Im §2 der Verordnung des Bundesministers für auswärtige Angelegenheiten über die Pauschalierung der Überstunden- und der Sonn- und Feiertagsvergütung für Beamte und Vertragsbedienstete des Höheren und Gehobenen Auswärtigen Dienstes an österreichischen Vertretungsbehörden und Kulturinstituten im Ausland, BGBl. Nr. 128/1996, werden das Wort "und" am Ende der Z3 sowie die Z4 als gesetzwidrig aufgehoben.
Der Bundesminister für auswärtige Angelegenheiten ist zur unverzüglichen Kundmachung dieser Aufhebung im BGBl. II verpflichtet.
Entscheidungsgründe:
I. 1. Beim Verwaltungsgerichtshof ist zur Z96/12/0364 ein Beschwerdeverfahren anhängig, dem folgender Sachverhalt zu Grunde liegt:
Die Beschwerdeführerin steht als Oberrevidentin (Verwendungsgruppe B, Dienstklasse IV) in einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis zum Bund. Sie gehört dem Personalstand des Bundesministeriums für auswärtige Angelegenheiten an und wird als Attachee (Verwaltungsangelegenheiten) und Vizekonsulin an der österreichischen Botschaft in Buenos Aires verwendet.
Mit Dienstrechtsmandat vom 7.4.1995 wurde ihr gemäß den §§15 Abs2 und 16 GehaltsG ein Gruppenpauschale für Überstundenleistungen im Ausmaß von 10,5 % ihres Gehaltes zuerkannt.
Ein weiteres an die Beschwerdeführerin gerichtetes Dienstrechtsmandat vom 25.3.1996 sieht Folgendes vor:
"Es wird festgestellt, daß Ihnen anstatt der mit Dienstrechtsmandat ... vom 7. April 1995 zuerkannten Nebengebühr eines Gruppenpauschales für Überstundenleistung mit Wirkung vom 1. April 1996 bis auf weiteres die nachstehende Nebengebühr zuerkannt wird:
Der dagegen von der Beschwerdeführerin erhobenen Vorstellung wurde mit Bescheid des Bundesministers für auswärtige Angelegenheiten vom 6.11.1996 mit der Maßgabe keine Folge gegeben, dass das bekämpfte Dienstrechtsmandat (vom 25.3.1996) wie folgt geändert wurde:
"Anstatt des Ihnen mit Dienstrechtsmandat vom 7. April 1995, Zahl 95-001/14-IV.2b/95 gemäß §§15 Abs2 und 16 des Gehaltsgesetzes 1956 zuerkannten Gruppenpauschales für Überstundenleistung von 10,5 v.H. Ihres Gehaltes wird Ihnen mit Wirkung von 1. April 1996 bis auf weiteres gemäß der Verordnung des Bundesministers für auswärtige Angelegenheiten vom 19. März 1996, BGBl. Nr. 128, über die Pauschalierung der Überstunden- und der Sonn- und Feiertagsvergütung für Beamte und Vertragsbedienstete des Höheren und Gehobenen Auswärtigen Dienstes an österreichischen Vertretungsbehörden und Kulturinstituten im Ausland die nachstehende Nebengebühr zuerkannt:
Gegen diesen Bescheid richtete sich die auf Art131 B-VG gestützte Beschwerde an den Verwaltungsgerichtshof.
2. Aus Anlass dieser Beschwerde stellte der Verwaltungsgerichtshof an den Verfassungsgerichtshof gemäß Art139 Abs1 B-VG den Antrag,
"1. a) das letzte Wort ('und') des §2 Z. 3 sowie §2 Z. 4 der Verordnung des Bundesministers für auswärtige Angelegenheiten über die Pauschalierung der Überstunden- und Sonn- und Feiertagsvergütung für Beamte und Vertragsbedienstete des Höheren und Gehobenen Auswärtigen Dienstes an österreichischen Vertretungsbehörden und Kulturinstituten im Ausland, BGBl. Nr. 128/1996, in eventu
b) nur insoweit, als sich die in Pkt. 1. a) genannten Teile der Verordnung auf Beamte beziehen, in eventu
2. a) die Worte 'Beamten und' in §1 dieser Verordnung, in eventu auch
b) die Wortfolge 'der §§16 und 17 in Verbindung mit §15 Abs2 des Gehaltsgesetzes 1956, BGBl. Nr. 54, zuletzt geändert durch das Bundesgesetz BGBl. Nr. 820/1995, sowie' in der Präambel dieser Verordnung, in eventu (zusätzlich zu 2. a)) auch/oder
c) die Wortfolge '- mit Ausnahme jener, die Anspruch auf Geldleistungen haben, durch die alle Mehrleistungen in zeitlicher und mengenmäßiger Hinsicht als abgegolten gelten -' in Abs1 dieser Verordnung, in eventu (zusätzlich zu 2. a), allenfalls 2.
b) und/oder c)) auch/oder
d) die Wortfolge 'Beamte und' im Titel dieser Verordnung, in eventu
3. den (gesamten) §2 dieser Verordnung,
4. die gesamte Verordnung, in eventu
5. (nur) §3 Abs2 dieser Verordnung
als gesetzwidrig aufzuheben."
3.1. Die angefochtene Verordnung lautet wie folgt (die vom Verwaltungsgerichtshof primär angefochtene Wendung ist hervorgehoben):
"Auf Grund der §§16 und 17 in Verbindung mit §15 Abs2 des Gehaltsgesetzes 1956, BGBl. Nr. 54, zuletzt geändert durch das Bundesgesetz BGBl. Nr. 820/1995, sowie des §22 Abs1 des Vertragsbedienstetengesetzes 1948, BGBl. Nr. 86, zuletzt geändert durch das Bundesgesetz BGBl. Nr. 522/1995, wird im Einvernehmen mit dem Bundeskanzler und dem Bundesminister für Finanzen verordnet:
§1. Den an österreichischen Vertretungsbehörden und Kulturinstituten im Ausland verwendeten Beamten und Vertragsbediensteten des Höheren und Gehobenen Auswärtigen Dienstes - mit Ausnahme jener, die Anspruch auf Geldleistungen haben, durch die alle Mehrleistungen in zeitlicher und mengenmäßiger Hinsicht als abgegolten gelten - gebührt für die zur ordnungsgemäßen Bewältigung der dienstlichen Aufgaben zu leistenden Werktags- sowie Sonn- und Feiertagsüberstunden eine monatlich pauschalierte Vergütung.
