§2 Abs3 und das III. Hauptstück (§§118 bis 133) des Landesbedienstetengesetzes, Anlage zur Neukundmachungsverordnung Vbg. LGBl. 37/1979, idF des Gesetzes LGBl. 41/1983, werden als verfassungswidrig aufgehoben.
Die Aufhebung tritt mit Ablauf des 30. November 1987 in Kraft.
Frühere gesetzliche Bestimmungen treten nicht wieder in Wirksamkeit.
Der Landeshauptmann von Vbg. ist zur unverzüglichen Kundmachung der Aufhebung im Landesgesetzblatt verpflichtet.
Entscheidungsgründe:
I. 1. Der Beteiligte (Bf. des Verfahrens B723/84) wurde mit Bescheid der Vbg. Landesregierung vom 1. Juni 1982 mit Wirkung von diesem Tag auf unbestimmte Zeit zum Angestellten des Landes Vbg. auf einen Dienstposten des Dienstzweiges Volksbildungsdienst (Verwendungsgruppe a) ernannt und zum Leiter (Direktor) des Landesbildungszentrums Schloß Hofen bestellt. Mit Schreiben der Vbg. Landesregierung vom 23. Mai 1984 wurde ihm mitgeteilt, daß aufgrund seiner Kündigung vom 9. April 1984 das Dienstverhältnis mit Ablauf des 31. Mai 1984 aufgelöst werde.
2. Am 9. November 1982 beschloß die Vbg. Landesregierung die Errichtung eines Pädagogischen Institutes des Landes im Bildungszentrum Schloß Hofen und betraute den Beteiligten mit der Leitung dieses Instituts. Nach Beendigung des Dienstverhältnisses begehrte der Beteiligte mit einer Eingabe vom 16. Juli 1984 im Hinblick auf die Leitung des Institutes die Zahlung einer Vergütung von 20000 S monatlich. Hierüber entschied die Vbg. Landesregierung mit Bescheid vom 30. Juli 1984, dessen Spruch im wesentlichen folgendermaßen lautet:
"Dem Antrag des ... vom 16. 7. 1984 um Erhöhung der Dienstbezüge für
die Leitung des Pädagogischen Institutes des Landes vom 1. 1. 1983
bis einschließlich 31. 5. 1984 um monatlich S 20.000,- wird insoweit
Folge gegeben, als ihm für diese Funktion gemäß §§1 und 3 iVm. §15
der Landesbediensteten-Nebenbezügeverordnung, LGBl. 14/1980, für die
Zeit vom 1. 9. 1983 bis einschließlich 31. 5. 1984 zusätzlich eine
monatliche Überstundenvergütung in der Höhe von 9 vH des
Monatsbezuges ... sowie eine monatliche Verwendungszulage in der Höhe
von 9 vH des Monatsbezuges ... (insgesamt für 9 Monate S 31.362,-)
zuerkannt werden.
Das Mehrbegehren in Höhe von S 376.971,- wird abgewiesen."
3. Gegen den Bescheid der Landesregierung richtet sich die unter B723/84 eingetragene VfGH-Beschwerde.
II. Der VfGH beschloß gemäß Art140 Abs1 B-VG von Amts wegen ein Verfahren zur Prüfung der Verfassungsmäßigkeit des §2 Abs3 sowie des III. Hauptstückes (§§118 bis 133) des Landesbedienstetengesetzes, Anlage zur Neukundmachungsverordnung Vbg. LGBl. 37/1979, idF des Gesetzes LGBl. 41/1983, einzuleiten und begründete dies folgendermaßen:
"1. Nach §1 Abs1 des LandesbedienstetenG, Anlage zur Kundmachung LGBl. 37/1979, sind die Dienstverhältnisse der Dienstnehmer des Landes nach den Bestimmungen dieses Gesetzes zu begründen, zu gestalten und zu beenden. §2 unterscheidet Landesbeamte, Landesangestellte und Landesarbeiter (Abs1); das Dienstverhältnis der Landesbeamten wird durch Ernennung begründet, ist unkündbar und gewährt Anspruch auf Ruhe- und Versorgungsgenuß (Abs2), das Dienstverhältnis der Landesangestellten - worunter Landesbedienstete zu verstehen sind, die vorwiegend geistige Arbeit oder eine körperliche Arbeit in besonders verantwortlicher Stellung verrichten und nicht zur Gruppe der Landesbeamten gehören - wird gleichfalls durch Ernennung begründet, ist aber kündbar und gewährt keinen Anspruch auf Ruhe- und Versorgungsgenuß, sondern allenfalls auf eine Zusatzpension (Abs3); auch das Dienstverhältnis der Landesarbeiter wird durch Ernennung begründet und ist kündbar (Abs4). Die Diensthoheit über alle Landesbediensteten übt die Landesregierung als Dienstbehörde aus (§4). Nach §118 sind die für die Landesbeamten geltenden Bestimmungen des II. Hauptstückes (§§6 - 117) mit gewissen Ausnahmen (insbesondere bezüglich der Dienststrafen, §§102 - 117) sinngemäß auch auf die Landesangestellten anzuwenden; deren Dienstverhältnis kann auf bestimmte oder unbestimmte Zeit begründet werden (§119). Zur Gewinnung oder Erhaltung von entsprechend qualifiziertem Personal können abweichend von den Bestimmungen des Gesetzes durch Sonderregelung Landesangestellten in verantwortungsvoller Verwendung höhere Dienstbezüge, Unkündbarkeit, weitergehende Kündigungsfristen sowie Ruhe- und Versorgungsgenüsse zur gesetzlichen Pensionsversicherung zuerkannt werden (§123). Nach mindestens zwanzigjähriger ununterbrochener Dienstzeit beim Land (bei Vollendung des 50. Lebensjahres nach zehnjähriger Dienstzeit) kann das Dienstverhältnis von der Dienstbehörde nur mehr aus bestimmten Gründen gekündigt werden (§130).
Im Hinblick auf diese Gesetzeslage und den Inhalt des angefochtenen Bescheides geht der VfGH vorläufig davon aus, daß sich die von der Vbg. Landesregierung in Anspruch genommene Zuständigkeit, über einem (ehemaligen) Landesangestellten gebührende bzw. von ihm geltend gemachte Ansprüche mit Bescheid abzusprechen, aus der öffentlich-rechtlichen Gestaltung des Dienstverhältnisses eines Landesangestellten ableitet. Da gegen die Einrichtung eines derartigen Dienstverhältnisses als eines öffentlich-rechtlichen insgesamt die im folgenden dargelegten verfassungsrechtlichen Bedenken bestehen, erachtet der Gerichtshof die diesen Typus eines Landesbediensteten insgesamt begründenden Vorschriften des Landesbedienstetengesetzes, d. s. §2 Abs3 sowie das (die §§118 bis 133 umfassende) III. Hauptstück, für präjudiziell.
2. Das LandesbedienstetenG konstituiert im Landesangestellten einen Dienstnehmertypus, der materiell einem Vertragsbediensteten iS des VertragsbedienstetenG gleicht oder zumindest nahekommt, formell hingegen im wesentlichen wie ein Beamter behandelt wird. Der Gerichtshof hegt nun das Bedenken, daß die Schaffung eines solchen Bedienstetentyps dem zweiten Satz im Art21 Abs1 B-VG widerspricht, demzufolge die in den Angelegenheiten des Dienstrechts erlassenen Gesetze und Verordnungen der Länder von den das Dienstrecht regelnden Gesetzen und Verordnungen des Bundes nicht in einem Ausmaß abweichen dürfen, daß der gemäß Absatz 4 vorgesehene Wechsel des Dienstes (zwischen dem Dienst beim Bund, den Ländern, den Gemeinden und Gemeindeverbänden) wesentlich behindert wird.
Art21 B-VG gibt nämlich - wie der Gerichtshof vorläufig annimmt - ein gewisses System des öffentlichen Dienstrechts vor, das im einzelnen vom Bundesgesetzgeber gestaltet wird; den Ländern ist es verwehrt, von der bundesgesetzlichen Regelung grundlegend abzuweichen. Dies dürfte aber dann der Fall sein, wenn der Landesgesetzgeber - wie hier - anscheinend einen völlig neuen Bedienstetentyp schafft, weil hiedurch im Effekt eine wesentliche Behinderung bei einem Dienstwechsel eintritt.
Der Gerichtshof nimmt hiebei an, daß die durch den zweiten Satz im Art21 Abs1 B-VG gebotene Konkordanz zwischen dem Bundesdienstrecht und dem Dienstrecht für die übrigen Gebietskörperschaften entsprechend eng sein muß. In diesem Zusammenhang ist zunächst zu berücksichtigen, daß die hier verlangte Angleichung nicht bloß die Gesetze, sondern sogar die Verordnungen umfaßt, was wohl einen Schluß auf die Intensität dieser Angleichung zuläßt. In die gleiche Richtung weist ferner die (einfachgesetzlich noch nicht aktualisierte) Schaffung besonderer Einrichtungen zur Erleichterung des Dienstwechsels (Art21 Abs4 dritter Satz B-VG). Letztlich spricht auch die in Art21 Abs5 B-VG in Aussicht genommene einheitliche Festsetzung von Amtstiteln für Organe des Bundes, der Länder, der Gemeinden und Gemeindeverbände für diesen Standpunkt, weil einheitliche Amtstitel doch wesentlich entsprechende beamtenrechtliche Positionen unterstellen."
III. 1. Im Prüfungsverfahren erstattete die Vbg. Landesregierung eine Äußerung, in der sie die Präjudizialität des III. Hauptstückes im LandesbedienstetenG bestritt und beantragte, die in Prüfung gezogenen Bestimmungen nicht als verfassungswidrig aufzuheben. Im einzelnen führte die Landesregierung aus:
"I.
In dem beim VfGH anhängigen Beschwerdeverfahren B723/84 geht es um die Bezahlung von Nebenbezügen, die für Landesangestellte im §118 iVm. §69 des Landesbedienstetengesetzes bzw. in der Landesbediensteten-Nebenbezügeverordnung geregelt sind. Es ist richtig, daß der VfGH in dieser bei ihm anhängigen Rechtssache iZm. der Frage der Zuständigkeit der Landesregierung zur Entscheidung auch den §2 Abs3 des Landesbedienstetengesetzes anzuwenden hätte.
Es trifft aber nach Auffassung der Vbg. Landesregierung nicht zu, daß der VfGH darüberhinaus auch die Regelungen des III. Hauptstückes insgesamt anzuwenden hätte. Diese Regelungen haben keinen unmittelbaren Bezug zu dem zu entscheidenden Anlaßfall, in dessen Dienst die Gesetzesprüfung steht. Sie bilden weder eine gesetzliche Grundlage des Spruchinhaltes noch sind sie für die Auslegung dieser gesetzlichen Grundlage erforderlich. Die Gesamtheit der Regelungen des III. Hauptstückes steht aber auch nicht in einem untrennbaren Zusammenhang mit den anzuwendenden Bestimmungen. Sie würden im Falle der Aufhebung der Bestimmungen über die Nebenbezüge oder des §2 Abs3 keinen grundsätzlichen Bedeutungswandel erfahren (vgl. zB VfGH. Erk. Slg. Nr. 7949/1976 und Nr. 8389/1978 sowie Haller, Die Prüfung von Gesetzen, 1979, S 157 f.).
Auch die Zugehörigkeit des Bediensteten zu einem bestimmten Bedienstetentypus ist ohne Bedeutung für die im Anlaßfall zu entscheidende Frage. Die Gesamtheit der Bestimmungen des III. Hauptstückes kann insbesondere auch dann nicht präjudiziell werden, wenn man annimmt, daß sie zusammen mit dem §2 Abs3 des Gesetzes einen bestimmten Typus von Landesbediensteten begründet. Dessen ungeachtet teilt die Vbg. Landesregierung aber auch nicht die im Prüfungsbeschluß vertretene Ansicht, daß neben dem §2 Abs3 des Landesbedienstetengesetzes auch die materiellen Bestimmungen des III. Hauptstückes den Typus des Landesangestellten nach dem Vbg. Landesbedienstetengesetz begründen. Dieser Bedienstetentypus ist im vorliegenden Zusammenhang lediglich dadurch gekennzeichnet, daß es sich um ein öffentlichrechtliches Dienstverhältnis handelt, das kündbar ist und das keinen Anspruch auf Ruhe- und Versorgungsgenuß gewährt (§2 Abs3 des Landesbedienstetengesetzes). Die Regelungen des III. Hauptstückes sind für den Typus des Landesangestellten weder wesentliche Voraussetzung noch durch diesen Typus bedingte Folge. Der konkrete Inhalt dieser Bestimmungen könnte ohne weiteres geändert und allenfalls den entsprechenden, für andere Typen geltenden Regelungen angepaßt werden, ohne daß deswegen ein neuer Bedienstetentypus vorläge. Ebenso könnten die gleichen Regelungen grundsätzlich auch für den Typus eines privatrechtlichen Dienstverhältnisses vorgesehen werden.
Nach Auffassung der Vbg. Landesregierung ist somit keine Präjudizialität der Bestimmungen des III. Hauptstückes insgesamt gegeben. Es müßte daher die Prüfung der Verfassungsmäßigkeit von vornherein auf den §2 Abs3 des Landesbedienstetengesetzes sowie die oben genannten Bestimmungen über die Nebenbezüge eingeschränkt werden.
II.
1. Im Zusammenhang mit der Interpretation des Art21 Abs1 B-VG muß auch die Rechtsentwicklung untersucht werden.
In der Stammfassung des Bundes-Verfassungsgesetzes war das Dienstrecht, einschließlich des Besoldungssystems und des Disziplinarrechts weitgehend unitarisch geregelt. Das Dienstrecht war nach einheitlichen Grundsätzen durch BG zu regeln, wobei für Bundesbedienstete eine Vollkompetenz des Bundes gemäß Art10 Abs1 Z16 B-VG bestand, während für Landesbedienstete die geteilte Kompetenz gemäß Art12 Abs1 Z10 B-VG dem Bund 'lediglich' die Grundsatzgesetzgebung übertrug. Kelsen - Froehlich - Merkl führen als Argumente für diese Unitarisierung die Führung von Agenden der Bundesverwaltung durch Landesorgane (Art102 Abs1 B-VG) sowie die Gewährleistung der Freizügigkeit der Beamten zwischen Bund und Ländern iS des Art21 Abs4 B-VG an (Kelsen - Froehlich - Merkl, Die Bundesverfassung vom 1. Oktober 1920, 1922, S 89).
