I. Die Beschwerdeführer sind durch den angefochtenen Bescheid weder in einem verfassungsgesetzlich gewährleisteten Recht noch wegen Anwendung einer rechtswidrigen generellen Norm in ihren Rechten verletzt worden.
Die Beschwerden werden abgewiesen.
Die Beschwerdeführer sind zur ungeteilten Hand schuldig, der beteiligten (lizenzinnehabenden) Partei die mit insgesamt € 1.962,-
bestimmten Prozeßkosten binnen 14 Tagen bei Exekution zu bezahlen.
II. Die Beschwerden B110/02 und B112/02 werden dem Verwaltungsgerichtshof zur Entscheidung darüber abgetreten, ob die Beschwerdeführer durch den angefochtenen Bescheid in sonstigen Rechten verletzt worden sind.
Entscheidungsgründe:
I. 1. Die Beschwerdeführer, 1. die 92,9 Hit FM Radio GmbH,
2. Mag. F N und 3. die MB Privatradio Gesellschaft mbH, beantragten jeweils (neben anderen) bei der Kommunikationsbehörde Austria (KommAustria) die Erteilung einer Zulassung zur Veranstaltung von Hörfunk für das Versorgungsgebiet "Wien 92,9 MHz". Diese Zulassung war der erstgenannten beschwerdeführenden Gesellschaft zunächst mit Bescheid der Regionalradio- und Kabelrundfunkbehörde vom 5. Dezember 1997 und nach Aufhebung dieses Bescheides durch den Verfassungsgerichtshof bis zum 19. Juni 2001 erteilt worden. Sie unterhielt den Sendebetrieb vom 1. April 1998 bis 19. Juni 2001.
Die KommAustria erteilte mit Bescheid vom 18. Juli 2001 die beantragte Zulassung zur Veranstaltung von Hörfunk im Versorgungsgebiet "Wien 92,9 MHz" der Donauradio Wien GmbH und wies die Anträge der nunmehrigen Beschwerdeführer gemäß §6 Abs1 und 2 des Bundesgesetzes, mit dem Bestimmungen für privaten Hörfunk erlassen werden (Privatradiogesetz - PrR-G), BGBl. I Nr. 20/2001 idF BGBl. I Nr. 136/2001, ab. Mit Bescheid des Bundeskommunikationssenates vom 14. Dezember 2001, Z611.172/007-BKS/2001, wurden die von den Beschwerdeführern erhobenen Berufungen gemäß §66 Abs4 AVG iVm. §6 Abs1 PrR-G als unbegründet abgewiesen.
2. Dagegen richten sich die vorliegenden zu B110/02 (92,9 Hit FM Radio GmbH), B112/02 (Mag. F N) und B113/02 (MB Privatradio Gesellschaft mbH) protokollierten Beschwerden, in denen die Verletzung in verfassungsgesetzlich gewährleisteten Rechten sowie in Rechten wegen Anwendung einer verfassungswidrigen Norm geltend gemacht und die kostenpflichtige Aufhebung des Bescheides beantragt wird. In den Beschwerden B110/02 und B112/02 wird für den Fall der Abweisung oder Ablehnung der Beschwerden auch ein Abtretungsantrag gemäß Art144 Abs3 B-VG gestellt.
3. In allen drei Beschwerden wird die Verletzung im verfassungsgesetzlich gewährleisteten Recht auf ein Verfahren vor dem gesetzlichen Richter gerügt und unter anderem damit begründet, daß das in §12 Abs3 litb des Bundesgesetzes über die Errichtung einer Kommunikationsbehörde Austria ("KommAustria") und eines Bundeskommunikationssenates (KommAustria-Gesetz - KOG), BGBl. I Nr. 32/2001, [ArtI des Bundesgesetztes, mit dem ein Bundesgesetz über die Errichtung einer "Kommunikationsbehörde Austria" ("KommAustria") und eines Bundeskommunikationssenates erlassen wird sowie das Kabel- und Satelliten-Rundfunkgesetz, das Rundfunkgesetz, das Fernsehsignalgesetz, das Telekommunikationsgesetz, das Zugangskontrollgesetz, das Signaturgesetz und das Bundesfinanzgesetz für das Jahr 2001 geändert werden, BGBl. I Nr. 32/2001] festgelegte Verfahren für die Bestellung der Mitglieder des Bundeskommunikationssenates nicht eingehalten worden sei. In den Beschwerden B110/02 und B112/02 wird zudem die Verfassungswidrigkeit der §§12 und 13 KOG mit der Begründung behauptet, die Zusammensetzung des Bundeskommunikationssenates aus drei richterlichen und zwei nicht richterlichen Mitgliedern im Verein mit der für das Zustandekommen eines Beschlusses erforderlichen 2/3-Mehrheit garantiere keineswegs eine von unabhängigen Richtern gefaßte Entscheidung.