§2. Die Vergütung beträgt bei einer Verwendung
1. an den Ständigen Vertretungen Österreichs bei den Vereinten Nationen in New York und Genf sowie bei der Europäischen Union in Brüssel und an der österreichischen schen Botschaft in jeweils dem Staat, dem die - Präsidentschaft in der Europäischen Union obliegt, 22 %,
2. an den österreichischen Botschaften in Belgrad, Bonn, Brüssel, Budapest, Bukarest, Laibach, London,
Luxemburg, Madrid, Moskau, Paris, Prag, Preßburg,
Rom, Sarajevo, Sofia, Warschau, Washington und Zagreb
sowie an der Ständigen Vertretung Österreichs beim
Europarat in Straßburg 15 %,
3. an den österreichischen Botschaften in Addis Abeba, Ankara, Athen, Bern, Den Haag, Dublin, Helsinki,
Kairo, Kiew, Kopenhagen, Lissabon, Nairobi, New
Delhi, Oslo, Peking, Stockholm, Tel Aviv und Tokio, an den österreichischen Generalkonsulaten in Berlin, Chicago, Düsseldorf, Frankfurt, Hamburg, Hongkong,
Istanbul, Krakau, Los Angeles, Mailand, München, New York, Shanghai, Triest und Zürich, an den
vsterreichischen chischen Kulturinstituten in Budapest, London, Mailand, New York, Paris, Prag und Rom sowie beim Informationsdienst in Washington 10 % und
4. an den nicht unter Z1 bis 3 angeführten österreichischen schen Vertretungsbehörden und Kulturinstituten 5 %
des Gehaltes (einschließlich allfälliger Teuerungszulagen) der Gehaltsstufe 2 der Dienstklasse V der Beamten der Allgemeinen Verwaltung.
§3. (1) 36,66 % der pauschalierten Überstunden- sowie Sonn- und Feiertagsvergütung stellen den Überstundenzuschlag dar.
(2) Durch die pauschalierte Überstunden- sowie Sonn- und Feiertagsvergütung gelten alle zeitlichen Mehrleistungen gemäß den §§16 und 17 des Gehaltsgesetzes 1956 als abgegolten.
§4. Die Verordnung tritt mit 1. April 1996 in Kraft."
3.2. Die §§15, 16 und 17 GehaltsG, auf die die angefochtene Verordnung vor allem gestützt ist, lauten in ihrer im vorliegenden Zusammenhang maßgeblichen Fassung:
"Nebengebühren
§15. (1) Nebengebühren sind
(2) Die unter Abs1 Z1, 4 bis 6 und 8 bis 11 angeführten Nebengebühren sowie die im Abs1 Z3 angeführte Sonn- und Feiertagsvergütung können pauschaliert werden, wenn die Dienstleistungen, die einen Anspruch auf eine solche Nebengebühr begründen, dauernd oder so regelmäßig erbracht werden, daß die Ermittlung monatlicher Durchschnittswerte möglich ist. Die Pauschalierung bedarf in den Fällen der Abs1 Z1, 3 bis 6 und 10 der Zustimmung des Bundeskanzlers und des Bundesministers für Finanzen. Die Festsetzung einheitlicher Pauschale für im wesentlichen gleichartige Dienste ist zulässig. Bei pauschalierten Überstundenvergütungen ist zu bestimmen, welcher Teil der Vergütung den Überstundenzuschlag darstellt.
(2 a) Bei der Aufnahme in das öffentlich-rechtliche Dienstverhältnis bedarf die Pauschalierung abweichend vom Abs2 weder der Zustimmung des Bundeskanzlers noch der Zustimmung des Bundesministers für Finanzen, wenn
1. der Beamte am Ende des unmittelbar vorangegangenen Dienstverhältnisses als Vertragsbediensteter des Bundes das betreffende Pauschale bereits gemäß §22
Abs1 des Vertragsbedienstetengesetzes 1948 in Verbindung mit §15 Abs2 bezogen hat und
2. die Anspruchsvoraussetzungen für die Nebengebühr sowie Art und Ausmaß der Dienstleistungen nach wie
vor unverändert gegeben sind.
(3) Das Pauschale hat den ermittelten Durchschnittswerten unter Bedachtnahme auf Abs5 angemessen zu sein und ist
1. bei Pauschalierung der Überstundenvergütung und der Sonn- und Feiertagsvergütung in einem Hundertsatz des Gehaltes zuzüglich einer allfälligen Dienstalterszulage, Dienstzulage, Funktionszulage, Verwaltungsdienstzulage, Verwendungszulage, Pflegedienstzulage, Pflegedienst-Chargenzulage, Ergänzungszulage, Exekutivdienstzulage, Heeresdienstzulage, Omnibuslenkerzulage, Truppendienstzulage, Truppenverwendungszulage, Wachdienstzulage und Teuerungszulage,
2. bei Pauschalierung von Nebengebühren gemäß Abs1 Z2, 4 bis 6, 8 und 9 in einem Hundertsatz des Gehaltes (einschließlich allfälliger Teuerungszulagen) der Gehaltsstufe 2 der Dienstklasse
V der Beamten der Allgemeinen Verwaltung und
3. bei den übrigen Nebengebühren in einem Schillingbetrag festzusetzen.
(4) Pauschalierte Nebengebühren sind mit dem jeweiligen Monatsbezug im voraus auszuzahlen.
5) Der Anspruch auf pauschalierte Nebengebühren wird durch einen Urlaub, während dessen der Beamte den Anspruch auf Monatsbezüge behält, oder eine Dienstverhinderung auf Grund eines Dienstunfalles nicht berührt. Ist der Beamte aus einem anderen Grund länger als einen Monat vom Dienst abwesend, so ruht die pauschalierte Nebengebühr von dem auf den Ablauf dieser Frist folgenden Monatsersten bis zum Letzten des Monates, in dem der Beamte den Dienst wieder antritt.