In den Forderungsprogrammen der Bundesländer verlangten die Länder eine gänzliche Überstellung des Dienstrechtes der Landesbediensteten in den Art15 B-VG (s. die Nachweise bei Pernthaler, Das Forderungsprogramm der österreichischen Bundesländer, 1980, S 114, 131; 167 und 173). In teilweiser Erfüllung des Forderungsprogrammes durch die B-VG-Nov. 1974, BGBl. 144/1974, wurde der Art21 B-VG neu gefaßt und erhielt den heute geltenden Wortlaut. Der Zusammenhang mit dem Forderungsprogramm verdient deshalb Beachtung, weil aus den Materialien (Beilage 182 des XIII. Nationalrates) klar hervorleuchtet, daß mit der Neufassung des Art21 B-VG eine Verbesserung für die Länder bewirkt werden sollte. Im Zusammenhang mit der Neufassung des Art21 B-VG sprechen die Erläuterungen zur RV von einem 'Grundgedanken' der dahin gehe, 'im Sinne einer Stärkung der Länderrechte die Zuständigkeit in Gesetzgebung und Vollziehung in den Angelegenheiten des Dienstrechtes der Bediensteten der Länder, Gemeinden und Gemeindeverbände im wesentlichen bei den Ländern zu konzentrieren' (Punkt III d der Erläuterungen, S 13).
Diese Intention des Verfassungsgesetzgebers muß ebenso wie die föderalistische Auslegungsmaxime (vgl. etwa VfGH. Slg. Nr. 1030/1928, 2066/1950, 2977/1956 ua.) bei der Interpretation des Art21 B-VG beachtet werden. Dagegen würde die im Unterbrechungsbeschluß des VfGH enthaltene Annahme, daß die durch Art21 Abs1 zweiter Satz B-VG gebotene Übereinstimmung zwischen dem Bundesdienstrecht und dem Dienstrecht für die übrigen Gebietskörperschaften entsprechend eng sein muß, in Wahrheit eine Schlechterstellung der Länder gegenüber der Rechtslage vor der B-VG-Nov. 1974 bedeuten. Denn im Verhältnis Grundsatzgesetz - Ausführungsgesetz bleibt dem Landesgesetzgeber immerhin ein verfassungsrechtlich garantierter Freiraum.
2. Art21 Abs1 B-VG normiert zunächst eine Vollkompetenz der Länder (in Gesetzgebung und Vollziehung) in den Angelegenheiten des Dienstrechtes und des Personalvertretungsrechtes der Bediensteten der Länder. Diese wird im folgenden jedoch dahingehend eingeschränkt, daß die in den Angelegenheiten des Dienstrechtes erlassenen Gesetze und Verordnungen der Länder von den das Dienstrecht regelnden Gesetzen und Verordnungen des Bundes nicht in einem Ausmaß abweichen dürfen, daß der gemäß Abs4 vorgesehene Wechsel des Dienstes wesentlich behindert wird.
Schon aus dem klaren Wortlaut der Bestimmung ergibt sich, daß das Bundesdienstrecht nicht Maßstab für das Dienstrecht der Länder schlechthin ist, sondern nur insoweit, als es die Freizügigkeit des Dienstwechsels betrifft. Aber auch hier ist - wieder nach dem klaren Wortlaut der Bestimmung - nicht jede Behinderung des Dienstwechsels ein Verstoß gegen zwingendes Verfassungsrecht, sondern es ist den Ländern nur verwehrt, dienstrechtliche Regelungen zu schaffen, die einen Dienstwechsel zwischen den Gebietskörperschaften wesentlich behindern.
3. Es widerspräche dem System des österreichischen Bundesstaates, eine durchgehende inhaltliche Bindung des Landesgesetzgebers an das einfache BG anzunehmen, die noch dazu besonders eng sein soll. Einer solchen Annahme widerspricht aber auch der Wortlaut des Art21 Abs1 B-VG: Nicht ein allgemeines und absolutes 'Abweichverbot' ist Gegenstand dieser Bestimmung, sondern ein klar begrenztes 'Verbot der Behinderung des Dienstwechsels' durch inhomogene Regelungen.
4. Zusammenfassend bedeutet dies: Es sind nur solche landesrechtliche Regelungen verfassungswidrig, deren Abweichen vom Bundesrecht eine wesentliche Behinderung des Dienstwechsels bewirken würde. Von diesem Behinderungsverbot abgesehen, besteht aber eine freie Gesetzgebungs- und Vollzugskompetenz der Länder entsprechend der Generalklausel des Art15 Abs1 B-VG. Die gebotene 'dienstrechtliche Homogenität' erfaßt daher gerade nicht mehr das gesamte 'Dienstrecht einschließlich des Besoldungssystems und des Disziplinarrechts' wie nach der früheren Verfassungsrechtslage, sondern sie bezieht sich nur noch auf den Dienstwechsel des öffentlichen Bediensteten (Art21 Abs4 B-VG; vgl. auch Schäffer, Dienstrechtliche Homogenität im Bundesstaat, FS Melichar, 1983, S 378 f.).
5. Wann eine wesentliche Behinderung des Dienstwechsels vorliegt, ist abstrakt nur schwer zu beurteilen. Die vom Verfassungsgesetzgeber geschützte Fluktuation öffentlich Bediensteter innerhalb der Gebietskörperschaften spielt in der Praxis eine nur untergeordnete Rolle. (Auch der Anlaßfall hat ja kein Problem des Dienstwechsels iS des Art21 Abs4 B-VG zum Gegenstand!). Daher gibt es kaum verifizierbare Kriterien für die Beantwortung der Frage, wann für einen Dienstnehmer eine 'wesentliche Behinderung' des Dienstwechsels durch eine dienstrechtliche Vorschrift vorliegt. Die von Schäffer (FS Melichar, S 386 f. und 388 f.) angeführten Beispiele haben exemplarischen Charakter, lösen das Problem aber insgesamt nicht. Hier müßte vielmehr beim Begriff des 'Dienstwechsels' angesetzt und im konkreten Fall untersucht werden, ob eine dienstrechtliche Bestimmung geeignet ist, einen Dienstwechsel zu verhindern bzw. wesentlich zu behindern.
III.
1. Zur Frage des Bedienstetentypus wurde bereits unter obigem Punkt I. festgehalten, daß der Landesangestellte nach dem Vbg. Landesbedienstetengesetz im vorliegenden Zusammenhang als besonderer Typus lediglich dadurch gekennzeichnet ist, daß es sich in seinem Fall um ein öffentlich-rechtliches Dienstverhältnis handelt, das kündbar ist und das keinen Anspruch auf Ruhe- und Versorgungsgenuß gewährt.
Dieser Bedienstetentyp findet sich aber auch im Dienstrecht des Bundes. So bestimmt der §148 des Beamten-Dienstrechtsgesetzes 1979, daß zeitverpflichtete Soldaten in einem zeitlich begrenzten öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis stehen, kündbar sind und keine Anwartschaft auf einen Ruhe- (Versorgungs ) Genuß haben. Auch nach dem Beamten-Dienstrechtsgesetz 1979 und dem Hochschulassistentengesetz 1962 gibt es mit dem provisorischen Dienstverhältnis bzw. mit dem Dienstverhältnis der Hochschulassistenten kündbare öffentlich-rechtliche Dienstverhältnisse.
Für die Gestaltung dieser Dienstverhältnisse des Bundes als kündbare öffentlich-rechtliche statt als privatrechtliche gibt es keine besonderen Gründe, die nicht auch für die gleichartige Gestaltung des Dienstverhältnisses der Landesangestellten nach dem Landesbedienstetengesetz geltend gemacht werden könnten. Mit der öffentlich-rechtlichen Gestaltung soll besonders herausgestellt werden, daß der öffentlich Bedienstete bei der Ausübung der Staatsgewalt mitwirkt und gewissermaßen im Rahmen seines Aufgabenbereiches den Staat repräsentiert.
Es kann daher nach Auffassung der Vbg. Landesregierung in Anbetracht gleichartiger Dienstrechtsverhältnisse beim Bund nicht von einem grundlegenden Abweichen des §2 Abs3 des Vbg.
Landesbedienstetengesetzes von bundesgesetzlichen Regelungen gesprochen werden.
2. Von der Frage der Übereinstimmung oder Abweichung von derzeit geltenden 'Typen' von Bundesbediensteten abgesehen, ist jedoch grundsätzlich festzuhalten, daß auch die Schaffung eines neuen Bedienstetentypus dem Land nicht grundsätzlich verboten wäre. Die Schaffung eines neuen Bedienstetentypus wäre vielmehr allein danach zu beurteilen, ob eine solche dienstrechtliche Konstruktion dem Verfassungsgebot des Art21 Abs1 B-VG entspricht, d. h. ob durch die Schaffung dieses Bedienstetentypus eine wesentliche Behinderung des Dienstwechsels zwischen den Gebietskörperschaften eingetreten ist oder nicht.
3. Es ist nicht ersichtlich, worin im Falle des Landesangestellten nach dem Vbg. Landesbedienstetengesetz diese wesentliche Behinderung des Dienstwechsels bestehen sollte. Eine solche Behinderung tritt nach Auffassung der Vbg. Landesregierung insbesondere auch nicht durch den Umstand ein, daß das Dienstverhältnis der Landesangestellten gemäß §2 Abs3 des Landesbedienstetengesetzes durch Ernennung statt durch Vertrag begründet wird.
Die Begründung des Dienstverhältnisses erfolgt bei der Ernennung ebenso wie bei der vertraglichen Anstellung nur mit Willen und Einverständnis des Dienstnehmers und des Dienstgebers. Ein durchsetzbarer Anspruch auf Aufnahme in den öffentlichen Dienst besteht in beiden Fällen grundsätzlich nicht. Aus der Warte des Dienstnehmers ist der Unterschied bei der Begründung des Dienstverhältnisses lediglich ein formaler. An die Stelle einer vertraglichen Erklärung des Dienstgebers tritt ein Verwaltungsakt des Dienstgebers. Daß für einen Dienstnehmer die bloße Rechtsform der Bestellung ein Grund sein soll, von einem Dienstwechsel abzusehen, ist nicht einsichtig. Ob der Dienstnehmer zuvor in einem Dienstverhältnis zu einer anderen Gebietskörperschaft gestanden ist, ist in diesem Zusammenhang völlig unerheblich. Das Erfordernis der Ernennung erschwert die Begründung des neuen Dienstverhältnisses auch in diesem Falle nicht.
Die Begründung des Dienstverhältnisses durch Ernennung anstatt durch Vereinbarung hat als solche unmittelbar nur zwei rechtliche Auswirkungen:
a) über Streitigkeiten aus dem Dienstverhältnis ist nicht durch die Arbeitsgerichte, sondern im Verwaltungsweg zu entscheiden. Es kann somit letztlich der VwGH und der VfGH angerufen werden. Es bedarf keiner weiteren Erläuterungen, daß dieser Rechtsschutz mindestens gleichwertig dem Rechtschutz ist, der für vertragliche Dienstverhältnisse gilt, und keinerlei Behinderung eines Dienstwechsels nach Art21 Abs4 B-VG bewirken kann.
b) Die öffentlich-rechtlich Bediensteten fallen infolge einer entsprechenden Bundesregelung im Arbeitslosenversicherungsgesetz nicht unter den in diesem Gesetz erfaßten Personenkreis. Diesem Umstand trägt der §131 Abs5 des Landesbedienstetengesetzes Rechnung. Danach hat das Land, solange die Landesangestellten nicht in die durch BG geregelte Arbeitslosenversicherung einbezogen sind, gleichartige Leistungen zu gewähren, wie sie nach den bundesrechtlichen Bestimmungen über die Arbeitslosenversicherung gewährt werden. Aufgrund der genannten Bestimmung des Landesbedienstetengesetzes hat die Landesregierung die Verordnung über die Gewährung von Arbeitslosenbeihilfe an Landesangestellte und Landesarbeiter, LGBl. 8/1980, zuletzt idF LGBl. 14/1986, erlassen.
In diesem Zusammenhang wird auch darauf hingewiesen, daß nach einem Gesetzentwurf des Bundesministeriums für soziale Verwaltung vom März 1986 die Vbg. Landesangestellten in die Arbeitslosenversicherungspflicht nach dem Arbeitslosenversicherungsgesetz einbezogen werden sollen, womit diese rechtliche Auswirkung der Ernennung nicht mehr zum Tragen käme.
4. Auch die im vorliegenden Fall präjudiziellen Bestimmungen über die Nebenbezüge (§118 iVm. §69 des Landesbedienstetengesetzes bzw. die Landesbediensteten-Nebenbezügeverordnung) bewirken keine Behinderung des Dienstwechsels. So wie im §118 des Landesbedienstetengesetzes für die Landesangestellten auf die diesbezüglich für Landesbeamte geltenden Vorschriften verwiesen wird, so gelten nach §22 des Vertragsbedienstetengesetzes 1948 auch für die Vertragsbediensteten des Bundes die einschlägigen Nebengebührenbestimmungen für Bundesbeamte sinngemäß. Die materiellen Regelungen des Landes und des Bundes sind dabei durchaus gleichartig. Allfällige inhaltliche Abweichungen haben kein solches Ausmaß, daß eine Behinderung eines Dienstwechsels bewirkt würde.
5. Die Vbg. Landesregierung hat unter obigem Punkt I. ihre Überzeugung geäußert, daß nicht die Bestimmungen des III. Hauptstückes insgesamt präjudiziell sind. Unbeschadet dieser Überzeugung wird die Auffassung vertreten, daß die Bestimmungen des III. Hauptstückes aber auch nicht von den das Dienstrecht regelnden Bundesgesetzen in einem Ausmaß abweichen, daß der gemäß Art21 Abs4 B-VG vorgesehene Dienstwechsel wesentlich behindert würde.