In der Beschwerde B110/02 wird zunächst unter dem Titel der Verletzung der verfassungsgesetzlich gewährleisteten Rechte auf Gleichheit aller Staatsbürger vor dem Gesetz, auf Unversehrtheit des Eigentums, auf Freiheit der Erwerbsbetätigung und auf Freiheit der Meinungsäußerung die grobe Verkennung bzw. Fehlanwendung des §6 Abs2 PrR-G geltend gemacht und die Auswahlentscheidung der belangten Behörde im Zulassungsverfahren bekämpft. Zu Art10 EMRK führt die beschwerdeführende Gesellschaft zu B110/02 aus, daß die durch mangelhafte gesetzliche Rahmenbedingungen bzw. durch eine verfassungswidrige Rechtsanwendung verursachte Vernichtung ihres Radiobetriebes, der unter Vorgabe einer sieben- bzw. zehnjährigen Lizenzerteilung hohe Investitionen und die Inkaufnahme hoher Anfangsverluste erfordert habe, nicht nur die Mindestprinzipien des Investitionsschutzes und damit des Eigentumsrechtes verletze, sondern auch die Kommunikations-, Informations- und Meinungsäußerungsfreiheit. Der Gesetzgeber habe diese verfassungsgesetzliche Mindestvorgabe dadurch verletzt, daß er im Privatradiogesetz die Anknüpfung bei der Lizenzvergabe an die bisherige gesetzmäßige Innehabung im §6 Abs2 PrR-G nicht konsequenter als mit dem Wort "berücksichtigen" formuliert habe. Anderseits ermögliche er durch eine zu unbestimmte und Willkür ermöglichende Formulierung im §6 Abs1 PrR-G, insbesondere durch die nicht nähere Definition des Begriffes "Medienvielfalt", eine wegen Verfassungswidrigkeit bekämpfbare Lizenzvergabe.
Alle drei Beschwerdeführer erachten die Auswahlgrundsätze des §6 PrR-G wegen mangelnder Bestimmtheit für verfassungswidrig. Die Verwendung einer Vielzahl von unbestimmten Gesetzesbegriffen und die völlige Unklarheit über die Zielsetzungen dieses Gesetzes machten die Auswahlentscheidung für den Normunterworfenen letztlich völlig unvorhersehbar.
Darüber hinaus macht die Beschwerdeführerin zu B110/02 die Verfassungswidrigkeit des §7 Abs4 Satz 5 PrR-G geltend, weil es sich dabei um eine unsachliche Individualgesetzgebung handle, ungleiche Sachverhalte mit gleichen Rechtsfolgen verknüpft würden und zudem der Vertrauensschutzjudikatur des Verfassungsgerichtshofes widersprochen und die in anderen Zusammenhängen vom Gesetzgeber normierte wesensmäßige Eigenständigkeit und Selbstzurechenbarkeit von Stiftungen wieder aufgehoben werde.
Die Beschwerdeführerin zu B112/02 rügt darüber hinaus die Verfassungswidrigkeit von §9 Abs1 letzter Satz PrR-G mit dem Hinweis, daß die Einschränkung auf eine unmittelbare Beteiligung und der damit verbundene Ausschluß der Möglichkeit, eine weitere Radiolizenz zu erlangen, gleichheitswidrig bzw. unsachlich seien. Indem der Gesetzgeber auf eine unmittelbare Beteiligung abstelle, erübrigten sich die weiteren Ausschlußkriterien. Die Unterscheidung zwischen mittelbarer und unmittelbarer Beteiligung widerspreche überdies Art10 Abs2 EMRK.
4. Der belangte Bundeskommunikationssenat erstattete eine Gegenschrift und legte die Verwaltungsakten vor. Die Gegenschrift beschränkt sich auf jenen Teil der Beschwerden, welche sich auf das Vorgehen der belangten Behörde beziehen. Da die Beschwerden B112/02 und B113/02 ausschließlich die Verfassungswidrigkeit angewendeter Gesetzesbestimmungen vorbringen, bezieht sich die Gegenschrift sohin lediglich auf die Beschwerde B110/02 und die Auswahlentscheidung gemäß §6 PrR-G.