(6) Die pauschalierte Nebengebühr ist neu zu bemessen, wenn sich der ihrer Bemessung zugrunde liegende Sachverhalt wesentlich geändert hat. Die Neubemessung wird im Falle der Erhöhung der pauschalierten Nebengebühr mit dem auf die Änderung folgenden Monatsersten, in allen anderen Fällen mit dem auf die Zustellung des Bescheides folgenden Monatsersten wirksam.
(7) Tritt ein Beamter mit Anspruch auf eine durch Verordnung pauschalierte Nebengebühr unmittelbar
(8) Der Bundeskanzler und der Bundesminister für Finanzen haben, soweit ihnen eine Mitwirkung bei der Zuerkennung oder Bemessung von Nebengebühren zukommt, dafür zu sorgen, daß eine gleichmäßige Behandlung der Bundesbeamten im Bereiche sämtlicher Bundesdienststellen gewährleistet ist."
"Überstundenvergütung
§16. (1) Dem Beamten gebührt für Überstunden, die
(2) Die Überstundenvergütung umfaßt
1. im Falle des §49 Abs2 Z2 BDG 1979 die Grundvergütung und den Überstundenzuschlag,
2. im Falle des §49 Abs2 Z3 BDG 1979 den Überstundenzuschlag.
(3) Die Grundvergütung für die Überstunde ist durch die Teilung des die Bemessungsgrundlage bildenden Betrages durch die 4,33fache Anzahl der für den Beamten gemäß §48 Abs2 BDG 1979 geltenden Wochenstundenzahl zu ermitteln. Die Bemessungsgrundlage besteht aus dem Gehalt zuzüglich einer allfälligen im §15 Abs3 angeführten Zulage des Beamten.
(4) Der Überstundenzuschlag beträgt
(5) In den Fällen des §49 Abs2 Z3 BDG 1979 beträgt der Überstundenzuschlag für Überstunden, die in der Zeit vom 1. Jänner 1993 bis zum 31. Dezember 1994 geleistet werden, abweichend vom Abs4
(6) Die Überstundenvergütung gebührt bereits vor Ablauf der im §49 Abs4 BDG 1979 angeführten Frist, wenn feststeht, daß ein Freizeitausgleich bis zum Ablauf dieser Frist nicht möglich sein wird und eine Fristerstreckung mangels Zustimmung des Beamten nicht in Betracht kommt.
(7) Abrechnungszeitraum für die Überstundenvergütung ist der Kalendermonat. Die im Kalendermonat geleisteten Überstunden sind zusammenzuzählen. Für Bruchteile von Überstunden, die sich dabei ergeben, gebührt dem Beamten der verhältnismäßige Teil der Überstundenvergütung.
(8) Die Teilnahme an Empfängen und gesellschaftlichen Veranstaltungen begründet, auch wenn sie dienstlich notwendig ist, weder einen Anspruch auf Freizeitausgleich noch einen Anspruch auf Überstundenvergütung.
(9) Die Abs1 bis 8 sind auf zusätzliche Dienstleistungen im Sinne des §50 d BDG 1979, des §23 Abs5 MSchG und des §10 Abs8 EKUG mit der Maßgabe anzuwenden, daß der Überstundenzuschlag nur für Zeiten gebührt, mit denen der Beamte die volle Wochendienstzeit überschreitet. Werden in einem solchen Fall Dienstleistungen erbracht, die mit verschieden hohen Überstundenzuschlägen abzugelten wären, so sind jene als Überstunden im Sinne des ersten Satzes abzugelten, für die die höheren Überstundenzuschläge gebühren."
"Sonn- und Feiertagsvergütung (Sonn- und Feiertagszulage)
§17. (1) Soweit im Abs4 nichts anderes bestimmt ist, gebührt dem Beamten für jede Stunde der Dienstleistung an einem Sonntag oder gesetzlichen Feiertag an Stelle der Überstundenvergütung nach §16 eine Sonn- und Feiertagsvergütung.
(2) Die Sonn- und Feiertagsvergütung besteht aus der Grundvergütung nach §16 Abs3 und einem Zuschlag. Der Zuschlag beträgt für Dienstleistungen bis einschließlich der achten Stunde 100 vH und ab der neunten Stunde 200 vH der Grundvergütung.
(3) Ist bei Schicht- oder Wechseldienst regelmäßig an Sonn- und Feiertagen Dienst zu leisten und wird der Beamte turnusweise zu solchen Sonn- und Feiertagsdiensten unter Gewährung einer entsprechenden Ersatzruhezeit eingeteilt, so gilt der Dienst an dem Sonn- und Feiertag als Werktagsdienst; wird der Beamte während der Ersatzruhezeit zur Dienstleistung herangezogen, so gilt dieser Dienst als Sonntagsdienst.
(4) Dem unter Abs3 fallenden Beamten, der an einem Sonntag oder gesetzlichen Feiertag Dienst leistet, gebührt für jede Stunde einer solchen Dienstleistung eine Sonn- und Feiertagszulage im Ausmaß von 1,5 vT des Gehaltes der Gehaltsstufe 2 der Dienstklasse V zuzüglich einer allfälligen Teuerungszulage.
(5) §16 Abs7 bis 9 ist anzuwenden."
4.1. Zur Präjudizialität der angefochtenen Verordnung in dem beim Verwaltungsgerichtshof anhängigen Beschwerdeverfahren führt dieser Gerichtshof in der Begründung seines Anfechtungsantrages Folgendes aus:
"Im Beschwerdefall ist das Ausmaß der der Beschwerdeführerin für geleistete Überstunden ab 1. April 1996 gebührenden Vergütung strittig. Der Verwaltungsgerichtshof hat hiezu - schon im Hinblick auf die Fassung des Spruches des vor dem Verwaltungsgerichtshof angefochtenen Bescheides sowie auf den Beschwerdepunkt - die Verordnung BGBl. Nr. 128/1996 anzuwenden, und zwar jedenfalls die §§1 und 2 Z. 4 in Verbindung mit dem letzten Halbsatz des Abs2, in weiterer Folge auch beide Absätze des §3 sowie den §4.