Im folgenden wird auf die Bestimmungen des III. Hauptstückes näher eingegangen, die für eine solche Behinderung vor allem in Betracht kämen:
a) In den Bestimmungen über die Aufnahme in das Angestelltenverhältnis sowie über die allgemeinen und besonderen Anstellungserfordernisse (§118 iVm. den §§8 bis 10) findet sich keine Regelung, die entweder ein über die entsprechenden Regelungen des Vertragsbedienstetengesetzes 1948 hinausgehendes allgemeines Erschwernis oder eine besondere Behinderung für übertrittswillige Bedienstete einer anderen Gebietskörperschaft beinhaltet.
b) Der Landesangestellte, der einen Dienstwechsel anstrebt, kann sein Dienstverhältnis jederzeit beenden. Die konkreten Möglichkeiten der Beendigung des Dienstverhältnisses sind dabei für den Landesangestellten im wesentlichen gleich wie für den Vertragsbediensteten des Bundes. Insbesondere hat der Landesangestellte das der diesbezüglichen Regelung des Vertragsbedienstetengesetzes 1948 inhaltlich entsprechende Recht, das Dienstverhältnis durch schriftliche Kündigung aufzulösen. Der vorzeitigen Auflösung des Dienstverhältnisses durch den Dienstnehmer nach §34 Abs1 und 5 des Vertragsbedienstetengesetzes 1948 entspricht der Austritt des Landesangestellten nach §125 des Landesbedienstetengesetzes.
c) Die Regelungen über die Abfertigung enthalten keinerlei Behinderung eines Dienstwechsels. Insbesondere ist keinerlei Einschränkung des Abfertigungsanspruches für den Fall eines Wechsels in den Dienst einer anderen Gebietskörperschaft vorgesehen. Die Zusatzpension (§132 des Landesbedienstetengesetzes) ist lediglich eine besondere Form der Abfertigung. Der Landesbedienstete hat unter bestimmten Voraussetzungen die Möglichkeit, anstelle eines einmaligen Betrages (Abfertigung im engeren Sinne nach §131 des Landesbedienstetengesetzes) eine wiederkehrende Leistung (Zusatzpension nach §132) in Anspruch zu nehmen. Durch die Gewährung in der Form der Zusatzpension erfolgt aber keine Bindung an den Landesdienstgeber, weil die Zusatzpension erst nach Auflösung des Dienstverhältnisses gebührt und es den Anspruchsberechtigten jederzeit freisteht, statt der Zusatzpension wieder die Abfertigung in Anspruch zu nehmen.
d) Auch die übrigen Bestimmungen des III. Hauptstückes verhindern nicht, daß ein ausscheidender Landesangestellter ebenso problemlos in ein Vertragsbedienstetenverhältnis beim Bund überwechseln kann wie ein Vertragsbediensteter des Bundes in ein gleichwertiges Landesangestelltenverhältnis.
6. Auch die Bundesregierung hat offensichtlich in der Schaffung des öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnisses von Landesangestellten nach dem Landesbedienstetengesetz im Jahre 1971 keine Behinderung des Dienstwechsels iS des Art21 Abs4 B-VG gesehen. Sie hat der Kundmachung des Landesbedienstetengesetzes gemäß §3 Abs1 des Übergangsgesetzes 1920 zugestimmt.
Im Gemeindeangestelltengesetz, LGBl. 30/1954, wurden bereits im Jahre 1954 Gemeindeangestellte vorgesehen, deren Dienstverhältnis durch Ernennung begründet wird, aber kündbar ist. In den Novellen des Landesbedienstetengesetzes (LGBl. 32/1979) und des Gemeindebedienstetengesetzes (LGBl. 33/1979) wurde der Angestelltenbegriff auf die in der Nicht-Hoheitsverwaltung tätigen Bediensteten ausgedehnt und auch für die Landes- bzw. Gemeindearbeiter ein öffentlich-rechtliches, kündbares Dienstverhältnis eingeführt. Auch in den Verfahren nach Art98 B-VG zu diesen Gesetzen hat die Bundesregierung keinen Einspruch gegen die Regelungen, welche die Begründung öffentlich-rechtlicher, kündbarer Dienstverhältnisse zum Inhalt hatten, erhoben.
Der VfGH hat im Verfahren B389/83, in dem es um die Kündigung einer Gemeindeangestellten ging, keinen Anlaß für Bedenken wegen einer Verfassungswidrigkeit des Gemeindebedienstetengesetzes, welches inhaltlich grundsätzlich mit dem Landesbedienstetengesetz übereinstimmt, gesehen. Er hat die Behandlung der diesem Verfahren zugrundeliegenden Beschwerde abgelehnt. Ebenso hat auch der VwGH in den bei ihm anhängigen einschlägigen Verfahren bisher keinen Antrag auf Überprüfung der Verfassungsmäßigkeit der dienstrechtlichen Regelungen des Landes gestellt.
Schließlich ist festzuhalten, daß bisher auch noch nicht von Seite eines Dienstnehmers oder einer Gebietskörperschaft eine Erschwerung oder Behinderung eines Dienstwechsels zwischen Bund, Ländern und Gemeinden wegen der Regelungen des Landesbedienstetengesetzes oder des Gemeindebedienstetengesetzes über die Landes- bzw. Gemeindeangestellten behauptet worden ist."
2. Der VfGH stellte es auch den übrigen Landesregierungen sowie der Bundesregierung frei, Äußerungen abzugeben. Hievon machten die Bundesregierung, die Sbg. Landesregierung und die Wr. Landesregierung, ferner das Amt der Oö Landesregierung und das Amt der Tir. Landesregierung mit namens der jeweiligen Landesregierung eingebrachten Schriftsätzen Gebrauch. Diese Äußerungen haben im wesentlichen folgenden Wortlaut:
a) Bundesregierung:
"1. Art21 Abs1 zweiter Satz B-VG wurde durch die B-VG-Novelle 1974, BGBl. 444, eingefügt. Mit dieser Novelle wurde das Dienstrecht der Bediensteten der Länder, der Gemeinden und der Gemeindeverbände in die ausschließliche Gesetzgebungs- und Vollziehungskompetenz der Länder übertragen, allerdings - wie die Erläuterungen zur RV, 182 BlgNR 13. GP, S. 12 betonen - mit der insbesondere im Art21 Abs1 zweiter Satz B-VG vorgesehenen 'Einschränkung'.
2. Art21 Abs1 zweiter Satz B-VG ist im Hinblick auf die Textierung und den Verweis in dieser Bestimmung offenkundig in engem Zusammenhang mit Art21 Abs4 B-VG zu lesen. Letztere Bestimmung bezweckte nach dem historischen Zusammenhang in erster Linie wohl die gegenseitige Anrechnung von Dienstzeiten. Darüber hinaus aber sollte sie, offenbar ganz allgemein, die 'Freizügigkeit' der Beamten (vgl. Kelsen - Froehlich - Merkl: Die Verfassungsgesetze der Republik Österreich, Fünfter Teil, S. 90) sichern, und zwar derart, daß keine Schranken für den Dienstwechsel zwischen den verschiedenen Gebietskörperschaften vorgesehen werden und auch im übrigen die 'Einheitlichkeit' des Dienst-, Besoldungs- und Disziplinarrechtes (vgl. Pernthaler, Die Verwendung von Landesbeamten in der unmittelbaren Bundesverwaltung, JBl. 1973, S. 298) garantiert wird.
Dieses im Art21 Abs4 B-VG ursprünglich wohl in die Richtung eines Individualschutzes von Beamten angelegte Institut hat mit der B-VG-Novelle 1974, BGBl. 444, einen kompetenzrechtlichen Aspekt bekommen: Die Einführung des Art21 Abs1 zweiter Satz B-VG hat nämlich deutlich die Funktion, die aufgelassene Grundsatzgesetzgebungskompetenz des Bundes gemäß Art12 Abs1 Z8 B-VG (in der bis zum 1. 1. 1975 geltenden Fassung) bzw. das Zustimmungsrecht der Bundesregierung gemäß §3 Abs1 ÜG 1920 zu ersetzen.
Die B-VG-Novelle 1974 hat also zwar einerseits die Landeskompetenzen gestärkt, andererseits allerdings durch die 'Homogenitätsklausel' in Art21 Abs1 zweiter Satz B-VG (vgl. in diesem Zusammenhang Schäffer, Dienstrechtliche Homogenität im Bundesstaat, FS Melichar, S. 371) zweifellos auch eine Schranke für die Rechtssetzung der Länder gesetzt.
3. Diese 'Schranke' bzw. die oben angesprochene 'Homogenität' oder 'Einheitlichkeit' des Dienstrechtes sind sehr schwer abstrakt zu beschreiben. Soviel läßt sich aber feststellen: Sie können einerseits nicht bloß bedeuten, daß explizite Verbote des Dienstwechsels etwa in der Form einer 'Aufnahmesperre' für vormalige Bedienstete anderer Gebietskörperschaften verfassungsrechtlich unzulässig sind, da dies heute - im Gegensatz zu dem im Jahre 1920 herrschenden Verständnis dieses Grundrechtes - durch den auch den Gesetzgeber bindenden Gleichheitssatz (Art7 B-VG) und durch den Grundsatz der gleichen Ämterzugänglichkeit (Art3 StGG) gesichert scheint. Andererseits kann die Homogenität aber auch nicht die völlige Gleichartigkeit des Dienstrechtes des Bundes und der Länder bedeuten, da in diesem Fall die Verteilung der Gesetzgebungszuständigkeiten wenig Sinn hätte.
4. Die Bedeutung der Homogenitätsklausel muß also in den oben skizzierten Grenzen zwischen rein formalen Schranken einerseits und völliger Gleichartigkeit andererseits gesucht werden. Diese Grenzen sind nach Ansicht der Bundesregierung sicherlich dann überschritten, wenn - wie im gegebenen Fall - 'so grundlegend verschiedene Gestaltungsprinzipien zur Anwendung gelangen, daß eine Vergleichbarkeit überhaupt nicht mehr oder kaum gegeben' ist (Schäffer, a.a.O., S. 388 f.).
Die Bundesregierung teilt somit die Bedenken des VfGH, daß das Vbg. Landesbedienstetengesetz in diesem Sinn das erwähnte bundesverfassungsrechtliche Homogenitätsgebot verletzt. Offenbar soll nach der Intention des Gesetzgebers der 'Landesangestellte' weder mit dem 'Beamten' noch mit dem 'Vertragsbediensteten' des Bundes vergleichbar sein.
Dies wird vor allem aus folgendem deutlich:
Wird das Dienstverhältnis der Landesangestellten 'formal' beurteilt, indem man auf den hoheitlichen Begründungsakt abstellt, so fällt auf, daß wesentliche Elemente des überkommenen Beamtenrechtes, wie die Unkündbarkeit, die Anwartschaft auf Ruhegenuß und ein ausgebautes Disziplinarrecht fehlen. Beurteilt man jedoch den 'Landesangestellten' nach inhaltlichen Kriterien, so handelt es sich hiebei - wie auch der VfGH meint - um einen besonderen Typus eines 'Vertragsbediensteten', der sich von dem durch das Vertragsbedienstetengesetz 1948 geschaffenen - und vom B-VG wohl vorausgesetzten (vgl. VfSlg. 8830) - Typus durch so wesentliche Merkmale wie die (mögliche) Unkündbarkeit, die ansatzweise vorgesehenen Disziplinarstrafen und die verwaltungsbehördliche Vollziehung unterscheidet. Beide Sichtweisen müssen daher zum Schluß führen, daß es sich beim Landesangestellten um eine mit den im Bundesdienstrecht vorgesehenen Typen von vornherein nicht vergleichbare Einrichtung handelt.
In Übereinstimmung mit dem oben zitierten Autor hält aber die Bundesregierung gerade diese Vergleichbarkeit dienstrechtlicher Institutionen als durch Art21 Abs1 zweiter Satz iVm. Abs4 B-VG für verfassungsrechtlich geboten, da andernfalls das Homogenitätsgebot der erstgenannten Vorschrift nicht justiziabel wäre.
5. Darüber hinaus kann die im Art21 Abs1 zweiter Satz B-VG angesprochene Abweichung nach Ansicht der Bundesregierung auch dann zu einem wesentlichen Hindernis für den Dienstwechsel werden - und damit zur Verfassungswidrigkeit der entsprechenden Regelung führen - wenn materielle Unterschiede normiert werden. Geht man von der vom VfGH in seinem Beschluß vom 17. März 1986, B723/84-15, vertretenen Auffassung aus, daß es sich beim Landesangestellten materiell um einen Typus handelt, der dem Vertragsbediensteten gleicht und vergleicht man das Landesangestelltenrecht mit dem Vertragsbedienstetenrecht des Bundes, so fallen einige solche, den Dienstwechsel materiell behindernde Abweichungen auf: So wird etwa in dem gemäß §119 des Vbg. Landesbedienstetengesetzes auch für Landesangestellte geltenden §56 Abs4 leg. cit. vorgesehen, daß - soweit es zur Gewinnung oder Erhaltung des für die Erfüllung der Aufgaben der Verwaltung notwendigen Personals unerläßlich ist - die Landesregierung durch Verordnung eine besondere Zulage bestimmen kann. Daß gerade die besoldungsrechtliche Besserstellung ein Hindernis für den Dienstwechsel sein kann, wird auch von Schäffer, a. a.O. S. 383 bejaht: Nach seiner Meinung ist der Besoldungsvorsprung im Landesdienst bereits so beachtlich, 'daß - von seltenen Ausnahmefällen abgesehen - vor allem eine Mobilität öffentlicher Bediensteter vom Land zum Bund kaum mehr gegeben ist'.
6. Die vom VfGH problematisierte Schaffung eines neuen Bedienstetentyps ist allerdings nach Ansicht der Bundesregierung auch in einem anderen Zusammenhang verfassungsrechtlich bedenklich:
Art21 Abs2 B-VG sieht eine Beschränkung der Zuständigkeit der Länder zur Regelung des Dienstvertragsrechtes vor, die hinsichtlich der Regelung der öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnisse nicht besteht:
Auf diesem Gebiete dürfen die Länder nur gesetzliche Regelungen über die Begründung und Auflösung des Dienstverhältnisses sowie über die sich aus diesem ergebenden Rechte und Pflichten erlassen. Der VfGH hat diese Beschränkung im Erkenntnis VfSlg. 8830 dahingehend interpretiert, daß demnach die gesetzliche Regelung der Zuständigkeit zur Entscheidung von Rechtsstreitigkeiten zwischen dem Land als Dienstgeber und einem Vertragsbediensteten aus dem Dienstverhältnis gemäß Art21 Abs2 B-VG in die Zuständigkeit des Bundes fällt. Weiters fällt die Entscheidung über Streitigkeiten aus dem Dienstverhältnis von Vertragsbediensteten der Länder in die Zuständigkeit des Bundes. Die Länder sind also weder zuständig, die Vollziehung des Dienstvertragsrechtes zu regeln noch das Dienstvertragsrecht zu vollziehen.