5. Die Beschwerdeführerin zu B110/02 replizierte darauf.
6. Die lizenzinhabende, im vorliegenden Verfahren beteiligte Gesellschaft erstattete dazu eine Äußerung, in der sie beantragt, die Beschwerden unter Kostenersatz als unbegründet abzuweisen.
7. Das Bundeskanzleramt-Verfassungsdienst nahm zu den in den Beschwerden vorgebrachten Bedenken Stellung und führte dort wie folgt aus:
"Zu den gegen §§1, 11, 12 und 13 KOG vorgebrachten Bedenken:
In der Beschwerde zu B110/02 (Pkt. 7) wird vorgebracht, die Einrichtung des Bundeskommunikationssenats (im Folgenden: BKS) als Kollegialbehörde mit richterlichem Einschlag gem. Art133 Z4 B-VG in §§1, 11, 12 und 13 KOG [Artikel I des Bundesgesetzes über die Einrichtung einer Kommunikationsbehörde Austria ('KommAustria') und eines Bundeskommunikationssenates (KommAustria-Gesetz - KOG), BGBl. I Nr. 32/2001] wäre aus denselben Gründen verfassungswidrig wie die Einrichtung der Privatrundfunkbehörde gem. §13 RRG (VfSlg. 15.886/2000).
(...)
Anders als die gem. §13 RRG eingerichtete Privatrundfunkbehörde, die eine in erster und letzter Instanz entscheidende Kollegialbehörde mit richterlichem Einschlag war, entscheidet der BKS in zweiter und letzter Instanz als Berufungsbehörde gegenüber einer monokratisch eingerichteten und dem Bundeskanzler unterstellten Verwaltungsbehörde (vgl. §3 Abs3 KOG).
Nach der oz. Judikatur des Verfassungsgerichtshofs treffen die gegen die Einrichtung der Privatrundfunkbehörde ins Treffen geführten verfassungsrechtlichen Bedenken, insbesondere das Zusammenfallen von (unmittelbarer) Verwaltungsführung und Verwaltungskontrolle in einer Behörde, auf Berufungs- oder Beschwerdeinstanzen, wie den Bundeskommunikationssenat, nicht zu. Berufungs- oder Beschwerdeinstanzen bilden historisch gesehen 'gleichsam den Idealtyp' kontrollierender Kollegialbehörden (vgl. Grabenwarter/Holoubek, ZfV 2000, 194). Gegen die Übertragung bloßer Kontrollfunktionen an Kollegialbehörden mit richterlichem Einschlag bestehen nach der oz. Judikatur des Verfassungsgerichtshofes keine verfassungsrechtlichen Bedenken. Demgemäss sind eine Reihe von Berufungsbehörden im Bereich der beruflichen Selbstverwaltung (vgl. die Beispiele bei Grabenwarter/Holoubek, a.O) sowie Landesgrundverkehrskommissionen im Bereich der Länder als Kollegialbehörden mit richterlichem Einschlag eingerichtet. Für den Bereich der Bundesverwaltung vgl. den im Auschussbericht zum KOG (507 BlgNR XXI. GP) erwähnten Obersten Patent- und Markensenat.
Diesem verfassungsrechtlichen Befund steht auch nicht entgegen, dass der BKS als Berufungsbehörde gemäß §66 Abs4 AVG Bescheide der KommAustria nach jeder Richtung abändern kann. Die vom Verfassungsgerichtshof in oz. Erkenntnis als mit der historischen Konzeption von Behörden nach Art133 Z4 B-VG übereinstimmend angeführten Beispiele zeigen, dass auch Berufungsbehörden dem dem Erkenntnis des VfGH zugrundeliegenden Bild des historischen Verfassungsgesetzgebers entsprechen. Gerade im vom VfGH in VfSlg. 15.886/2000 zitierten Bereich der beruflichen Selbstverwaltung gibt es eine Reihe von Berufungsbehörden, die Bescheide der Unterinstanz in jede Richtung abändern können. Zu nennen ist beispielsweise die gemäß §58 ZiviltechnikerkammerG eingerichtete Berufungskommission in Disziplinarangelegenheiten, die gem. §71 Abs6 leg. cit. das angefochtene Erkenntnis in jede Richtung abändern kann. Gleiches gilt gem. §54 Abs3 Disziplinarstatut für die Oberste Berufungs- und Disziplinarkommission für Rechtsanwälte und Rechtsanwaltsanwärter (§59 ff Disziplinarstatut, BGBl. 474/1990). Die Befugnisse des BKS als Berufungsbehörde stehen demnach seiner Eigenschaft als verfassungskonform eingerichtete 'verwaltungskontrollierende' Behörde iSd der oz. Judikatur nicht entgegen.