Im Sinne der Judikatur des Verfassungsgerichtshofes, daß eine Aufhebung derart zu begrenzen ist, daß nicht mehr aus dem Rechtsbestand ausgeschieden wird, als zur Beseitigung einer festgestellten Gesetzwidrigkeit erforderlich ist, erscheint dem Verwaltungsgerichtshof, um den noch darzustellenden Bedenken Rechnung zu tragen, die Aufhebung des letzten Wortes der Z. 3 des Abs2 ('und') sowie der Z. 4 des Abs2 ausreichend, weil damit diese Verordnung im Beschwerdefall unanwendbar wäre. Der Antrag ist daher zunächst auf die Aufhebung nur dieser Teile gerichtet. Der Verwaltungsgerichtshof geht dabei davon aus, daß diese Verordnung zwar sichtlich als geschlossenes System gedacht ist, dessen ungeachtet aber keine untrennbare Einheit bildet.
Der Eventualantrag 1. b) wird für den Fall gestellt, daß der Verfassungsgerichtshof zur Auffassung gelangen sollte, es sei zulässig, die in Pkt. 1. a) genannten Teile der Verordnung nur insoweit aufzuheben, als sie sich auf Beamte (und nicht auch auf Vertragsbedienstete) beziehen.
Der Verwaltungsgerichtshof geht weiters davon aus, daß auch eine Aufhebung der Wortfolge 'Beamten und' in §1 die Unanwendbarkeit der Verordnung im Beschwerdefall bewirken würde, dies aber einen massiveren Eingriff darstellen würde als eine Aufhebung im Sinne des primären Antrages (wenngleich diese auch Vertragsbedienstete erfassen würde), weil damit zwar nicht die Vertragsbediensteten, wohl aber alle Beamten betroffen wären. (Der Verwaltungsgerichtshof geht in diesem Zusammenhang auch davon aus, daß von der Verordnung mehr Beamte als Vertragsbedienstete erfaßt sind.) Eine Aufhebung dieser Wortfolge erschiene demnach auch weniger weitreichend als eine Aufhebung des gesamten §2.
Da §22 des Vertragsbedienstetengesetz 1948 (in der Folge kurz: VBG) auf die 'einschlägigen Bestimmungen für Bundesbeamte' verweist, bedürfte es bei einer Aufhebung der Wortfolge 'Beamten und' in §1 nach Auffassung des Verwaltungsgerichtshofes nicht auch einer Aufhebung der Wortfolge 'der §§16 und 17 in Verbindung mit §15 Abs2 des Gehaltsgesetzes 1956, BGBl. Nr. 54, zuletzt geändert durch das Bundesgesetz BGBl. Nr. 820/1995, sowie' in der Präambel, weil der Verweis sinnvoll wäre. Ebenso erschiene eine Aufhebung der Wortfolge '- mit Ausnahme jener, die Anspruch auf Geldleistungen haben, durch die alle Mehrleistungen in zeitlicher und mengenmäßiger Hinsicht als abgegolten gelten -' in Abs1 entbehrlich, weil §121 GG 1956 (auf den sich diese Formulierung bezieht) zwar an sich nur für Beamte gilt, es aber nicht undenkbar ist, daß ein mit einem Vertragsbediensteten gemäß §36 VBG abgeschlossener Sondervertrag eine derartige Abrede enthalten könnte. Auch geht der Verwaltungsgerichtshof davon aus, daß dem Titel der Verordnung - und damit der darin enthaltenen Wortfolge 'Beamte und' - keine normative Wirkung zukommt.
Die weiteren Anträge in Pkt. 2. sowie Pkt. 3. und 4. werden daher für den Fall gestellt, daß sich der Verfassungsgerichtshof diesen Auffassungen nicht anschließen sollte.
Sollte sich hingegen der Verfassungsgerichtshof den Bedenken des Verwaltungsgerichtshofes gegen §2 der Verordnung nicht anschließen, wird hilfsweise beantragt, §3 Abs2 der Verordnung als gesetzwidrig aufzuheben."
4.2. In der Sache selbst führt der Verwaltungsgerichtshof Folgendes aus:
"Bedenken gegen §2 der Verordnung:
Mit der Verordnung wird eine Gruppenpauschalierung vorgenommen, die ihre Ausformung (noch nicht in §1, aber) insbesondere in §2 erfährt. Im Hinblick auf §1 der Verordnung muß davon ausgegangen werden, daß die Pauschalierung sämtliche zur ordnungsgemäßen Bewältigung (aller) dienstlichen Aufgaben zu leistenden Überstunden umfassen soll, weil diesbezüglich keine Einschränkung (beispielsweise auf bestimmte Arten von Tätigkeiten) vorgenommen wird, und dies insbesondere ohne Bedachtnahme auf die konkrete Verwendung des von der Verordnung erfaßten jeweiligen Beamten und auf dessen konkrete Tätigkeit und besoldungsrechtliche Stellung.
Gesetzliche Grundlage für eine derartige 'Gruppenpauschalierung' ist §15 Abs2 dritter Satz GG 1956 ('Die Festsetzung einheitlicher Pauschale für im wesentlichen gleichartige Dienste ist zulässig'). Voraussetzung für eine Pauschalierung ist daher, daß es sich um 'im wesentlichen gleichartige Dienste' handelt.
Betrachtet man nun die fragliche Verordnung, muß nach ihrer Textierung und ihrer Struktur davon ausgegangen werden, daß es sich nach Auffassung der verordnungserlassenden Behörde bei den Überstunden, die vom erfaßten Personenkreis erbracht werden, ohne Rücksicht auf die konkret erbrachte Leistung um 'im wesentlichen gleichartige Dienste' im Sinne des §15 Abs2 GG 1956 handelt. Dies wird auch durch die Ausführungen der belangten Behörde in ihrer Gegenschrift unterstrichen, wo es heißt, als eine unbestrittene Tatsache müsse hingenommen werden, daß der diplomatische Dienst insgesamt derart viele Gemeinsamkeiten aufweise (zu ergänzen: daß diese Voraussetzung vorliege); an zahlreichen personell 'minimal besetzten sog. 'kleinen' österr. Vertretungsbehörden im Ausland' sei der Stellvertreter des Missionschefs ein Beamter der Verwendungsgruppe B, der als Stellvertreter während der oftmals erforderlichen Abwesenheit des Leiters durch Dienstreisen und Urlaube dieselben Aufgaben wie ein Beamter der Verwendungsgruppe A wahrzunehmen habe.