Nun konstituiert aber das Vbg. Landesbedienstetengesetz - wie der VfGH ausführt - mit dem 'Landesangestellten' einen Dienstnehmertypus, der materiell einem Vertragsbediensteten iS des Vertragsbedienstetengesetzes 1948 gleicht oder zumindest nahekommt. Dies ist - wie erwähnt - insbesondere daran ersichtlich, daß wesentliche Merkmale des öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnisses (herkömmlicher Art) beim Landesangestellten nicht vorgesehen sind.
Die vom VfGH für bedenklich erachtete, materiell dem Vertragsbedienstetengesetz 1948 entsprechende Regelung des die Landesangestellten betreffenden Dienstrechtes im Vbg. Landesbedienstetengesetz ist nun verfassungsrechtlich insoweit fragwürdig, als man in ihr einen unzulässigen Formenmißbrauch sehen kann: Das Dienstverhältnis des Landesangestellten wird nur deshalb als ein öffentlich-rechtliches geregelt, um die Landesregierung als Dienstbehörde mit der Vollziehung des Landesangestelltenrechtes betrauen zu können. So gesehen läge eine mißbräuchliche Verwendung der Form des öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnisses vor, mit der iS des Erkenntnisses des VfGH vom 12. März 1985, G2/85, die im Art21 Abs2 erster Satz B-VG getroffene Kompetenzverteilung auf dem Gebiet des Vertragsbedienstetenrechtes (vgl. VfSlg. 8830) unterlaufen werden soll."
b) Sbg. Landesregierung:
"2. Die Sbg. Landesregierung nimmt zu den aufgeworfenen Bedenken Stellung wie folgt:
2. 1. Dem Gesetzesprüfungsverfahren liegt ein Beschwerdeverfahren zugrunde, in dem es um die Bezahlung von Nebenbezügen eines Landesangestellten geht. Es kann daher für diesen Beschwerdefall nicht die Präjudizialität sämtlicher Bestimmungen über Landesangestellte im Landesbedienstetengesetz angenommen werden, sondern lediglich jener Bestimmungen, die sich auf die Bezahlung von Nebenbezügen der Landesangestellten beziehen. Die seitens des VfGH in Aussicht genommene Prüfung der Verfassungsmäßigkeit des gesamten III. Hauptstückes des Landesbedienstetengesetzes, welches das Dienstrecht der Landesangestellten umfassend regelt, erscheint daher zu weitgehend.
2.2.1. Zum richtigen Verständnis des Art21 Abs1 B-VG muß unbedingt auf die historische Entstehung dieser Bestimmung zurückgegangen werden. Nach der Stammfassung des B-VG bestand für das Dienstrecht der Bundesbediensteten eine uneingeschränkte Kompetenz des Bundes gemäß Art10 Abs1 Z16 B-VG, während dem Bund hinsichtlich der Landesbediensteten gemäß Art12 Abs1 Z10 B-VG nur die Grundsatzgesetzgebung vorbehalten war. Im Rahmen der B-VG-Novelle 1974, BGBl. 444, wurde der Art21 B-VG neu gefaßt. Diese Novelle erging in teilweiser Erfüllung des Forderungsprogrammes der Bundesländer. Aus den Materialien (Nr. 182 der Beilagen zu den stenographischen Protokollen des Nationalrates, XIII. Gesetzgebungsperiode) geht eindeutig hervor, daß mit der Neufassung des Art21 B-VG eine Stärkung der Länderrechte bewirkt werden sollte.
Die Erläuterungen zur RV sprechen ausdrücklich von einem Grundgedanken, der dahin gehe, 'iS einer Stärkung der Länderrechte die Zuständigkeiten in Gesetzgebung und Vollziehung in den Angelegenheiten des Dienstrechtes der Bediensteten der Länder, Gemeinden und Gemeindeverbände im wesentlichen bei den Ländern zu konzentrieren'.
2.2.2. Art21 Abs1 B-VG legt zunächst fest, daß die Gesetzgebung und die Vollziehung in den Angelegenheiten des Dienstrechtes und des Personalvertretungsrechtes der Bediensteten der Länder, der Gemeinden und der Gemeindeverbände grundsätzlich den Ländern obliegt. Erst im zweiten Satz wird eingeschränkt, daß die in den Angelegenheiten des Dienstrechtes erlassenen Gesetze und Verordnungen der Länder von den das Dienstrecht regelnden Gesetzen und Verordnungen des Bundes nicht in einem Ausmaß abweichen dürfen, daß der gemäß Abs4 vorgesehene Wechsel des Dienstes zwischen dem Dienst beim Bund, den Ländern, den Gemeinden und Gemeindeverbänden wesentlich behindert wird.
Der klare Wortlaut dieser Regelung ergibt, daß nicht grundsätzlich eine Angleichung der Länderregelungen an die des Bundes gefordert wird, sondern daß vielmehr nur solche Abweichungen untersagt sind, die die Freizügigkeit des Dienstwechsels wesentlich erschweren.
2.2.3. Die vom VfGH vorläufig getroffene Annahme, daß die durch den zweiten Satz im Art21 Abs1 B-VG gebotene Konkordanz zwischen dem Bundesdienstrecht und dem Dienstrecht für die übrigen Gebietskörperschaften entsprechend eng sein muß, würde eine Verschlechterung der Rechtsposition der Länder gegenüber der Rechtslage vor der B-VG-Novelle 1974 bedeuten. Dies widerspricht jedoch der erklärten Absicht des Verfassungsgesetzgebers, wie sie aus den Materialien zu dieser Verfassungsnovelle hervorgeht. Bei Beachtung des im System des Art12 B-VG gelegenen Freiraumes für den Landesgesetzgeber kann daher einer derart engen Interpretation, wie sie der VfGH in seinem Unterbrechungsbeschluß vorläufig annimmt, nicht gefolgt werden. In diesem Zusammenhang muß auch auf die föderalistische Auslegungsmaxime, wie sie bisher in verschiedenen Erkenntnissen des VfGH zum Ausdruck gekommen ist, verwiesen werden (vgl. etwa VfSlg. 1030/1928; 2977/1956). Es ist grundsätzlich davon auszugehen, daß die Länder im Bereich des Dienstrechtes aufgrund der Generalklausel des Art15 Abs1 B-VG für Regelungen freie Hand haben. Lediglich landesrechtliche Bestimmungen, die vom Bundesrecht dahingehend abweichen, daß damit eine wesentliche Behinderung des Dienstwechsels zwischen den Gebietskörperschaften verbunden ist, sind als verfassungswidrig anzusehen. Es ist daher zu prüfen, inwieweit die Regelungen über den Vbg. Landesangestellten geeignet erscheinen, den Dienstwechsel öffentlich Bediensteter iS des Art21 Abs1 B-VG wesentlich zu behindern.
Aus der bisherigen Verwaltungspraxis sind wohl kaum Hinweise darauf zu gewinnen, nach welchen Kriterien eine wesentliche Behinderung des Dienstwechsels beurteilt werden könnte. Ein Dienstwechsel zwischen den Gebietskörperschaften ist tatsächlich selten. Praktische Fälle für die Betrachtung heranzuziehen, verbietet sich daher. Zieht man sich jedoch auf eine bloße Betrachtung der Rechtsvorschriften zurück, können die Vorschriften des Vbg. Landesbedienstetengesetzes als den für die Bundesbediensteten geltenden Dienstrechtsvorschriften durchaus vergleichbar erkannt werden. Die dabei enthaltenen Abweichungen vom Bundesrecht sind kaum ernsthaft geeignet, einen wesentlichen Hinderungsgrund für einen Dienstwechsel darzustellen.
2.2.4. Gemäß §2 Abs3 des Vbg. Landesbedienstetengesetzes sind 'Landesangestellte Dienstnehmer, deren Dienstverhältnis durch Ernennung begründet wird und kündbar ist. Es sind dies Landesbedienstete, die vorwiegend geistige Arbeit oder eine körperliche Arbeit in besonders verantwortungsvoller Stellung verrichten und nicht zur Gruppe der Landesbeamten gehören. Sie haben keinen Anspruch auf Ruhe- und Versorgungsgenuß, doch ist ihnen bei Vorliegen der gesetzlichen Voraussetzungen eine Zusatzpension zu der aus der Sozialversicherung gebührenden Pension zu gewähren.' Das III. Hauptstück legt die Stellung der Landesangestellten näher fest, wobei eine Reihe von Bestimmungen des II. Hauptstückes über Landesbeamte für sinngemäß anwendbar erklärt sind. Der VfGH hat nunmehr Bedenken dahingehend geäußert, daß der Landesangestellte materiell dem Vertragsbediensteten iS des Vertragsbedienstetengesetzes gleicht, formell hingegen im wesentlichen wie ein Beamter behandelt wird. Der dadurch geschaffene völlig neue Bedienstetentyp bedeute im Effekt eine wesentliche Behinderung bei einem Dienstwechsel.
Die materielle Zuordnung des Landesangestellten zum Typ des Vertragsbediensteten, wie er im Vertragsbedienstetenrecht des Bundes festgelegt ist, erscheint nicht zwingend und auch nicht naheliegend. Viel eher erscheint dem Landesangestellten das provisorische Dienstverhältnis iS des §10 des Beamten-Dienstrechtsgesetzes 1979 vergleichbar. Auch der im Bundesrecht enthaltene besondere Bedienstetentyp des Zeitsoldaten (§148 Abs1 BDG 1979:
'Zeitverpflichtete Soldaten stehen in einem zeitlich begrenzten öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis und haben keine Anwartschaft auf einen Ruhe-(Versorgungs-)genuß.') bzw. des Universitäts-(Hochschul ) Assistenten iS des Hochschulassistentengesetzes 1962 erscheint dem Vbg. Landesangestellten verwandt zu sein. Von einem grundlegenden Abweichen der dienstrechtlichen Bestimmungen über den Vbg. Landesangestellten von dienstrechtlichen Regelungen des Bundes kann daher nicht gesprochen werden.
Die Frage, ob dienstrechtliche Regelungen eines Landes von bundesrechtlichen Regelungen grundlegend abweichen, erscheint jedoch im Lichte der Bestimmungen des Art21 Abs1 B-VG nicht von ausschlaggebender Bedeutung. Ein Abweichen ist grundsätzlich zulässig. Die Abweichung wird erst dann verfassungswidrig, wenn dadurch eine wesentliche Behinderung des Dienstwechsels zwischen den Gebietskörperschaften eintritt. Inwieweit der Wechsel eines öffentlich Bediensteten von einer Gebietskörperschaft zur anderen dadurch behindert werden kann, daß er im einen Fall sein Dienstverhältnis durch privatrechtlichen Vertrag begründet, im anderen Fall jedoch durch einen Hoheitsakt in den Genuß seiner dienstrechtlichen Stellung kommt, ist schwer vorstellbar. In beiden Fällen ist wohl eine Einigung zwischen Dienstgeber und Dienstnehmer Voraussetzung, ein Rechtsanspruch auf Begründung des Dienstverhältnisses besteht in beiden Fällen nicht, sodaß die Frage Hoheitsakt oder privatrechtlicher Vertrag sich auf einen rein formalen Gesichtspunkt reduziert. Die Unterschiede, die sich in der Folge aus der Rechtsstellung als Landesangestellter bzw. als Vertragsbediensteter des Bundes ergeben können, haben zunächst mit der Frage eines möglichen Dienstwechsels unmittelbar nichts mehr zu tun. Selbst wenn jedoch in dem Umstand, daß für Streitigkeiten aus einem Dienstverhältnis als Vertragsbediensteter die Arbeitsgerichte zuständig sind, während hingegen im anderen Fall der Verwaltungsweg entscheidend ist, ein bedeutender Unterschied in der dienstrechtlichen Stellung gesehen werden sollte, so erscheint doch der Rechtsschutz im Streitfall in beiden Fällen in gleich ausreichender und auch vergleichbarer Weise gewährleistet (im einen Fall Gerichtsweg, im anderen Fall Verwaltungsweg mit Möglichkeit VfGH bzw. VwGH anzurufen). Auch darin kann somit keine Ursache erblickt werden, die einen allenfalls später beabsichtigten Dienstwechsel zu einer anderen Gebietskörperschaft wesentlich behindern könnte.
2.2.5. Selbst wenn man von der Präjudizialität sämtlicher Bestimmungen des III. Hauptstückes des Vbg.
Landesbedienstetengesetzes für den vorliegenden Fall ausgeht, so kann in diesen Regelungen nichts gefunden werden, was einen wesentlichen Hinderungsgrund für einen Dienstwechsel iS des Art21 Abs1 B-VG darstellen könnte."
c) Wr. Landesregierung:
"Nach Art21 Abs1 B-VG in der durch die B-VG Novelle 1974, BGBl. 444/1974, gegebenen Fassung obliegt den Ländern die Gesetzgebung und die Vollziehung in den Angelegenheiten des Dienstrechtes und des Personalvertretungsrechtes der Bediensteten der Länder, der Gemeinden und der Gemeindeverbände, soweit für alle diese Angelegenheiten im Abs2 und Art14 Abs2 und Abs3 litd nicht anderes bestimmt ist. Die in den Angelegenheiten des Dienstrechtes erlassenen Gesetze und Verordnungen der Länder dürfen von den das Dienstrecht regelnden Gesetzen und Verordnungen des Bundes nicht in einem Ausmaß abweichen, daß der gemäß Abs4 vorgesehene Wechsel des Dienstes wesentlich behindert wird.