Gegen Entscheidungen des BKS ist gem. §11 Abs3 KOG die Anrufung des Verwaltungsgerichthofes zulässig. Die im Erkenntnis VfSlg. 15.886/2000 geäußerten rechtstaatlichen Bedenken hinsichtlich des Ausschlusses der Zuständigkeit des VwGH treffen daher im Falle des BKS nicht zu.
Zusätzlich soll an dieser Stelle nicht unerwähnt bleiben, dass die Unabhängigkeit und Weisungsfreiheit der Rundfunkregulierungsbehörde einen europäischen Standard darstellt (vgl. Empfehlung des Europarates Rec (2000) 23 vom 20.12.2000:
'Recommendation Rec (2000) 23 of the Committee of Ministers to member states on the independence and functions of regulatory authorities for the broadcasting sector; abrufbar unter http://cm.coe.int/ta/rec/2000/2000r23.htm). Durch die Einrichtung des BKS als weisungsfreie Kollegialbehörde wird diesen Standards zumindest in zweiter Instanz Rechnung getragen.
Zu §12 KOG:
(...)
Sämtliche dem Bundeskanzleramt-Verfassungsdienst zur Stellungnahme zugeleiteten Beschwerden problematisieren mit der Behauptung einer Verletzung des Rechts auf ein Verfahren vor dem gesetzlichen Richter ausschließlich die Vorgänge um die Erstellung des Besetzungsvorschlages durch den Präsidenten des OLG Wien.
Nach der ständigen Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofes wird das verfassungsgesetzlich gewährleistete Recht auf ein Verfahren vor dem gesetzlichen Richter (Art83 Abs2 B-VG) (auch) dann verletzt, wenn eine an sich zuständige, aber nicht dem Gesetz entsprechend zusammengesetzte Kollegialbehörde entschieden hat (zB VfSlg. 10.022/1984, 11.350/1987, 11.108/1987, 13.932/1994, 13.946/1994). Dieser Fall liegt ua. dann vor, wenn ein in eine Kollegialbehörde entsandtes Mitglied an der Entscheidung mitgewirkt hat, die entsendende Stelle zur Bestellung dieses Mitgliedes jedoch nicht berechtigt war (zB VfSlg. 2679/1954, 5295/1966, 7336/1974).
Weder liegt aber beim gegenständlichen Sachverhalt ein mit den obenzitierten Erkenntnissen vergleichbarer Sachverhalt vor, noch handelt es sich um einen Fall der 'gesetzwidrigen Errichtung', der mit dem Sachverhalt im Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofes VfSlg. 2710/1954 vergleichbar wäre, in dem die rechtliche Existenz einer Behörde mangels jeglicher verordnungsmäßiger Grundlagen überhaupt verneint wurde oder wie in VfSlg. 5866/1968, in dem eine Behörde nach Aufhebung der Zuständigkeitsvorschrift unter Inanspruchnahme einer nicht gesetzmäßig begründeten Zuständigkeit einen Bescheid erlassen hat.
Der Sachverhalt stellt sich wie folgt dar:
Am 4. April 2001 wurde zur Zahl Jv 5.088-7 d/01 vom Präsidenten des Oberlandesgerichtes Wien eine Ausschreibung gemäß §12 Abs3 KOG im Amtsblatt zur Wiener Zeitung veröffentlicht. Danach waren Bewerbungsschreiben im Dienstweg bis zum 23. April 2001 einzubringen. Ferner wurde der Text der Ausschreibung an jede/n Richter/in im Sprengel des Oberlandesgerichtes Wien übermittelt.
Innerhalb dieser Bewerbungsfrist ist ein Bewerbungsschreiben eingelangt. Die betreffende Person wurde vom Präsidenten des Oberlandesgerichtes - unter Darlegung, warum diese Person nicht als geeignet erscheint - nicht in einen Besetzungsvorschlag an die Bundesregierung aufgenommen.