Der Verwaltungsgerichtshof vermag sich dieser Auffassung der belangten Behörde nicht anzuschließen und ist vielmehr der Auffassung, daß damit der Sinngehalt des §15 Abs2 dritter Satz GG 1956 überspannt wurde. Teilte man die Auffassung der belangten Behörde, könnte man ebenso - beispielsweise - die Auffassung vertreten, daß alle Beamten, die 'irgendwelche Bürotätigkeiten in einem Ministerium' verrichten, ohne Rücksicht auf ihre konkrete Tätigkeit 'im wesentlichen gleichartige Dienste' im zuvor umschriebenen Sinne leisteten. Der Hinweis der belangten Behörde auf sogenannte 'kleine' Vertretungsbehörden ist auch deshalb nicht zielführend, weil die Verordnung nicht nur solche, sondern auch sogenannte 'große' Vertretungsbehörden umfaßt.
Informativ in diesem Zusammenhang sind auch die Ausführungen in einem Rundschreiben des Bundeskanzleramtes vom 9. November 1972, Zl. 120.000-3 b/72, zur 24. Gehaltsgesetz-Novelle, BGBl. Nr. 214/1972 ... Dort heißt es, bei sämtlichen im §15 Abs2 GG 1956 angeführten pauschalierungsfähigen Nebengebühren sei die Festsetzung einheitlicher Pauschale für im wesentlichen gleichartige Dienste möglich. Die Festsetzung erfolge hiebei unabhängig von der Unterschiedlichkeit der besoldungsrechtlichen Stellung der Beamten, die diese Leistungen erbrächten. Als Beispiel wird genannt: 'Die Erstellung von Mappenauszügen im Vermessungswesen'. Dieses Beispiel (vergleichbar wäre etwa auch das Lenken von Kraftfahrzeugen u.a.) zeigt jedenfalls einen deutlichen qualitativen Unterschied im Vergleich zu der vorliegendenfalls vorgenommenen Pauschalierung sämtlicher Überstunden aus der gesamten Tätigkeit von Beamten der Verwendungsgruppen A und B in Auslandsverwendung ohne nähere Unterscheidung.
Ist demnach schon nach Auffassung des Verwaltungsgerichtshofes die mit der Verordnung vorgenommene Gruppenpauschalierung an sich bedenklich, ist weiters zu bedenken, daß gemäß §15 Abs3 Z. 1 GG 1956 bei Pauschalierung der Überstundenvergütung und der Sonn- und Feiertagsvergütung (darum geht es vorliegendenfalls) das Pauschale in einem Hundertsatz des Gehaltes zuzüglich der in dieser Gesetzesstelle näher bezeichneten, allfälligen Bezugsbestandteile festzusetzen ist. Da das Gesetz diesbezüglich nicht unterscheidet, muß dies auch bei Gruppenpauschalen gelten. Entgegen diesem gesetzlichen Gebot hat aber die belangte Behörde das Pauschale nicht gemäß §15 Abs3 Z. 1, sondern gemäß §15 Abs3 Z. 2 GG 1956 in einem Hundertsatz des Gehaltes einschließlich allfälliger Teuerungszulagen der Gehaltsstufe 2 der Dienstklasse V der Beamten der Allgemeinen Verwaltung festgesetzt. Die Verordnung ist daher auch unter diesem Blickwinkel gesetzwidrig.
Der Verwaltungsgerichtshof übersieht nicht die Ausführungen im genannten Rundschreiben des Bundeskanzleramtes vom 9. November 1972 (aa0), worin es heißt, es verstehe sich von selbst, daß bei der Festsetzung von Gruppenpauschalen von einem repräsentativen Durchschnitt der Gehälter der jeweiligen Beamtengruppen einschließlich allfälliger im §15 Abs2 Z. 1 GG 1956 angeführten Teile des Monatsbezuges auszugehen sei. Um die Verwaltungsarbeit zu vereinfachen, werde empfohlen, bei der Gruppenpauschalierung von Nebengebühren nach den §§16 und 17 Abs1 und 2 GG 1956 das Pauschale in Hundertsätzen des Gehaltes der Gehaltsstufe 2 der Dienstklasse V (einschließlich Teuerungszulagen) festzusetzen. Dem muß aber entgegengehalten werden, daß es dieser Auffassung, wie dargelegt, an einer gesetzlichen Grundlage (insbesondere in §15 Abs3 Z. 1 GG 1956) mangelt.
Die Verordnung erscheint weiters auch noch aus einem anderen Gesichtspunkt gesetzwidrig: Gemäß §15 Abs3 GG 1956 hat das Pauschale den ermittelten Durchschnittswerten angemessen zu sein. Dies kann vorliegendenfalls nicht beurteilt werden, weil weder der Verordnung noch den von der belangten Behörde vorgelegten Unterlagen zu entnehmen ist, welches konkrete Ausmaß an Überstunden nach den jeweiligen Kategorien des Abs2 der Verordnung abgegolten werden soll. Zwar läßt sich danach ein bestimmter Betrag ermitteln (indem man die Berechnungsgröße der Gehaltsstufe 2 der Dienstklasse V mit dem jeweiligen Prozentsatz multipliziert), damit ist aber noch nichts gewonnen. Man kann wohl bei jedem einzelnen betroffenen Beamten anhand der gesetzlichen Kriterien, nach welchen die Honorierung von Überstunden zu erfolgen hat, ermitteln, welchem Ausmaß an Überstunden dies angesichts seiner konkreten besoldungsrechtlichen Stellung entsprechen würde. Eine solche individuelle Umrechnung würde aber offensichtlich dem Ziel der Verordnung, nämlich der (wenngleich nach Auffassung des Verwaltungsgerichtshofes hier gesetzwidrig erfolgten) Festsetzung eines Gruppenpauschales, widersprechen.
Sollte aber ein Gruppenpauschale festgesetzt werden, bedürfte es zur Ermittlung der Anzahl der damit konkret abgegoltenen Überstunden und überdies der Kenntnis des Durchschnittseinkommens (im Sinne des §15 Abs3 Z. 1 GG 1956, vgl. die zuvor wiedergegebenen Ausführungen im Rundschreiben des Bundeskanzleramtes vom 9. November 1972) des betroffenen Personenkreises, was der Verordnung oder auch den vorgelegten Unterlagen aber nicht zu entnehmen ist.