Art21 Abs1 B-VG weist damit die Kompetenz zur Gesetzgebung und Vollziehung in den Angelegenheiten des Dienstrechtes der Bediensteten der Länder grundsätzlich den Ländern zu. Die Einschränkung des zweiten Satzes dieser Bestimmung, die vom VfGH als Begründung für das gegenständliche Gesetzesprüfungsverfahren herangezogen wird, läßt nach ihrem Wortlaut keine enge inhaltliche Bindung des Landesgesetzgebers an die das Dienstrecht regelnden Gesetze und Verordnungen des Bundes erkennen. Der Wortlaut des Art21 Abs1 zweiter Satz B-VG geht vielmehr davon aus, daß der Landesgesetzgeber bei seiner Dienstrechtsregelung vom Bundesdienstrecht inhaltlich abweichen kann. Diese Abweichungen vom Bundesdienstrecht dürfen nur nicht ein Ausmaß erreichen, durch das ein Dienstwechsel behindert wird, wobei keineswegs jede Norm, die den Wechsel zu bzw. von einer anderen Gebietskörperschaft hindern könnte, verfassungswidrig ist, sondern nur solche dienstrechtliche Regelungen der Länder, die im Ergebnis eine wesentliche Behinderung des Dienstwechsels zwischen den Gebietskörperschaften bedeuten.
Abgesehen davon, daß auch das Bundesdienstrecht öffentlich-rechtliche Dienstverhältnisse zum Bund, die kündbar sind und keinen Anspruch auf Ruhe- und Versorgungsgenuß begründen, kennt (zB gemäß §148 BDG 1979 das Dienstverhältnis der zeitverpflichteten Soldaten), kann ein an den Landesgesetzgeber gerichtetes absolutes Verbot der Institution eines Bedienstetentypus, der materiell einem Vertragsbediensteten gleicht, formell aber wie ein Beamter behandelt wird, nicht gesehen werden. Maßstab für ein vom Landesgesetzgeber zu beachtendes Regelungshindernis kann unter Bedachtnahme auf Art21 Abs1 zweiter Satz B-VG nur der Umstand sein, ob durch die Schaffung eines derartigen Bedienstetentypus eine wesentliche Behinderung des Dienstwechsels zwischen den Gebietskörperschaften gegeben ist oder nicht.
In Anbetracht des Dienstverhältnisses des Landesangestellten gemäß §2 Abs3 des Vbg. Landesbedienstetengesetzes und der im gegenständlichen Fall präjudiziellen Bestimmung des §118 iVm. §69 dieses Gesetzes kann nach Ansicht der Wr. Landesregierung kein Umstand erkannt werden, der eine wesentliche Behinderung des Dienstwechsels zwischen den Gebietskörperschaften darstellt. Zum einen findet sich kein Anhaltspunkt, daß mit der Begründung des Dienstverhältnisses der Landesangestellten durch Ernennung eine derartige wesentliche Behinderung gegeben wäre, zum anderen bestimmt §118 iVm. §69, daß die für Landesbeamte geltenden Bestimmungen über Nebenbezüge sinngemäß auch auf die Landesangestellten anzuwenden sind. Eine gleichartige Regelung findet sich aber auch im §22 Abs1 des Vertragsbedienstetengesetzes 1948, nach dem für die Nebengebühren der Vertragsbediensteten des Bundes die einschlägigen Bestimmungen für Bundesbeamte sinngemäß gelten. Auch in den übrigen Bestimmungen des III. Hauptstückes (§118 bis 133) des Vbg. Landesbedienstetengesetzes, insbesondere in den Bestimmungen über die Begründung und Auflösung des Dienstverhältnisses der Landesangestellten kann keine derart gravierende Abweichung von bundesrechtlichen Regelungen erkannt werden, die eine wesentliche Behinderung des Dienstwechsels zwischen den Gebietskörperschaften bedeuten würde."
d) Amt der Oberösterreichischen Landesregierung:
"1. Zur Frage der Prozeßvoraussetzungen
Ob neben §2 Abs3 des Vbg. Landesbedienstetengesetzes, LGBl. 37/1979, auch das III. Hauptstück dieses Gesetzes präjudiziell ist, muß bezweifelt werden. Wie der VfGH in seinem Beschluß vom 17. März 1986, B723/84-15, selbst ausführt, 'konstituiert (das Landesbedienstetengesetz) im Landesangestellten einen Dienstnehmertypus, der materiell einem Vertragsbediensteten iS des Vertragsbedienstetengesetzes gleicht.' Schon daraus erhellt, daß nur der formelle Unterschied iZm. der Begründung des Dienstverhältnisses dem Grunde nach in einem gewissen Zusammenhang mit dem Anlaßfall steht. Aus dieser Sicht ist es freilich auch nur §2 Abs3 erster Satz des Landesbedienstetengesetzes, der als präjudiziell angesehen werden kann, weil auch der Rest des §2 Abs3 leg. cit. keinen spezifischen Bezug zum Anlaßfall besitzt.
Die o.ö. Landesregierung ist daher der Auffassung, daß nur §2 Abs3 erster Satz des Vbg. Landesbedienstetengesetzes iZm. dem Anlaßfall von Amts wegen einem Gesetzesprüfungsverfahren unterzogen werden kann, weil sich nur diese Bestimmung des Vbg.
Landesbedienstetengesetzes unmittelbar auf den Anlaßfall auswirkt.
2. a) Art21 Abs1 letzter Satz B-VG ist am 1. Jänner 1975 in Kraft getreten (B-VG-Novelle 1974 BGBl. 444/1974), während das Vbg. Landesbedienstetengesetz in der hier maßgeblichen Fassung bereits vorher in Kraft getreten ist.
Mangels Übergangsvorschriften ist wohl davon auszugehen, daß der Bundesverfassungsgesetzgeber die Absicht hatte, in den von ihm vorgefundenen einfachgesetzlichen Rechtsbestand bloß im geringstmöglichen Maße einzugreifen. Der Verfassungsgesetzgeber ging daher - so ist zu schließen - von der Auffassung aus, daß gemäß der früheren Verfassungsrechtslage rechtens erlassene, nach der Novellierung des Art21 B-VG allenfalls aber nicht mehr zulässige Vorschriften nicht berührt werden (so VfGH vom 23. Oktober 1980, G38/80 zu Art11 Abs2 B-VG, soweit er durch die B-VG-Novelle 1974 mit 1. Jänner 1975 ebenfalls ohne Übergangsbestimmungen neugefaßt worden ist).
Aus dieser Sicht wäre das gesamte Vbg. Landesbedienstetengesetz verfassungsrechtlich ohne weiteres zulässig, weil es auch kein Verbot des Dienstwechsels enthält, was nach Art21 Abs4 B-VG schon vor dem 1. Jänner 1975 unzulässig gewesen wäre.
b) Das Fehlen von Übergangsbestimmungen läßt sich aber auch in folgender Weise deuten:
Für die Annahme, der Verfassungsgesetzgeber habe den im Jahre 1974 vorgefundenen Zustand mit einem Schlag beseitigen und die bestehenden Dienstrechtsgesetze und sonstigen Dienstrechtsnormen der Länder invalidieren wollen, fehlt jeder Anhaltspunkt: Vielmehr deutet alles darauf hin, daß der Verfassungsgesetzgeber an diesen vorhandenen Zustand anknüpfen, also darauf aufbauen wollte. Dafür spricht, daß erklärtes Ziel der B-VG-Novelle 1974 eine Stärkung der Länderrechte war. Völlig unverständlich wäre vor allem auch die Eliminierung der Grundsatzgesetzgebungsbefugnis des Bundes, denn diese hätte es dem Bund jederzeit ermöglicht, die bestehenden Landesregelungen durch die Erlassung des Grundsatzgesetzes zu beseitigen (§3 Abs1 VÜG 1920 idF vor der Novelle 1974).
Dort, wo die B-VG-Novelle 1974 die bestehenden Zustände ändern wollte, wurde durch Übergangsbestimmungen dafür gesorgt, daß der bestehende Zustand vorläufig mit der neuen Verfassungsrechtslage in Einklang gebracht wurde (vgl. insbesondere ArtXI). Das Fehlen von Übergangsregelungen für mit Art21 Abs1 letzter Satz nicht übereinstimmende dienstrechtliche Regelungen der Länder bezeugt, daß der Verfassungsgesetzgeber keinen Widerspruch zwischen den damals bestehenden Landesregelungen auf dem Gebiete des Dienstrechts und besagter neugeschaffener Verfassungsnorm gesehen hat. In diesem Umfang muß dies auch für die Zukunft gelten (Versteinerungszeitpunkt: 1. Jänner 1975).
Bestärkt wird diese Auffassung noch durch folgende Überlegungen:
Trotz der Vielfalt dienstrechtlicher Regelungen mit teilweise recht unterschiedlichem Inhalt gab es beim Dienstwechsel von Bediensteten zwischen den Gebietskörperschaften weder vor noch nach der B-VG-Novelle 1974 größere Schwierigkeiten in der Praxis. Sowohl das Dienstrecht des Bundes als auch jenes der Länder wiesen (und weisen) Institutionen auf, die es ermöglichen, Verschiedenheiten des jeweils anderen Dienstrechtes bei einem Dienstwechsel auszugleichen. Es sei in diesem Zusammenhang auf §36 VBG 1948 (Sonderverträge) sowie auf §28 des Gehaltsgesetzes 1956 (Möglichkeit der Einreihung in eine höhere Dienstklasse bzw. eine höhere Gehaltsstufe) und korrespondierende Bestimmungen im Dienstrecht der Länder (zB §123 des Vbg. Landesbedienstetengesetzes) verwiesen. Außerdem ist zu berücksichtigen, daß der Wechsel von Bediensteten aus dem Dienst einer Gebietskörperschaft in den einer anderen niemals große praktische Bedeutung erlangt hat. Die Bestimmung des Art21 Abs4 B-VG entstand offenbar vor dem Hintergrund einer ganz anders gearteten historischen Verwaltungsorganisation, bei deren Beibehaltung ein solcher Dienstwechsel tatsächlich große Bedeutung gehabt hätte. Angesichts der aufgrund geänderter Verhältnisse geschwundenen Bedeutung des Dienstwechsels kann dem Verfassungsgesetzgeber des Jahres 1974 nicht unterstellt werden, er habe die Gesetzgebungskompetenz der Länder auf dem Gebiet des Dienstrechtes wegen einer in der Praxis nahezu bedeutungslosen Institution, wie sie der Dienstwechsel darstellt, so rigoros einschränken wollen, daß aus der Gesetzgebungskompetenz der Länder nur mehr eine die Landtage in eine Statistenrolle drängende Kompetenz iS der Annahmen des VfGH wird.
3. Ungeachtet der Ausführungen unter Punkt 1 und 2 wird zur Frage der Verfassungsmäßigkeit des §2 Abs3 sowie des III. Hauptstückes des Vbg.
Landesbedienstetengesetzes weiters folgendes festgestellt:
a. Dem Grunde nach ist davon auszugehen, daß als zentrale Norm für das Gesetzesprüfungsverfahren nur Art21 Abs4 erster Satz B-VG von Bedeutung ist; die anderen verfassungsrechtlichen Regelungen, die vom VfGH zur Begründung seiner Thesen herangezogen werden, sind dem Art21 Abs4 erster Satz B-VG in einer Weise zugeordnet, daß sie keine über diese Norm hinausgehende Bedeutung besitzen (so auch Kucsko-Stadlmayer, das Disziplinarrecht der Beamten, 1985, S. 36).
Mit anderen Worten ist im Art21 B-VG keinesfalls allgemein vorgesehen, daß der Bundesgesetzgeber den Ländern 'ein gewisses System des öffentlichen Dienstrechts' (so aber der VfGH) insgesamt vorgibt, von dem die Länder nicht grundlegend abweichen können. Nirgends läßt sich aus Art21 B-VG auch eine normative Basis für die sohin rechtspolitische Aussage des VfGH finden, daß die durch den zweiten Satz im Art21 Abs1 B-VG gebotene Konkordanz zwischen dem Bundesdienstrecht und dem Dienstrecht für die übrigen Gebietskörperschaften entsprechend eng sein muß. Ganz im Gegenteil:
Die auch vom VfGH angesprochene, freilich von ihm völlig anders gedeutete Kompetenz des Bundesgesetzgebers gemäß Art21 Abs4 letzter Satz B-VG, wonach durch 'BG besondere Einrichtungen zur Erleichterung des Dienstwechsels geschaffen werden (können)', bringt mit aller Deutlichkeit zum Ausdruck, von welchem grundlegenden Ansatz der Bundesverfassungsgesetzgeber im Gesamtsystem des Art21 B-VG historisch und nach geltendem Recht ausgegangen ist, nämlich davon, daß sowohl der Bund als auch die Gliedstaaten, also die Bundesländer, ihre Dienstrechtskompetenz prinzipiell unabhängig voneinander und - was die Bundesländer anlangt - unabgeleitet, d. h. primär und selbständig (vgl. Art2 Abs2 B-VG: 'selbständige Länder' sowie Art15 Abs1 B-VG: '... verbleibt') ausüben können. Nur so wird nämlich die Sonderkompetenz des Bundesgesetzgebers zur Schaffung 'besonderer Einrichtungen zur Erleichterung des Dienstwechsels' nach Art21 Abs4 letzter Satz B-VG überhaupt erst verständlich: diese Kompetenz setzt die uneingeschränkte, selbständige Ausübung der jeweiligen Dienstrechtskompetenz voraus; sie soll eben gerade dann zum Einsatz kommen, wenn die kraft jeweils eigenständiger Entscheidungsgewalt geschaffenen Dienstrechtsordnungen des Bundes und der Länder allzusehr auseinandertriften, aber auch nur soweit, als es sich um Fragen des Dienstwechsels handelt. Für diesen Fall ist eben jeweils nicht der zuständige Dienstrechtsgesetzgeber dazu berufen, in seiner Dienstrechtsordnung entsprechende Vorkehrungen zu treffen, sondern unabhängig davon bzw. darüber hinaus der Bund als Träger einer Sonderkompetenz.