Mit Schreiben vom 27. Juni 2001 teilte der Präsident des Oberlandesgerichts mit, dass am 1. Juni 2001 eine nochmalige Ausschreibung ohne Einschaltung im Amtsblatt zur Wiener Zeitung erfolgte, wobei die Ausschreibungsfrist bis 15.6. zuletzt bis 25.6.2001 verlängert wurde, um für diese Position geeigneten Richtern/Richterinnen eine Überlegungsfrist einzuräumen. Im Zuge dessen haben insgesamt 13 Richterinnen und Richter Bewerbungen abgegeben.
Mit demselben Schreiben vom 27. Juni 2001 hat der Präsident des Oberlandesgerichtes Wien zwei näher begründete Besetzungsvorschläge abgegeben. Dabei wurde ausgeführt, dass die Vorschläge auf der Grundlage der Dienstbeschreibungen der Bewerber durch die Personalsenate erstattet wurden. Es wurden nur Richter mit ausgezeichneter Gesamtbeurteilung sowie einer zumindest ca. 9-jährigen Berufserfahrung berücksichtigt. Der Präsident des OLG Wien hat dabei eine Qualifikationsreihung für seine Vorschläge vorgenommen, wobei die Bundesregierung bei ihrem Vorschlag an den Bundespräsidenten sowohl hinsichtlich der beiden zu bestellenden Mitglieder als deren Ersatzmitglieder dem Vorschlag des OLG Präsidenten gefolgt ist.
In ihrer Sitzung vom 3. Juli 2001 hat die Bundesregierung beschlossen, dem Bundespräsidenten Herrn Dr. R G und Herrn Dr. W P zur Ernennung vorzuschlagen. Mit Entschließung des Herrn Bundespräsidenten vom 16. Juli 2001 wurden die Mitglieder des Bundeskommunikationssenates für die Dauer von 6 Jahren bestellt.
(...)
Die Bestimmung des §12 Abs3 KOG regelt, dass der Erstattung von Besetzungsvorschlägen eine Ausschreibung voranzugehen hat, ferner dass die Ausschreibung zu veröffentlichen und welche Frist für die Überreichung von Bewerbungsschreiben zu setzen ist.
Mit der Ausschreibung ist der Präsident der Verpflichtung nachgekommen, der Erstattung eines Besetzungsvorschlages eine Ausschreibung vorangehen zu lassen. Der Regelung ist aber nicht zu entnehmen, dass nur Bewerbungen, die innerhalb einer Frist einlangen, berücksichtigt werden dürften. Der Wortlaut der einschlägigen Bestimmung gibt jedenfalls auf die Frage der Zulässigkeit der Berücksichtigung anderer Bewerber keine Antwort. Ein solches Vorgehen wird weder gestattet noch ausgeschlossen.
Aus dem Gesetzeswortlaut ergibt sich zunächst unzweifelhaft, dass der Erstattung von Besetzungsvorschlägen eine Ausschreibung voranzugehen hat und dass Interessenten sich während einer zweiwöchigen Bewerbungsfrist bewerben können. Der Gesetzgeber hat somit als 'Regelfall' jenen Fall im Auge, dass Personen während der zweiwöchigen Bewerbungsfrist ihr Interesse bekunden (arg: Bewerbungsschreiben) und nach Ablauf dieser Frist eine Auswahl im Hinblick auf den konkret zu erstattenden Besetzungsvorschlag durch den Präsidenten des Oberlandesgerichtes erfolgt.
Von diesem dem KOG zugrundeliegenden 'Regelfall' ist der Fall zu unterscheiden, in dem sich jemand nicht während der genannten Frist bewirbt, sondern sich erst nach Ablauf dieser Frist für die Funktion eines Mitglieds des Senates interessiert. Das Bundeskanzleramt-Verfassungsdienst vertritt die Auffassung, dass die Ausschreibung nach §12 Abs3 KOG lediglich eine Art 'Interessentensuche' einleitet. Die Bewerbung auf Grund der Ausschreibung ist demnach zwar als Mittel der Transparenz und Objektivierung vorgesehen, hindert aber das den Besetzungsvorschlag erstattende Organ nicht daran, auch andere Personen, die ihm geeignet erscheinen, in die Auswahl einzubeziehen.
Die Ausschreibung dient somit dazu, die Möglichkeit sich zu bewerben, breitenwirksam und innerhalb einer bestimmten Frist durch eine entsprechende Publizität in der Ansprache und Verständigung von möglichen Bewerbern bekannt zu machen.
Der gesetzlichen Anordnung ist aber nicht zu entnehmen (und auch die Gesetzesmaterialien geben dazu keinen Aufschluss), dass weitere Möglichkeiten der 'Interessentensuche' ausgeschlossen wären.