Daraus folgt, daß der Verordnung nicht zu entnehmen ist, welches Maß an Überstunden nun konkret honoriert werden soll. Diesbezüglich wäre es zumindest erforderlich, in der Verordnung zum Ausdruck zu bringen, welches Maß einer der vier Kategorien des §2 oder aber - als Rechengröße - einem Prozentpunkt des Gehaltes (einschließlich allfälliger Teuerungszulagen) der Gehaltsstufe 2 der Dienstklasse V der Beamten der Allgemeinen Verwaltung entsprechen soll (daraus könnte dann - auch in Verbindung mit §3 Abs1 - die Rückrechnung erfolgen). Dies kann im übrigen auch den von der belangten Behörde übermittelten Verwaltungsakten nicht mit der erforderlichen Deutlichkeit entnommen werden.
Im übrigen ergibt sich aus den vorgelegten Verwaltungsakten, daß die belangte Behörde der Pauschalierung einen Beobachtungszeitraum von - lediglich - sieben Monaten zugrundegelegt hat, nämlich von (einschließlich) Dezember 1994 bis einschließlich Juni 1995. Es erscheint dem Verwaltungsgerichtshof fraglich, ob dieser Zeitraum von nicht einmal einem Jahr ausreicht, einen repräsentativen Überblick zu gewinnen. Dazu kommt weiters, daß bei der Ermittlung '114 Vertretungsbehörden als Grundgesamtheit angenommen' wurden, aber immerhin hinsichtlich der Bediensteten der Verwendungsgruppe A von insgesamt 61, hinsichtlich der Bediensteten der Verwendungsgruppe B von 33 Vertretungsbehörden keine Zahlen vorliegen. Es fällt auch auf, daß die Ständige Vertretung bei den Vereinten Nationen in New York, die nach §2 der Verordnung in die höchste Kategorie eingereiht ist, den Verwaltungsakten zufolge kein verwertbares Zahlenmaterial geliefert hat. Damit erscheint dem Verwaltungsgerichtshof das Zahlenmaterial auch unter diesem Blickwinkel unzureichend.
Es fällt weiters auf, daß zwar mit dieser Verordnung sichtlich eine Verringerung der Ausgaben für Überstunden bewirkt, dieser Effekt aber jedenfalls primär durch Kürzung der Pauschalvergütungen, nicht aber durch eine Verringerung der Zahl der Überstunden erreicht werden soll: Der Runderlaß ordnet nämlich die Beibehaltung einer restriktiven Vorgangsweise bei der Anordnung von Überstunden an, nicht aber deren (weitere) Kürzung (siehe den oben wiedergegebenen 1. Absatz des Abschnittes C dieses Runderlasses). Die Vorgangsweise der belangten Behörde dürfte daher auch der der 24. GG-Novelle (mit welcher die hier maßgeblichen gesetzlichen Bestimmungen neu ausgeformt wurden) zugrunde liegenden Absicht einer stärkeren Betonung des Leistungsprinzipes in der Beamtenbesoldung widersprechen, nach dem ein Zusammenhang zwischen dienstlichen Mehrdienstleistungen und dem Anspruch auf Nebengebühren besteht, der bei der Pauschalierung (nur) etwas gelockert ist.
Daher hält der Verwaltungsgerichtshof die Verordnung auch deshalb für gesetzwidrig, weil sie im Sinne des §15 Abs3 erster Halbsatz unüberprüfbar ist, insbesondere ihr nicht zu entnehmen ist, welches Ausmaß an Überstunden nun konkret abgegolten werden soll. Diese Bedenken gelten unabhängig von der Frage, wie §3 Abs2 der Verordnung zu verstehen ist (siehe dazu die weiteren Ausführungen): Die Frage, welches Ausmaß an Überstunden mit dieser Verordnung abgegolten wird, ist sowohl dann von Bedeutung, wenn man die Auffassung vertreten sollte, daß die Verordnung eine abschließende Regelung bezweckt, als auch dann, wenn man davon ausginge, daß aufgrund der Verordnung eine Art Sockelbetrag gebührte, der eine Honorierung von Überstunden, die über das pauschalierte Maß hinausgingen, nicht ausschlösse. Eine Kenntnis dieser Umstände wäre aber allenfalls dann entbehrlich, wenn der Verfassungsgerichtshof zur Beurteilung gelangen würde, daß die Verordnung ein Begehren eines Beamten auf Einzelabrechnung geleisteter Überstunden in keiner Weise hindern und dieses auch nicht präjudizieren würde.
Zu den Bedenken gegen §3 Abs2 der Verordnung:
Der Verwaltungsgerichtshof trägt diese Bedenken für den Fall vor, daß der Verfassungsgerichtshof seine bisherigen Argumente nicht teilen sollte.
Diese Bestimmung, die den Verwaltungsakten zufolge behördenintern sehr anschaulich als 'Freßklausel' bezeichnet wird, erscheint unklar. Die Auffassung der belangten Behörde zum Inhalt dieser Bestimmung ist sichtlich widersprüchlich: Dem bereits eingangs genannten Runderlaß vom 20. März 1996 liegt anscheinend die Auffassung zugrunde, daß die Regelungen der Verordnung abschließend seien, daher eine Honorierung weiterer Überstunden nicht in Betracht komme. Dem gegenüber hat die belangte Behörde in ihrer weiteren Stellungnahme an den Verwaltungsgerichtshof anläßlich der Vorlage der die Erlassung der Verordnung betreffenden Verwaltungsakten ausgeführt, §3 Abs2 könne nur für jene Fälle gelten, 'in welchen der für die Pauschalierung essentielle Durchschnittsrahmen nicht überschritten wird', wobei der für die Pauschalierung essentielle Durchschnittsrahmen jedoch für die gesamte Gruppe - hier: alle Beamten und Vertragsbediensteten des Höheren und Gehobenen Dienstes an österreichischen Vertretungsbehörden und Kulturinstituten im Ausland - zu ermitteln sei, weshalb nicht auf einen Einzelfall abgestellt werden könne.
Ginge man nun im Sinne der letzteren Ausführungen der belangten Behörde davon aus, daß dieses Pauschale nur eine Art Sockelbetrag darstellen würde, und eine Honorierung von Überstunden, die vom Pauschale nicht erfaßt wären (wie viele es auch immer sein mögen, was ja nach dem Gesagten nicht klar ist), nicht ausschlösse, entspräche dies ohnedies dem Wesen des Pauschales, womit die Bestimmung überflüssig wäre.