Es ist also entgegen den Annahmen des VfGH - sieht man einmal vom Art21 Abs5 B-VG ab (s. dazu noch unten) - dem Grunde nach davon auszugehen, daß die Länder ihr Dienstrecht unabhängig vom Dienstrecht des Bundes gestalten können: das ist die Regel und nicht umgekehrt. Demgegenüber macht der VfGH - zu Unrecht - die Regel zur Ausnahme, wenn er die These vertritt, daß 'Art21 B-VG nämlich ... ein gewisses System des öffentlichen Dienstes vor(gibt), das im einzelnen vom Bundesgesetzgeber gestaltet wird.'
Die zu dieser Regel im Art21 Abs1 letzter Satz B-VG formulierte Ausnahme ist überdies von vornherein thematisch beschränkt, nämlich ausdrücklich nur auf den 'Wechsel des Dienstes' bezogen. Sie schließt weiters in diesem begrenzten Themenbereich vom Bundesrecht abweichende Regelungen des Landes keinesfalls aus; der Landesdienstrechtsgesetzgeber darf den Dienstwechsel nur nicht 'wesentlich' behindern. Wenn man diese Ausnahmeregelung nach Art21 Abs1 letzter Satz B-VG nun mit Art21 Abs4 B-VG in Beziehung setzt, so ergibt sich folgendes verfassungsrechtliches Dienstrechtskompetenzregime:
Der Bund und die Länder haben dem Grunde nach eine je eigene unbeschränkte Dienstrechtskompetenz.
Dies gilt auch für Regelungen, die für den Dienstwechsel von Bedeutung sind.
Landesregelungen, die deshalb den Dienstwechsel wesentlich behindern, weil sie von Bundesdienstrechtsregelungen abweichen, sind verfassungswidrig.
Dienstrechtsregelungen, die für einen Dienstwechsel ohne Bedeutung sind, können von den Ländern ohne Einschränkungen getroffen werden. Das heißt also, daß in jenen Bereichen, die bei einem Dienstwechsel ohne Bedeutung sind (zB Disziplinarrecht, Beurteilungsrecht, Pflichten usw.), der Landesgesetzgeber frei gestalten kann.
b. Der VfGH nimmt als Begründung für seine These, wonach allgemein 'ein gewisses System des öffentlichen Dienstrechtes' von Art21 B-VG vorgegeben ist, 'das im einzelnen vom Bundesgesetzgeber gestaltet wird', auch darauf Bezug, daß die Länder nach Art21 Abs1 letzter Satz B-VG nicht nur die Dienstrechtsgesetze des Bundes, sondern auch die Verordnungen des Bundes, die in diesem Bereich ergehen, beachten müssen. Dieses Argument hat schon deshalb keine besondere Bedeutung, weil es sich dabei wohl nur um Durchführungsverordnungen nach Art18 Abs2 B-VG handeln kann, deren Inhalt aber bereits vom Gesetz selbst entsprechend vorgezeichnet sein muß, und zwar derart, daß die Verordnungen keinen eigenständigen Regelungsgehalt besitzen dürfen. Umsoweniger wird sich aber damit eine so weitgehende These begründen lassen, die die im Art21 B-VG enthaltene Regel zur Ausnahme macht.
Ebensowenig kann das Argument des VfGH überzeugen, wonach 'auch die im Art21 Abs5 B-VG in Aussicht genommene einheitliche Festsetzung von Amtstiteln für Organe des Bundes, der Länder, der Gemeinden und Gemeindeverbände für diesen Standpunkt (spricht), weil einheitliche Amtstitel doch wesentlich entsprechende beamtenrechtliche Positionen unterstellen.' Dies deshalb, weil Art21 Abs5 B-VG wohl nur auf öffentlich-rechtliche Dienstverhältnisse bezogen werden kann, d. h. einen im Vergleich zu Art21 Abs1 letzter Satz B-VG bzw. Art21 Abs4 B-VG von vornherein beschränkten Anwendungsbereich besitzt. Wesentlicher aber ist, daß Art21 Abs1 bzw. Art21 Abs4 B-VG eben nur auf einen Dienstwechsel abstellen und ausschließlich daraufhin bezogen eine Beschränkung der Landesdienstrechtskompetenz festlegen. Darauf ist bei der Anwendung des Art21 Abs5 B-VG Bedacht zu nehmen, wobei zu bezweifeln ist, ob ein anderslautender Amtstitel als wesentliche Behinderung des Dienstwechsels angesehen werden kann. Art21 Abs5 B-VG hat im übrigen eine völlig andere Bedeutung als die übrigen, hier wesentlichen Regelungen des Art21 B-VG: während Art21 Abs1 letzter Satz B-VG und Art21 Abs4 B-VG die Landesdienstrechtskompetenz dem Grunde nach unberührt lassen und sie nur in einem thematisch beschränkten Ausmaß an Bundesregelungen binden, beseitigt der Bundesverfassungsgesetzgeber in einem thematisch ebenfalls (äußerst) beschränkten Umfang, nämlich im Hinblick auf Amtstitel, die Landesdienstrechtskompetenz völlig, sofern der einfache Bundesgesetzgeber seine Sonderkompetenz betreffend einheitliche Amtstitel in Anspruch nimmt. Es handelt sich also um völlig unterschiedliche Sachverhalte, sodaß es unzulässig erscheint, von Art21 Abs5 B-VG auf die übrigen Teile des Art21 B-VG zu schließen und umgekehrt.
Art21 Abs5 B-VG besitzt daher iZm. dem Gesetzesprüfungsverfahren betreffend §2 Abs3 sowie das III. Hauptstück des Vbg. Landesbedienstetengesetzes nach Auffassung der o.ö. Landesregierung keinen derartigen Argumentationswert, wie dies der VfGH annimmt.
c. In Konsequenz der unter a) und b) enthaltenen Ausführungen bleibt unter dem Gesichtspunkt, ob §2 Abs3 sowie das III. Hauptstück des Vbg. Landesbedienstetengesetzes der Verfassung entsprechen, einzig die Frage zu beantworten, ob dadurch nach geltender Bundes- bzw. Vbg. Landesrechtslage, und zwar auf der Ebene der einfachen Gesetze, ein Dienstwechsel 'wesentlich behindert wird'. Ist diese Frage zu verneinen, dann war es verfassungsrechtlich ohne weiteres zulässig, daß das Vbg. Landesbedienstetengesetz einen 'völlig neuen Beamtentyp' geschaffen hat (sofern diese Annahme des VfGH überhaupt stimmt, was mangels Verfassungsrelevanz hier nicht geprüft werden soll).
Eine wesentliche Bedeutung zur Beantwortung dieser Frage hat wohl das VfGH Erkenntnis Slg. 9496/1982: Anlaßfall für dieses Erkenntnis war der Wechsel von einem Vertragsbedienstetenverhältnis zu einem Bundesland in ein öffentlich-rechtliches Dienstverhältnis zum Bund. Der VfGH hat in Slg. 9496/1982 von vornherein die Möglichkeit einer Behinderung iS des Art21 Abs1 letzter Satz B-VG verneint, weil den formell unterschiedlichen Dienstverhältnissen gleichartige materielle Regelungen betreffend die Ermittlung des Vorrückungsstichtages zugrunde lagen. Aus dem Erkenntnis Slg. 9496/1982 wird somit deutlich, daß die Tatsache allein, daß es sich um formell unterschiedliche Dienstverhältnisse handelt, aus der Sicht des Art21 B-VG iZm. dem Dienstwechsel ohne jede Bedeutung ist. §2 Abs3 des Vbg. Landesbedienstetengesetzes enthält aber nur Regelungen über die formelle Seite des Dienstverhältnisses; er kann daher aus der Sicht des VfGH-Erkenntnisses Slg. 9496/1982 nicht gegen Art21 B-VG verstoßen, weil es bezogen auf den Dienstwechsel doch nur auf materielle Regelungen anzukommen hat.
Diese Auffassung entspricht auch der Lehre, wonach es sich 'bei Art21 Abs4 B-VG hauptsächlich um eine Bestimmung für die Anrechnung von Dienstzeiten' handelt (so Kucsko-Stadlmayer, Disziplinarrecht, S. 37).
Ungeachtet der unter Punkt 1 dargelegten Bedenken gegen die Präjudizialität des III. Hauptstückes ist daher unmittelbar in die ins Einzelne gehende Prüfung einzutreten, welche Regelungen des III. Hauptstückes derart von gleichartigen Regelungen des Bundes (Beamtendienstrecht, Vertragsbedienstetengesetz 1948) abweichen, daß sie einen Dienstwechsel 'wesentlich' erschweren: Eine Durchsicht der Regelungen des III. Hauptstückes hat keine Regelung zu Tage gefördert, die den Dienstwechsel wesentlich behindern würde. ZB entspricht §125 Landesbedienstetengesetz dem §34 Abs1 und 5 Vertragsbedienstetengesetz 1948 über die vorzeitige Auflösung des Dienstverhältnisses.
4. Im übrigen ist noch folgendes anzumerken:
Als Argument gegen die Behauptung, allein die Schaffung eines Bedienstetentypus, der weder Beamter noch Vertragsbediensteter sei, stelle eine 'wesentliche Behinderung' des Dienstwechsels dar, ist anzuführen, daß es sowohl beim Bund als auch bei den Ländern Bedienstetengruppen gibt, die weder Beamte noch Vertragsbedienstete sind (zB Kollektivvertragsbedienstete). Ein Blick auf die Gestaltung dieser Dienstverhältnisse aufgrund von Kollektivverträgen, Besoldungsordnungen u. dgl. zeigt, daß diese Dienstverhältnisse wesentlich stärker vom Typus des Vertragsbediensteten bzw. des Beamten abweichen als der 'Landesangestellte' nach Vbg. Dienstrecht. Auch für diese Bediensteten gibt es etwas mit dem 'Dienstwechsel' Vergleichbares, nämlich die Übernahme in ein Vertragsbediensteten- oder Beamtendienstverhältnis. Trotz aller Unterschiede zwischen Kollektivvertragsbediensteten auf der einen und Vertragsbediensteten bzw. Beamten auf der anderen Seite gab und gibt es zB im hs. Bereich bei der Übernahme solcher Kollektivvertragsbediensteter in ein Vertragsbedienstetenverhältnis (früher auch in ein Beamtenverhältnis) keine nennenswerten Probleme. Umso mehr muß dies dort gelten, wo die Abweichung vom reinen Vertragsbediensteten- oder Beamtentypus nicht inhaltlicher, sondern lediglich formeller Natur ist.
Auch beim Bund ist der Wechsel von Bediensteten, die weder Beamte noch Vertragsbedienstete sind, in ein Vertragsbedienstetenverhältnis bekannt und offenbar auch ohne Schwierigkeiten möglich. Dies zeigt der Umstand, daß das VBG lediglich eine einzige relativ bedeutungslose Sonderbestimmung für diesen Fall braucht (§3a VBG). Art21 Abs1 und 4 zielt - wie erwähnt - nämlich nicht auf formelle dienstrechtliche Unterschiede, sondern auf inhaltliche.
5. Die o.ö. Landesregierung ist aus den unter Punkt 2, 3 und 4 angeführten Gründen der Auffassung, daß weder §2 Abs3 noch auch das III. Hauptstück des Vbg. Landesbedienstetengesetzes gegen Art21 B-VG verstoßen, und zwar zusammenfassend deshalb, weil
a. mangels Übergangsbestimmungen in der B-VG-Novelle 1974 der im Zeitpunkt des Inkrafttretens der geltenden Fassung des Art21 B-VG geltende Bestand an Landesdienstrechtsregelungen verfassungsrechtlich als nicht im Widerspruch zu Art21 B-VG akzeptiert worden ist (Versteinerung),
b. Art21 B-VG es den Ländern keinesfalls verwehrt, auch einen 'völlig neuen Bedienstetentyp' zu schaffen, sofern nur nicht durch einzelne Regelungen ein Dienstwechsel 'wesentlich behindert' wird,
c. die Form des Dienstverhältnisses (privatrechtlich oder öffentlichrechtlich) bezogen auf den Dienstwechsel aus der Sicht des Art21 B-VG keine Bedeutung besitzt (VfSlg. 9496/1982) und weil
d. weder §2 Abs3 (der nur die Form des Dienstverhältnisses regelt, s. b) noch auch das nicht präjudizielle III. Hauptstück des Vbg. Landesbedienstetengesetzes Regelungen enthalten, die den Dienstwechsel behindern, geschweige denn 'wesentlich' behindern, sind doch diese materiellen Regelungen sogar gleichartig mit den bundesdienstrechtlichen Regelungen (s. VfSlg. 9496/1982)."
e) Amt der Tir. Landesregierung:
"I.
Nach Art140 Abs1 B-VG erkennt der VfGH über die Verfassungswidrigkeit eines Landesgesetzes von Amts wegen, sofern der VfGH ein solches Gesetz in einer anhängigen Rechtssache anzuwenden hätte. Im vorliegenden Fall wurde gegen einen Bescheid der Vbg. Landesregierung Beschwerde erhoben, mit dem über die Dienstbezüge eines - bereits aus dem Landesdienst ausgeschiedenen Landesangestellten abgesprochen wurde bzw. über eine monatliche Überstundenvergütung und eine monatliche Verwendungszulage entschieden wurde. Zwar scheint §2 Abs3 des Landesbedienstetengesetzes damit für das Verfahren vor dem VfGH präjudiziell zu sein, nicht jedoch das gesamte III. Hauptstück des genannten Gesetzes. Im vorliegenden Fall ist nicht ersichtlich, daß alle Bestimmungen des III. Hauptstückes zur Anwendung kommen. Es erscheint auch fraglich, ob die Bestimmungen des III. Hauptstückes des Landesbedienstetengesetzes in einem solchen untrennbaren Zusammenhang mit den im vorliegenden Fall präjudiziellen Bestimmungen stehen, daß ihre Aufhebung unumgänglich notwendig wäre.
Die Tir. Landesregierung vertritt daher die Ansicht, daß die Gesamtheit der Bestimmungen des III. Hauptstückes des Landesbedienstetengesetzes für die Entscheidung des VfGH nicht präjudiziell ist.
II.