Dies ist insbesondere auch deswegen beachtlich, da die jeweiligen Organe verpflichtet sind, Besetzungsvorschläge ohne Verzug zu erstatten (vgl. §12 Abs3 KOG), was bedeutet, dass das betreffende Organ diesem Auftrag zwingend und umgehend nach Vorliegen geeigneter Bewerbungen nachzukommen hat.
Die Intention, geeignete Bewerber für einen Besetzungsvorschlag 'ohne Verzug' zu finden, wird durch die - oben dargestellten - zusätzlichen Maßnahmen aber nicht verhindert, sondern vielmehr gefördert. In diesem Sinne erscheint es auch nicht problematisch, wenn sich einzelne Bewerber erst nach allenfalls geführten Gesprächen zur Bewerbung entschlossen haben. Dass sich damit die Bewerber nicht mehr - wie ein Beschwerdeführer behauptet - 'von sich aus aktiv' beworben hätten, ist dem Bundeskanzleramt-Verfassungsdienst nicht nachvollziehbar.
An der Auffassung im Hinblick auf die Interessentensuche kann auch ein Vergleich mit anderen Rechtsvorschriften der Bewerbung von Richtern nichts ändern. Im Richterdienstgesetz findet sich explizit eine Anordnung, die im KOG in dieser Form nicht normiert ist:
§32 Abs6 des Richterdienstgesetzes sieht vor, dass Bewerbungsgesuche nach Ablauf der Bewerbungsfrist (bzw. Nachfrist) nicht berücksichtigt werden dürfen.
Eben diese Anordnung fehlt aber im KOG, was die Annahme zulässt, dass der Gesetzgeber die Möglichkeit einer späteren Bewerbung nicht ausschließen wollte. Die Regelung des Richterdienstgesetzes steht auch in einem anderen Zusammenhang als jene des §12 Abs3 KOG. Die Notwendigkeit der Bewerbung soll eine Gleichbehandlung aller Personen, die sich um eine dauerhafte Richterfunktion bewerben, im Such- und Auswahlverfahren sichern. Bei der Regelung des §12 Abs3 KOG geht es aber andererseits um die Bewerbung für die Aufnahme in einen Besetzungsvorschlag für ein nebenberufliches Mitglied einer Kollegialbehörde mit richterlichem Einschlag, sodass hier ein gänzlich anderer Sachverhalt vorliegt, der diese Differenzierung rechtfertigt.
Hinzuweisen ist schließlich darauf, dass auch gemäß §23 Abs3 UOG die Planstelle für einen Universitätsprofessor öffentlich auszuschreiben ist und - wie im KOG - keine Aussage getroffen wird, ob auch Personen in einen Besetzungsvorschlag aufgenommen werden können, die sich nicht beworben haben. Der Praxis entspricht es auch hier, Kandidaten in einen Vorschlag aufzunehmen, die aufgrund der Ausschreibung keine Bewerbung kundgetan haben.
Da somit das Erfordernis des 'Vorangehens' einer Ausschreibung als bloßes Mindesterfordernis und die in §12 Abs3 KOG geregelte Frist nicht als Fallfrist anzusehen ist, ist auch den in einzelnen Beschwerden erhobenen Vorwürfen, dass die Ausschreibungsfrist zu lange bemessen gewesen wäre oder auch 'Verlängerungen' vorgenommen wurden, die Grundlage entzogen.
Demnach kann im Sinne der obenstehenden Ausführungen auch nicht von einer Verpflichtung des Präsidenten des Oberlandesgerichtes ausgegangen werden, nach Kenntnis der schon zahlenmäßig (weil für einen Besetzungsvorschlag für zwei Mitglieder und zwei Ersatzmitglieder nicht ausreichenden) - unzureichenden Bewerbung eine neuerliche Ausschreibung im Amtsblatt zur Wiener Zeitung zu veranlassen.
Ebensowenig lässt sich aus den Regelungen entnehmen, dass jene Person, die sich innerhalb der Frist beworben hat, zwingend in den Besetzungsvorschlag aufzunehmen wäre. Dies würde bedeuten, dass selbst ungeeignete Bewerber einen Rechtsanspruch auf Aufnahme in einen Besetzungsvorschlag hätten. Solange daher der den Besetzungsvorschlag erstattende Präsident sachliche und an objektiven Kriterien orientierte Überlegungen zur Auswahl der vorgeschlagenen Richter anstellt, ist dies nach Ansicht des Bundeskanzleramtes-Verfassungsdienst nicht zu beanstanden.