Ginge man hingegen davon aus, daß diese 'Freßklausel' die Honorierung darüber hinausgehender Überstunden (die rechtens geleistet wurden und an sich einen Anspruch auf Honorierung auslösten) ausschließen sollte, mangelte es diesem Teil der Verordnung an einer gesetzlichen Ermächtigung zu ihrer Erlassung (nämlich mit diesem Inhalt), sodaß sie aus diesem Blickwinkel gesetzwidrig erschiene."
5.1. Im Verordnungsprüfungsverfahren legte der Bundesminister für auswärtige Angelegenheiten als verordnungserlassende Behörde die Verordnungsakten vor und erstattete eine Äußerung, in der er den vom Verwaltungsgerichtshof geäußerten Bedenken wie folgt entgegentritt:
"Zur Bemessung einheitlicher Ansätze für Bedienstete der Verwendungsgruppen A und B:
Es ist in der Natur des Dienstes im Ausland gelegen, daß es v. a. im konsularischen Bereich und überwiegend auch bei der Betreuung von Besuchern und Delegationen, speziell in organisatorischer Hinsicht keinen Unterschied macht, ob dieser Dienst durch A- oder B-Bedienstete verrichtet wird.
Zur Bemessung in Prozentsätzen von V/2 anstelle der Bemessungsgrundlage der Bediensteten:
Der Ansatz V/2 ist ein oftmals herangezogener Ansatz zur Bemessung von Nebengebühren. Wenn man die Altersstruktur der Bediensteten heranzieht, die in den Anwendungsbereich der angefochtenen Verordnung fallen, ist zu erkennen, daß die A-Beamten der Dienstklasse VIII in aller Regel in Funktionen tätig sind, für die eine Verwendungszulage gem. §121 Abs1 Z3 GG 1956 gebührt. Gleiches gilt für etliche B-Beamte der Dienstklasse VII, die selbst Vertretungsbehörden leiten. Auch sie beziehen eine Verwendungszulage, die alle zeitlichen Mehrleistungen abdeckt. Es verbleiben daher für den Anwendungsbereich einer Gruppenpauschalierung auf dem Gebiet der Abgeltung zeitlicher Mehrleistungen nur mehr jene Beamten der Verwendungsgruppen A und B, die sich in den niedrigeren Dienstklassen bzw. Entlohnungsgruppen befinden. Das heißt, im Bereich der A-Bediensteten kommen im wesentlichen nur die Dienstklassen III, IV, V, VI oder VII (bzw. die jeweils entsprechenden Entlohnungsgruppen), im Bereich der B-Bediensteten die Dienstklassen III bis VI oder VII in Frage, wobei bei der zuletzt genannten Dienstklasse jene Beamten, die weniger bedeutende Vertretungsbehörden leiten, wegen des Bezuges von Verwendungszulagen aus diesem Gruppenpauschale herausfallen. Da bei der Bemessung eines Gruppenpauschales ein durchschnittlicher Gehaltsansatz heranzuziehen ist, liegt es nahe, diesen Ansatz - auch aufgrund der erwähnten Altersstruktur - mit V/2 festzusetzen.
Noch deutlicher kommt die Sinnhaftigkeit dieser Vorgangsweise im neuen Besoldungssystem zum Ausdruck, da die pauschale Abgeltung von Mehrleistungen nicht nur Leitungsfunktionäre betrifft (wie die bisherigen Verwendungszulagen), sondern dadurch, daß sie bereits ab der Funktionsgruppe A/1/5 bzw. A/2/8 besteht, durchaus auch Bedienstete ohne Leitungsfunktion umfassen kann.
Zum siebenmonatigen Beobachtungszeitraum vor der Erlassung der Verordnung:
Die Einteilung der Dienstorte in vier Zonen ist nicht nur auf diesen siebenmonatigen Beobachtungszeitraum allein zurückzuführen; vielmehr liegt dieser Einteilung eine jahrzehntelange Erfahrung zugrunde. Im Bundesministerium für auswärtige Angelegenheiten können die Überstundenleistungen an den einzelnen Dienstorten lange Zeit zurückverfolgt werden, sodaß von einer willkürlichen Einteilung ho. Erachtens keine Rede sein kann. Das Bundesministerium für auswärtige Angelegenheiten ging daher im Einvernehmen mit dem Bundeskanzleramt und dem Bundesministerium für Finanzen davon aus, daß ein Beobachtungszeitraum von sieben Monaten ausreicht, um die nötigen Erfahrungen für eine Gruppeneinteilung der ausländischen Dienstorte zu gewinnen bzw. zu bestätigen, zumal diese sieben Monate durchschnittliche Monate ohne besonderen Arbeitsanfall waren.
Zur sogenannten 'Freßklausel':
Der Wortlaut des §16 Abs1 des Gehaltsgesetzes 1956, der die Vergütung von Überstunden regelt, sieht eine Überstundenvergütung nur für jene Überstunden vor, die nicht durch Freizeit ausgeglichen werden können. §3 Abs2 der in Prüfung gezogenen Verordnung schließt damit keinesfalls jeglichen Ausgleich für geleistete Mehrleistungen aus. Mehrleistungen sollen lediglich nicht finanziell über das durch die Pauschalierung erfaßte Ausmaß abgegolten werden. Ein allfälliger Freizeitausgleich bleibt davon selbstverständlich unberührt."
5.2. Auch die Beschwerdeführerin in dem beim Verwaltungsgerichtshof anhängigen Bescheidprüfungsverfahren legte eine Äußerung vor. Darin tritt sie der Äußerung der verordnungserlassenden Behörde entgegen und behauptet die Gesetzwidrigkeit der angefochtenen Verordnung mit ähnlichen Argumenten wie der Verwaltungsgerichtshof in seinem Anfechtungsantrag.
II. Der Verfassungsgerichtshof hat erwogen:
1.1. Ausgehend davon, dass es in dem beim Verwaltungsgerichtshof anhängigen Beschwerdefall um das Ausmaß der einer an einer österreichischen Vertretungsbehörde, die nicht zu den unter §2 Z1 bis 3 der Verordnung angeführten zählt, verwendeten Bediensteten gebührenden Überstundenvergütung geht, besteht kein Zweifel daran, dass der Verwaltungsgerichtshof die von seinem (Primär)Antrag erfasste Z4 des §2 der Verordnung anzuwenden hätte.