Der VfGH stützt seine vorläufige Annahme, daß die in Prüfung gezogenen Bestimmungen verfassungswidrig seien, im wesentlichen auf folgende Überlegungen: Das Landesbedienstetengesetz konstituiere im Landesangestellten einen Dienstnehmertypus, der materiell einem Vertragsbediensteten gleiche oder zumindest nahekomme, formell hingegen im wesentlichen wie ein Beamter behandelt werde. Dies sei insofern bedenklich, als die Schaffung eines solchen Bedienstetentypus dem zweiten Satz des Art21 Abs1 B-VG widerspreche. Nach dieser Vorschrift dürfen die in den Angelegenheiten des Dienstrechtes erlassenen Gesetze und Verordnungen der Länder von den das Dienstrecht regelnden Gesetzen und Verordnungen des Bundes nicht in einem Ausmaß abweichen, daß der gemäß Art21 Abs4 B-VG vorgesehene Wechsel des Dienstes (zwischen dem Dienst beim Bund, bei den Ländern, den Gemeinden und Gemeindeverbänden) wesentlich behindert wird.
Art21 B-VG gebe nämlich - wie der VfGH vorläufig annimmt - ein gewisses System des öffentlichen Dienstrechts vor, das im einzelnen vom Bundesgesetzgeber gestaltet werde. Den Ländern sei es verwehrt, von der bundesgesetzlichen Regelung grundlegend abzuweichen. Dies dürfte aber nach Ansicht des VfGH dann der Fall sein, wenn der Landesgesetzgeber anscheinend einen völlig neuen Bedienstetentyp schaffe. Hiedurch trete im Effekt eine wesentliche Behinderung bei einem Dienstwechsel ein. Die durch den zweiten Satz des Art21 Abs1 B-VG gebotene Konkordanz zwischen dem Bundesdienstrecht und dem Dienstrecht der übrigen Gebietskörperschaften müsse entsprechend eng sein. Die verlangte Angleichung umfasse nicht bloß Gesetze, sondern sogar Verordnungen, was wohl einen Schluß auf die Intensität dieser Angleichung zulasse. In die gleiche Richtung weise ferner die - einfachgesetzlich noch nicht aktualisierte - Schaffung 'besonderer Einrichtungen zur Erleichterung des Dienstwechsels' im Art21 Abs4 dritter Satz B-VG. Letztlich spreche auch die im Art21 Abs5 B-VG in Aussicht genommene einheitliche Festsetzung von Amtstiteln für Organe des Bundes, der Länder, der Gemeinden und der Gemeindeverbände für diesen Standpunkt.
III.
Nach Ansicht der Tir. Landesregierung sind die vom VfGH aufgezeigten, im Vorstehenden kurz wiedergegebenen Bedenken gegen die Verfassungsmäßigkeit der in Prüfung gezogenen Bestimmungen nicht begründet.
1. Nach der vorläufigen Annahme des VfGH gibt Art21 B-VG ein gewisses System des öffentlichen Dienstrechts vor, das im einzelnen vom Bundesgesetzgeber gestaltet wird. Den Ländern ist es verwehrt, von der bundesgesetzlichen Regelung wesentlich abzuweichen. Diese Annahme wird nicht geteilt. Es widerspricht schon dem Wortlaut des Art21 Abs1 B-VG, eine dem System des österreichischen Bundesstaates völlig fremde durchgehende inhaltliche Bindung des Landesgesetzgebers an die das Dienstrecht regelnden einfachen BG anzunehmen. Im zweiten Satz des Art21 Abs1 B-VG wird nämlich keineswegs ein allgemeines und absolutes Verbot für den Landesgesetzgeber normiert, von den dienstrechtlichen Vorschriften des Bundes abzuweichen. Der Inhalt des dienstrechtlichen Homogenitätsgebotes ist nicht ein solches allgemeines 'Abweichverbot', sondern ein klar begrenztes 'Verbot der Behinderung des Dienstwechsels' durch inhomogene Regelungen. Nur dann, wenn eine landesgesetzliche Vorschrift von einer bundesrechtlichen Regelung so abweicht, daß damit eine wesentliche Behinderung - und nicht nur eine 'unwesentliche' Behinderung - des Dienstwechsels bewirkt würde, wäre das dienstrechtliche Homogenitätsgebot verletzt. Es erscheint unter diesem Gesichtspunkt verfehlt, von einem System des öffentlichen Dienstrechts zu sprechen, das (allein) vom Bundesgesetzgeber gestaltet wird. Es ist den Ländern durch die Bundesverfassung nicht einmal verwehrt, von der bundesgesetzlichen Regelung grundlegend abzuweichen. Wenn durch eine grundlegende Abweichung der Wechsel des Dienstes nicht wesentlich behindert wird, so ist auch eine grundlegende Abweichung von der bundesgesetzlichen Regelung verfassungsrechtlich durchaus zulässig.
2. Der Art21 Abs1 B-VG wurde durch die B-VG-Novelle 1974, BGBl. 444, neu gefaßt. Die Neuregelung der Dienstrechtskompetenz im Art21 B-VG ist auf die Forderungsprogramme der Länder zurückgegangen. Mit der Neufassung des Art21 B-VG sollte - wie auch aus den Materialien (182 Blg. Nr. 13. GP, 13) hervorgeht - eine 'Stärkung der Länderrechte' bewirkt werden. Diese Intention des Verfassungsgesetzgebers muß ebenso wie die föderalistische Auslegungsmaxime (vgl. etwa VfSlg. 1030/1928; 2066/1950; 2977/1956 ua.) bei der Interpretation des Art21 B-VG beachtet werden. Denn wenn man - wie der VfGH in seinem Unterbrechungsbeschluß (S. 5, zweiter Absatz) - annimmt, daß die durch Art21 Abs1 zweiter Satz B-VG gebotene Übereinstimmung zwischen dem Bundesdienstrecht und dem Dienstrecht für die übrigen Gebietskörperschaften entsprechend eng sein muß, so würde dies eine Schlechterstellung der Länder gegenüber der Rechtslage vor der B-VG-Novelle 1974 bedeuten. Denn im Verhältnis Grundsatzgesetz - Ausführungsgesetz bleibt dem Landesgesetzgeber immerhin ein verfassungsgesetzlich garantierter Freiraum, der insbesondere bei Untätigkeit des Bundesgesetzgebers sich für die Länder zum Recht der freien Regelung des jeweiligen Gegenstandes ausweitet.
3. Das dienstrechtliche Homogenitätsgebot des Art21 Abs1 B-VG ist iZm. Art21 Abs4 B-VG zu sehen. Es dient dazu, das dem öffentlich Bediensteten nach Art21 Abs4 B-VG zustehende Recht, daß ihm die Möglichkeit des Wechsels zwischen dem Dienst beim Bund, bei den Ländern, Gemeinden und Gemeindeverbänden gewahrt bleibt, zu sichern. Dabei darf nicht übersehen werden, daß die in dieser Form zugestandene Möglichkeit, den Dienstgeber zu wechseln, nur dann in Anspruch genommen werden kann, wenn der Dienstgeber, zu dem gewechselt wird, mit dem Wechsel einverstanden ist. Es besteht ja kein subjektives Recht auf Ernennung und auch ein vertragliches Dienstverhältnis bedarf (auch) der Zustimmung des Dienstgebers. Man wird davon ausgehen müssen, daß dienstrechtliche Bestimmungen, die den Wechsel des öffentlich Bediensteten ausdrücklich erschweren, verfassungsrechtlich nicht zulässig sind. Bei der Beurteilung, ob eine landesgesetzliche Vorschrift von der bundesrechtlichen Regelung in einem solchen Ausmaß abweicht, daß der Wechsel des Dienstes wesentlich behindert wird, ist jedenfalls ein strenger Maßstab anzulegen, weil es sich um eine die Gesetzgebungskompetenz der Länder einschränkende Norm handelt, die im Hinblick auf das bundesstaatliche Prinzip nicht weit ausgelegt werden darf.
Der Maßstab für die Beurteilung der Frage, ob eine wesentliche Behinderung des Wechsels vorliegt, kann nicht subjektiv sein. Ob das Dienstrecht des Bundes, der Länder, der Gemeinden und der Gemeindeverbände besoldungsrechtliche Vorschriften enthält, die für den einzelnen mehr oder weniger günstig sind, kann für die Frage, ob der Dienstwechsel wesentlich behindert wird, keine entscheidende Bedeutung haben, mögen auch diese Faktoren die Entscheidung des einzelnen Bediensteten über den Dienstwechsel beeinflussen.
Es ist daher abstrakt nur schwer zu beurteilen, unter welchen Umständen eine wesentliche Behinderung des Dienstwechsels vorliegt.
Die vom Verfassungsgesetzgeber vorausgesetzte und verfassungsrechtlich geschützte Fluktuation öffentlich Bediensteter innerhalb der Gebietskörperschaften spielt in der Praxis eine nur sehr untergeordnete Rolle. Daher gibt es kaum verifizierbare Kriterien für die Beantwortung der Frage, wann für einen Dienstnehmer eine 'wesentliche Behinderung' des Dienstwechsels durch eine dienstrechtliche Vorschrift vorliegt. Es müßte beim Begriff des 'Dienstwechsels' angesetzt werden und im konkreten Fall untersucht werden, ob eine dienstrechtliche Bestimmung geeignet ist, einen Dienstwechsel zu verhindern bzw. wesentlich zu behindern bzw. eine der früheren Verwendung, Besoldung, Aufstiegschance usw. gleichwertige Tätigkeit zu ermöglichen oder nicht. Dabei darf aber nicht ausschließlich auf formale Kriterien abgestellt werden, es muß vielmehr die im Falle eines Wechsels prognostizierte vergleichbare Gesamtsituation zugrundegelegt werden.
Jedenfalls wird man daher keine 'wesentliche Behinderung' des Dienstwechsels annehmen können, wenn - wie im Falle der 'Landesangestellten' - die Anstellungserfordernisse, Verwendungsgruppen, Dienstzweige, Dienstklassen, Beförderungsbedingungen, Dienstbeurteilungsverfahren, Dienstpflichten, Nebenbeschäftigungsregelungen, Urlaubsregelungen, Dienstbezüge, Zulagenregelungen, Verfahren bei Pflichtverletzungen u. ä. inhaltlich vergleichbar sind. Dabei ist zu beachten, daß das dienstrechtliche Homogenitätsgebot iS des Art21 Abs1 und 4 B-VG gerade nicht gleichlautende Regelungen verlangt, weil der Dienstwechsel ja für den Bediensteten nicht wesentlich behindert wird, wenn es abweichende, aber vergleichbare Regelungen gibt. Es kommt beim Dienstwechsel zwischen Gebietskörperschaften schon begrifflich nicht auf die formelle rechtliche Konstruktion des Dienstverhältnisses, sondern auf die materielle Vergleichbarkeit an.
4. Der VfGH begründet seine Bedenken im vorliegenden Fall damit, daß der Landesgesetzgeber anscheinend einen völlig neuen Bedienstetentypus geschaffen habe und daß hiedurch im Effekt eine wesentliche Behinderung bei einem Dienstwechsel eintrete.
Abgesehen davon, daß es im Anlaßfall nicht um das Problem des Dienstwechsels iS des Art21 Abs4 B-VG geht, kann diese Ansicht des VfGH nicht geteilt werden.
Im Abs1 des Art21 B-VG wird zwischen öffentlich-rechtlichem (Beamtendienstrecht) und privat-rechtlichem (Vertragsbedienstetendienstrecht) Dienstrecht nicht unterschieden. Die Einschränkung im zweiten Satz des Abs1 des Art21 B-VG kann sich daher nur auf den materiellen Inhalt dienstrechtlicher Bestimmungen beziehen. Selbst wenn man, wie der VfGH, annimmt, daß das Dienstverhältnis der Vbg. Landesangestellten formell ein Beamtendienstverhältnis und materiell ein vertragliches Dienstverhältnis ist, kann kein Grund gesehen werden, warum durch eine solche Art eines Dienstverhältnisses die Schranken des zweiten Satzes des Abs1 Art21 B-VG überschritten werden. Die Art des Dienstverhältnisses - öffentlich-rechtliches oder vertragliches - allein kann, da darauf im Art21 Abs1 B-VG kein Bezug genommen wird, jedenfalls keine Behinderung des 'Wechsels des Dienstes' und schon gar keine wesentliche Behinderung des Dienstwechsels darstellen.
Für die vom VfGH aufgestellte Behauptung, daß durch die Einführung eines neuen Bedienstetentyps 'im Effekt' eine wesentliche Behinderung bei einem Dienstwechsel eintrete, fehlt jede Begründung.
Das Dienstrecht der öffentlich Bediensteten des Bundes selbst ist schon überaus vielfältig und weicht für verschiedene Gruppen vom typischen Dienstrecht grundlegend ab. In diesem Zusammenhang wird auf die Sonderbestimmungen für Hochschulassistenten und zeitverpflichtete Soldaten hingewiesen, ebenso auf die Vorschriften betreffend das Dienstverhältnis der Religionslehrer (§4 Abs4 und 5 des Religionsunterrichtsgesetzes), die die Beendigung des Dienstverhältnisses bei Entzug der Missio Canonica vorsehen. Auch das Dienstrecht der Hochschulprofessoren sieht vom übrigen Dienstrecht sehr weitgehende Abweichungen vor (vgl. etwa §145 BDG 1979 und §52 GG 1956). Auch auf die Besonderheit der schulfesten Stellen, also die Unversetzbarkeit der Lehrer, sei in diesem Zusammenhang verwiesen.
In keiner der den Vbg. Landesangestellten betreffenden Bestimmungen kann eine wesentliche Behinderung des Dienstwechsels erblickt werden. Die Tatsache, daß die landesgesetzliche Regelung vom bundesrechtlichen Schema etwas abweicht, bedeutet keine Verletzung des verfassungsrechtlichen Homogenitätsgebotes.
Die Annahme des VfGH, daß der Landesangestellte materiell einem Vertragsbediensteten gleicht, scheint nicht zuzutreffen.
Die Ähnlichkeiten zum Vertragsbediensteten des Bundes sind viel geringer als die Übereinstimmung mit dem Landesbeamten (vgl. §118 des Landesbedienstetengesetzes). Vielmehr gleicht der Landesangestellte dem Typus des 'Provisorischen Dienstverhältnisses' des Beamten-Dienstrechtsgesetzes 1979 (§10).