Soweit in einer Beschwerde argumentiert wird, dass der Gesetzgeber durch die Zusammensetzung des BKS aus drei dem Richterstand angehörenden und zwei sonstigen Mitgliedern Praktiker einbinden wollte und dadurch, dass vier Richter die Entscheidung getroffen haben, die Gestaltungsvorgabe verletzt worden wäre, ist folgendes festzuhalten:
§12 Abs1 KOG lautet:
'(1) Der Bundeskommunikationssenat besteht aus fünf Mitgliedern, von denen drei dem Richterstand angehören müssen.'
Die Annahme, dass der Gesetzgeber bei der Besetzung Praktiker eingebunden wissen wollte, findet in den Materialien zu dieser Gesetzesbestimmung keinen Niederschlag.
Allein aufgrund dieser vom Beschwerdeführer in den Raum gestellten Überlegungen kann aber dieser Bestimmung jedenfalls nicht der Inhalt beigemessen werden, dass die Bestellung eines weiteren richterlichen Mitglieds schlicht unzulässig wäre.
Soweit einzelne Beschwerden (desselben Beschwerdeführers) rügen, dass die Bestimmungen über die Auswahl der Bewerber zu unbestimmt und daher im Hinblick auf Art18 B-VG problematisch wären, erlaubt sich das Bundeskanzleramt-Verfassungsdienst zunächst darauf hinzuweisen, dass ihm keine - im Hinblick auf den Bestellungsmodus in Form von Besetzungsvorschlägen von Präsidenten von Gerichtshöfen für eine Kollegialbehörde mit richterlichem Einschlag - vergleichbaren Rechtsvorschriften jüngeren Datums bekannt sind, die eine weitere Einschränkung hinsichtlich der Auswahlkriterien für Bewerber für einen Besetzungsvorschlag normieren würden. So finden sich weder in §112 TKG noch in §17 des Bundesgesetzes über die Aufgaben der Regulierungsbehörden im Elektrizitätsbereich und die Einrichtung der Elektrizitäts-Control GmbH und der Elektrizitäts-Control Kommission nähere Anforderungen an den/die aufgrund eines Besetzungsvorschlages zu bestellenden Richter.
Der Verfassungsgerichtshof hatte wiederholt - wenngleich in anderem Zusammenhang - den Bestellungsmodus der Rundfunkkommission gemäß §25 RFG (vgl. etwa VfSlg. 10.948/1986) zu beurteilen.
In dieser Bestimmung waren aber im Gegensatz zur geltenden Rechtslage nach §12 Abs4 KOG ebenfalls für die zu bestellenden Richter überhaupt keine Qualifikationen, die dem Erfordernis des §12 Abs4 KOG nach einer 'mehrjährigen Berufserfahrung in Verwaltung, Rechtsprechung, Wissenschaft oder in Angelegenheiten, die in den Vollziehungsbereich des Bundeskommunikationssenats fallen' vergleichbar wären, vorgesehen.
Abgesehen davon, dass dem Bundeskanzleramt-Verfassungsdienst auch diesfalls nicht nachvollziehbar ist, inwieweit die Rechtssphäre des Beschwerdeführers durch die behaupteten mangelnden Einschränkungen der Auswahl betroffen sein könnte, ist im Übrigen auch nicht erkennbar, welche Kriterien neben den in §12 Abs4 KOG genannten geeignet wären, eine 'sachgerechtere' Einschränkung der Auswahl zu bewirken.
Ungeachtet der vorstehenden Ausführungen erlaubt sich das Bundeskanzleramt-Verfassungsdienst zusätzlich auf folgendes hinzuweisen:
Indem die Beschwerdevorbringen auf Fragen der Ausschreibungsfrist und die nach Ende der Ausschreibungsfrist eingegangenen Bewerbungen eingehen, gründen sie sich auf den - behaupteten - Umstand, dass der Bundeskommunikationssenat selbst nicht dem Gesetz entsprechend errichtet worden sei. Die Beschwerden problematisieren allesamt Vorgänge, die zeitlich vor der Beschlussfassung der Bundesregierung und dem Ernennungsakt durch den Bundespräsidenten liegen.
Die rechtlichen Bedenken der Beschwerdeführer gelten zwar auch dem Inhalt der Entscheidungen des Bundeskommunikationssenates, deren Aufhebung sie beantragen, nicht aber ihrem Zustandekommen oder der Zuständigkeit des Bundeskommunikationssenates an sich.