1.2. Da auch die übrigen Prozessvoraussetzungen vorliegen, ist der Verordnungsprüfungsantrag zulässig.
2. Der (Primär)Antrag ist auch begründet:
2.1. Der Verwaltungsgerichtshof bringt gegen die Gesetzmäßigkeit der angefochtenen Verordnung u.a. vor, dass gemäß §15 Abs3 Z1 GehaltsG bei Pauschalierung der Überstundenvergütung das Pauschale in einem Hundertsatz des Gehaltes zuzüglich der in dieser Gesetzesstelle näher bezeichneten allfälligen Bezugsbestandteile festzusetzen sei. Da das Gesetz diesbezüglich nicht unterscheide, müsse dies auch bei Gruppenpauschalen gelten. Entgegen diesem gesetzlichen Gebot habe aber die verordnungserlassende Behörde das Pauschale nicht gemäß §15 Abs3 Z1, sondern gemäß §15 Abs3 Z2 GehaltsG in einem Hundertsatz des Gehaltes, einschließlich allfälliger Teuerungszulagen, der Gehaltsstufe 2 der Dienstklasse V der Beamten der Allgemeinen Verwaltung festgesetzt.
2.2. Mit dieser Auffassung ist der Verwaltungsgerichtshof im Recht.
Aus dem völlig eindeutigen Wortlaut des §15 Abs3 Z1 GehaltsG ergibt sich, dass bei der Pauschalierung u.a. der Überstundenvergütung diese in einem Hundertsatz des Gehaltes zuzüglich allfälliger, in dieser Bestimmung ausdrücklich genannten Zulagen festzusetzen ist. Dagegen bietet §15 GehaltsG, wie sich insbesondere argumento e contrario aus Abs3 Z2 leg. cit. ergibt, keine Grundlage dafür, bei der Pauschalierung der Überstundenvergütung auf einen Hundertsatz des Gehaltes, einschließlich allfälliger Teuerungszulagen, der Gehaltsstufe 2 der Dienstklasse V der Beamten der Allgemeinen Verwaltung abzustellen.
Daran vermögen auch die Ausführungen in der Äußerung der verordnungserlassenden Behörde - die darauf hinweist, dass der Gehaltsansatz der Gehaltsstufe 2 der Dienstklasse V "ein oftmals herangezogener Ansatz zur Bemessung von Nebengebühren" sei und ausgehend von der Altersstruktur der in Betracht kommenden Bediensteten dieser Gehaltsansatz einen Durchschnittswert darstelle, der bei der Bemessung eines Gruppenpauschales heranzuziehen wäre - nichts zu ändern. Die verordnungserlassende Behörde übersieht dabei nämlich, dass der - wie erwähnt - völlig eindeutige Wortlaut der maßgeblichen gesetzlichen Bestimmung eben nicht auf das Durchschnittsgehalt der von einer Pauschalierung der Überstundenvergütung betroffenen Gruppe von Bediensteten (die iS des §15 Abs2 dritter Satz "im wesentlichen gleichartige Dienste" versehen) abstellt, sondern auf das jeweilige Gehalt des einzelnen Bediensteten dieser Gruppe. Vielmehr kommt die Pauschalierung in einem Hundertsatz des Gehaltes der Gehaltsstufe 2 der Dienstklasse V der Beamten der Allgemeinen Verwaltung nur für die im §15 Abs3 Z2 GehaltsG ausdrücklich genannten Nebengebühren in Betracht, zu denen die Überstundenvergütung eben nicht zählt.
2.3. Schon deshalb war somit die angefochtene Verordnung im präjudiziellen Umfang (einschließlich des ansonsten einen sinnlosen Rest bildenden Wortes "und" am Ende der Z3 des §2 der Verordnung) als gesetzwidrig aufzuheben. Es musste daher nicht geprüft werden, ob insbesondere auch das Argument des Verwaltungsgerichtshofes zutrifft, die angefochtene Verordnung, die - auf das Wesentliche zusammengefasst - innerhalb der in Rede stehenden Gruppe von Bediensteten vier Kategorien unterschiedlich hoher Überstundenvergütungspauschalen vorsieht, sei auch deshalb gesetzwidrig, weil weder der Wortlaut der Verordnung noch die von der verordnungserlassenden Behörde vorgelegten Verwaltungsakten erkennen ließen, inwiefern die unterschiedliche Höhe dieser Pauschalen dem Erfordernis des §15 Abs3 Eingangssatz GehaltsG entspricht, wonach das Pauschale den ermittelten Durchschnittswerten angemessen zu sein hat.
3. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die mit dem (Primär)Antrag des Verwaltungsgerichtshofes angefochtene Regelung dem §15 Abs3 Z1 GehaltsG widerspricht, weshalb sie aufzuheben war.
4. Von der Bestimmung einer Frist für das Außerkrafttreten der aufgehobenen Verordnungsbestimmung konnte der Verfassungsgerichtshof absehen, weil eine gesetzeskonforme Vollziehung der einschlägigen Bestimmungen des GehaltsG im hier in Rede stehenden Bereich auch ohne der Geltung einer (Gruppen)Pauschalierungsverordnung möglich ist.
5. Die Verpflichtung des Bundesministers zur Kundmachung der Aufhebung ergibt sich aus Art139 Abs5 Satz 1 B-VG und §60 Abs2 VerfGG.
6. Dem von der Beschwerdeführerin im verwaltungsgerichtlichen Verfahren als beteiligte Partei des verfassungsgerichtlichen Verordnungsprüfungsverfahrens gestellten Antrag auf Ersatz der Kosten für die Erstattung einer Stellungnahme war keine Folge zu geben. Der Ersatz dieser Kosten ist vielmehr in dem beim antragstellenden Verwaltungsgerichtshof anhängigen Verfahren geltend zu machen (vgl. zB VfSlg. 12063/1989).
7. Diese Entscheidung konnte gemäß §19 Abs4 Satz 1 VerfGG ohne mündliche Verhandlung in nicht öffentlicher Sitzung getroffen werden.
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