Von der Frage der Übereinstimmung oder Abweichung des Landesangestellten mit derzeit geltenden 'Typen' von Bundesbediensteten abgesehen, ist jedoch grundsätzlich festzuhalten, daß auch die Schaffung eines neuen Bedienstetentypus des Landes nicht grundsätzlich verboten wäre, sondern allein danach zu beurteilen wäre, ob eine solche dienstrechtliche Konstruktion dem Verfassungsgebot des Art21 Abs1 B-VG entspricht, d. h. ob durch die Schaffung dieses Bedienstetentypus eine wesentliche Behinderung des Dienstwechsels zwischen den Gebietskörperschaften eingetreten ist. Worin eine solche 'Behinderung' bestehen sollte, ist jedoch - wie bereits dargelegt - nicht ersichtlich.
Selbst wenn der Landesangestellte materiell dem 'Vertragsbediensteten' entspräche, liegt im Unterschied der bescheidmäßigen Ernennung (§118 iVm. §12) zweifellos keine Behinderung des Dienstwechsels. Denn ein ausscheidender Landesangestellter kann ebenso problemlos in ein Vertragsbedienstetenverhältnis etwa beim Bund überwechseln wie ein Vertragsbediensteter (des Bundes) in ein gleichwertiges Landesangestelltenverhältnis. Ein durchsetzbarer Anspruch auf Aufnahme in den öffentlichen Dienst besteht in beiden Fällen grundsätzlich nicht. Daß für einen Dienstnehmer die bloße Rechtsform der Bestellung ein Grund sein soll, von einem Dienstwechsel abzusehen, ist nicht einsichtig.
5. Zusammenfassend kommt die Tir. Landesregierung mithin zum Ergebnis, daß die im Beschluß des VfGH vom 17. März 1986, B723/84-15, geäußerten Bedenken hinsichtlich der Verfassungsmäßigkeit der in Prüfung gezogenen Gesetzesbestimmungen nicht zutreffen. Die durch den zweiten Satz des Art21 Abs1 B-VG gebotene Konkordanz zwischen dem Bundesdienstrecht und dem Dienstrecht der übrigen Gebietskörperschaften ist nicht so eng, daß dem Landesgesetzgeber praktisch kein Spielraum für seine Dienstrechtsregelungen bleibt. Art21 Abs1 zweiter Satz B-VG normiert für den Landesgesetzgeber als Dienstrechtsgesetzgeber nicht ein allgemeines und absolutes Verbot des Abweichens von den bundesrechtlichen Dienstrechtsvorschriften, sondern nur ein - klar begrenztes - Verbot der Behinderung des Dienstwechsels durch inhomogene Regelungen."
IV. A) 1. Das Gesetzesprüfungsverfahren ist - zur Gänze - zulässig.
Die Vbg. Landesregierung - und mit ihr im wesentlichen übereinstimmend auch die anderen stellungnehmenden Landesregierungen - sind der näher dargelegten Meinung, daß aus der Sicht des einen Streit über Nebenbezüge betreffenden Anlaßbeschwerdefalles ausschließlich Abs3 des §2 LandesbedienstetenG (- künftige Zitierungen ohne Gesetzesangabe beziehen sich stets auf dieses Gesetz idF der Nov. LGBl. 40/1984 -) präjudiziell ist, welcher folgendermaßen lautet:
"(3) Landesangestellte sind Dienstnehmer, deren Dienstverhältnis durch Ernennung begründet wird und kündbar ist. Es sind dies Landesbedienstete, die vorwiegend geistige Arbeit oder eine körperliche Arbeit in besonders verantwortlicher Stellung verrichten und nicht zur Gruppe der Landesbeamten gehören. Sie haben keinen Anspruch auf Ruhe- und Versorgungsgenuß, doch ist ihnen bei Vorliegen der gesetzlichen Voraussetzungen eine Zusatzpension zu der aus der Sozialversicherung gebührenden Pension zu gewähren."
Die Einwendungen gegen die vorläufig angenommene Präjudizialität auch des gesamten III. Hauptstückes des LandesbedienstetenG sind aber nicht berechtigt.
Die Befugnis, in irgendeiner Angelegenheit eines Landes angestellten überhaupt hoheitlich zu entscheiden (mithin auch über Nebenbezüge eines solchen Landesbediensteten), resultiert aus dem Charakter dieses Dienstverhältnisses als eines öffentlich-rechtlichen; es trifft daher die allgemeine Behauptung der Vbg. Landesregierung nicht zu, daß die Zugehörigkeit des Bediensteten zu einem bestimmten Bedienstetentypus für die im Anlaßfall zu entscheidende Frage ohne Bedeutung sei. Die Rechtsnatur des Dienstverhältnisses eines Landes angestellten als eines öffentlich-rechtlichen folgt nun nicht allein aus der in §2 Abs3 gegebenen gerafften Definition dieses Dienstverhältnisses, sondern ebenso aus der zusammenschauenden Wertung aller jener Vorschriften des - unter der Überschrift 'Landesangestellte' stehenden - III. Hauptstückes, welche die für die Art des Rechtsverhältnisses spezifische hoheitsrechtliche Behandlung des Landesangestellten vorsehen. (In diesem Zusammenhang sei etwa auf folgende Bestimmungen des III. Hauptstückes (samt dem sich daraus ergebenden Inhalt verwiesener Vorschriften) hingewiesen: §118 - sinngemäße Anwendung des §12 (Ernennungsdekret), des §17 (Festsetzung einer Dienstbeurteilung durch eine Dienstbeurteilungskommission mit Rechtsmittelmöglichkeit), des §52 (Verpflichtung zum Ersatz von Übergenüssen durch Bescheid), des §101 (Ordnungsstrafen); §121 Abs5 - Beförderung in die Dienstpostengruppe 2; §126 Abs3 - Zustellung des Entlassungsbescheides.) Erweisen sich aber jene Vorschriften des III. Hauptstückes als präjudiziell, welche die hoheitliche Behandlung des Landesangestellten vorsehen, so trifft dies für die rein materiell-rechtlichen Bestimmungen dieses Hauptstückes gleichfalls zu, weil ansonsten die gedachte Aufhebung der präjudiziellen Vorschriften der erstangeführten Art dem Gesetz einen vollständig veränderten, dem Gesetzgeber überhaupt nicht zusinnbaren Inhalt gäbe.
2. Auch sonst stehen dem eingeleiteten Prüfungsverfahren Prozeßhindernisse nicht entgegen.
B) 1. Die verfassungsrechtlichen Bedenken des Gerichtshofes erweisen
sich im Ergebnis ebenfalls als gerechtfertigt.
Der wesentliche Auffassungsunterschied in materieller Beziehung zwischen der im Prüfungsbeschluß ausgedrückten Meinung und jener der stellungnehmenden Landesregierungen besteht darin, daß diese die Anordnung, welche Art21 Abs1 zweiter Satz B-VG trifft, als eine verhältnismäßig geringe Einschränkung der Regelungsbefugnis des Landesgesetzgebers verstehen, wogegen der Einleitungsbeschluß eine "gebotene (enge) Konkordanz zwischen dem Bundesdienstrecht und dem Dienstrecht für die übrigen Gebietskörperschaften" (vorläufig) annimmt. Die Landesregierungen berufen sich übereinstimmend auf die Entstehungsgeschichte der B-VG-Nov. 1974 und machen geltend, daß die Annahme einer engen Bindung des Landesgesetzgebers der nachweislichen Absicht widerspreche, die Länderrechte zu starken. Die aus dieser an sich richtigen Argumentation gezogenen weitgehenden Schlußfolgerungen treffen aber nicht zu. Wenn die stellungnehmenden Landesregierungen die Lage vor der erwähnten Verfassungsnovelle mit der nunmehr bestehenden vergleichen, so darf ein solcher Vergleich nicht außer Betracht lassen, daß der Bundesgesetzgeber seine nach der früheren Verfassungsrechtslage gegebene Kompetenz zur Grundsatzgesetzgebung nicht wahrnahm und sich hieraus der Anschein eines viel größeren gesetzgeberischen Freiraumes für den Landesgesetzgeber ergab, als jener unter dem Blickwinkel richtig verstandener Befugnisse der Grundsatzgesetzgebung tatsächlich bestand. Von dieser Ausgangsposition her bedeutet es aber keineswegs ein Außerachtlassen der erwähnten offenkundigen Tendenz des Bundesverfassungsgesetzgebers, wenn man den zweiten Satz des Art21 Abs1 nach seinem Wortsinn nicht bloß als eine Einschränkung des Landesgesetzgebers, sondern auch als dessen Bindung an bestimmte Strukturprinzipien des Bundesdienstrechtes auffaßt, die übrigens - wie später darzulegen sein wird - auch dem Bundesgesetzgeber nicht zur völlig freien Disposition stehen, sondern ihm selbst teilweise verfassungsrechtlich vorgegeben sind. Ein "Ausmaß" des Abweichens erfordert nämlich begriffsnotwendig ein komplementäres Ausmaß an - wie es im rechtswissenschaftlichen Schrifttum genannt wird (Schäffer, Dienstrechtliche Homogenität im Bundesstaat, FS Melichar, S. 371 ff.) - Homogenität, also Übereinstimmung mit dem Bundesdienstrecht in den Grundsätzen; diese prinzipielle Übereinstimmung ist die verfassungsmäßige Voraussetzung für einen - (jedenfalls) nicht wesentlich behinderten - Dienstwechsel und nicht etwa - umgekehrt, Ursache und Wirkung verkennend - das Verbot einer wesentlichen Behinderung des Dienstwechsels bloßes Maß für die Einschränkung eines sonst freien, nicht prinzipiengebundenen Landesgesetzgebers. Dieses Ergebnis kann auch nicht durch eine Bezugnahme auf Abs4 im Art21 B-VG in Zweifel gesetzt werden, weil es sich bei dieser Vorschrift nicht um eine Kompetenzbestimmung handelt.
Aus der Sicht dieses Gesetzesprüfungsfalles ist es nun nicht erforderlich, die Reichweite des so zu verstehenden dienstrechtlichen Homogenitätsgebotes im einzelnen darzustellen, es reicht vielmehr hin, bestimmte verfassungsrechtliche Aspekte aufzuzeigen, welche die Lage des Bundesgesetzgebers bei der Wahrnehmung seiner dienstrechtlichen Kompetenzen betreffen.
Im Erk. VfSlg. 8830/1980 (S. 421) nahm der VfGH in bezug auf Art21 B-VG ein "vom Verfassungsgesetzgeber der Nov. 1974 vorgefundene(s) Verständnis des Dienstvertragsrechts als eines von den ordentlichen Gerichten zu vollziehenden Rechtsgebietes" an, unterstellte also dieser Novellengesetzgebung, ein vorgegebenes Begriffsbild des Dienstvertragsrechtes zu übernehmen. Der Gerichtshof bleibt bei dieser Ansicht, die entsprechend auch für den Bereich des Beamtendienstrechtes zutrifft. Demgemäß ist (auch) dem Bundesgesetzgeber das historisch überkommene Begriffsbild des Berufsbeamten verfassungsrechtlich vorgegeben. Zu diesem Bild gehört insbesondere, daß der Beamte in einem durch Ernennung begründeten, öffentlich-rechtlichen, auf Lebenszeit angelegten Dienstverhältnis steht, das gegen seinen Willen nur durch eine strafgerichtliche oder disziplinarrechtliche Maßnahme aufgelöst werden kann; Ausnahmen von diesem Grundsatz der Unauflöslichkeit können nur aus sachlich zwingenden Gründen vorgesehen werden, etwa das provisorische Dienstverhältnis wegen des Fehlens bestimmter noch zu erbringender Berufsvoraussetzungen oder das befristete Dienstverhältnis wegen der besonderen Natur einer Dienstleistung zB als Hochschulassistent oder als zeitverpflichteter Soldat.
Vergleicht man den vom Vbg. Landesgesetzgeber vorgesehenen Typus des Landesangestellten mit den erwähnten, dem Bundesgesetzgeber verfassungsrechtlich vorgegebenen und als Dienstrechtsgesetzgeber auch aktualisierten Bedienstetentypen des Vertragsbediensteten und des Berufsbeamten, so ist die im Prüfungsbeschluß angenommene Unvereinbarkeit im Hinblick auf die Dienstwechselbehinderung evident, welche aus dem Verstoß gegen das Homogenitätsgebot resultiert. In den Materialien zum LandesbedienstetenG (RV: 25. Beilage im Jahre 1971 zu den Sitzungsberichten des XXI. Vbg. Landtages, S. 441) wurde iZm. der Schaffung der Landesangestellten festgehalten, daß es sich um die "derzeitigen Vertragsangestellten" handelt; dies belegt auch bei entstehungsgeschichtlicher Betrachtung deutlich das Zutreffen der im Einleitungsbeschluß aufgestellten These, daß der Landesangestellte materiell einem Vertragsbediensteten iS des VertragsbedienstetenG gleicht oder zumindest nahekommt. Da dieses materiell dem Dienstverhältnis eines Vertragsbediensteten iS des VertragsbedienstetenG nachgebildete Dienstverhältnis formell jedoch öffentlich-rechtlich gestaltet ist, folgt allein daraus schon die grundlegende Abweichung von der bundesgesetzlichen Regelung, wozu noch kommt, daß das Dienstverhältnis - wenngleich öffentlich-rechtlich gestaltet - (auch) von Dienstgeberseite kündbar ist.
Die in Prüfung gezogenen Gesetzesbestimmungen waren sohin wegen des Verstoßes gegen Art21 Abs1 zweiter Satz B-VG als verfassungswidrig aufzuheben.
2. Die Bestimmung einer Frist für das Außerkrafttreten der aufgehobenen Gesetzesstelle gründet sich auf Art140 Abs5 dritter und vierter Satz B-VG.
Der Ausspruch, daß frühere gesetzliche Bestimmungen nicht wieder in Wirksamkeit treten, beruht auf Art140 Abs6 erster Satz B-VG.
Die Verpflichtung des Landeshauptmannes zur unverzüglichen Kundmachung der Aufhebung erfließt aus Art140 Abs5 erster Satz B-VG und §64 Abs2 VerfGG.
Codara Summary
Sachverhalt, Spruch und rechtliche Beurteilung – kompakt zusammengefasst.
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