Damit liegt aber ein Sachverhalt vor, der den den Erkenntnissen VfSlg. 12.871/1991 und VfSlg. 13.126/1992 zugrundeliegenden Sachverhalten durchaus ähnlich ist. Im ersten Erkenntnis hatte der Verfassungsgerichtshof die Fragestellung zu beurteilen, ob eine Überprüfung der Rechtmäßigkeit von Verwaltungsakten im Hinblick auf die Rechtmäßigkeit der seinerzeitigen Konstituierung von seit Jahrzehnten von der Staatspraxis anerkannten Verwaltungsträgern in Frage kommt.
Im Hinblick auf die Bedenken des (damals) antragstellenden Verwaltungsgerichtshofes, die nach Auffassung des Verfassungsgerichtshofes 'ausschließlich auf dem - behaupteten - Umstand gründen, dass die Fachgruppen selbst nicht dem Gesetz entsprechend errichtet worden seien', führte der Verfassungsgerichtshof aus:
'Gleichgültig ob diese Bedenken zutreffen, wird dadurch aber jedenfalls die Rechtmäßigkeit der angefochtenen Umlagenbeschlüsse, insbesondere auch die Zuständigkeit der Behörden, die diese Umlagenbeschlüsse erlassen haben, nicht berührt. Der Verfassungsgerichtshof verneint in ständiger Judikatur (VfSlg. 9751/1983, 10.816/1986, 11.394/1987; VfGH 16.6.1989, G15/89) die Möglichkeit der Überprüfung von Gemeindestrukturänderungsgesetzen in Verfahren, welche die Rechtmäßigkeit von Akten betreffen, die von Organen der durch jene Gesetze konstituierten Gemeinden erlassen werden (VfSlg. 9751/1983; VfGH 16.6.1989, G15/89) oder die den Bestand jener Gemeinden vom Sachverhalt her zur Voraussetzung haben (VfSlg. 10.816/1986, 11.394/1987). Er hat es ausgeschlossen, in jenen Verfahren Bestimmungen, aus denen sich der Bestand und die Grenzen von Gemeinden ergeben, im Sinne des Art140 Abs1 B-VG anzuwenden. Bei Akten, die an den Bestand der Gemeinden als Rechtsträger anknüpfen, ist es nach Meinung des Verfassungsgerichtshofes (VfSlg. 11.394/1987) nicht notwendig, 'hiebei irgendwelche Überlegungen über die rechtlichen Grundlagen der Gemeindestruktur anzustellen, insbesondere nicht, wie und weshalb sich diese so entwickelt hat, wie sie klar und eindeutig für die Landes- und die Gemeindeorgane erkennbar ist'.
(...)'
Daran schließt der Verfassungsgerichtshof folgende für den vorliegenden Fall relevante Überlegungen:
'Der Verfassungsgerichtshof ist der Auffassung, daß der in seiner bisherigen Judikatur lediglich für Gemeinden ausgesprochene Rechtsgedanke auf alle Verwaltungsträger übertragen werden muß, soll nicht eine dem rechtsstaatlichen Prinzip abträgliche Rechtsunsicherheit dadurch eintreten, daß bei jedem, von einem Verwaltungsorgan erlassenen Akt auch die Rechtmäßigkeit der Konstituierung des Verwaltungsträgers, für den das Verwaltungsorgan tätig wird, in Frage gestellt werden kann.'
Ferner führt der Verfassungsgerichtshof aus, dass er 'es daher für unzulässig [hält], die Rechtmäßigkeit von Akten eines Verwaltungsträgers auch im Hinblick darauf zu überprüfen, ob die Errichtung des Verwaltungsträgers selbst seinerzeit in jeder Beziehung rechtmäßig verlaufen ist.
Insbesondere wird auch die Zuständigkeit der einen Bescheid oder eine Verordnung erlassenden Verwaltungsbehörde durch eine - behauptete - Rechtswidrigkeit der Vorgänge bei der Errichtung des - ebenfalls an sich zuständigen - Verwaltungsträgers nicht berührt.'
Selbst wenn man daher die Auffassung der Beschwerdeführer vertreten würde, dass das Zustandekommen des Besetzungsvorschlages und damit die Vorgänge um die Errichtung des Bundeskommunikationssenates rechtswidrig gewesen wären - was nach Ansicht des Bundeskanzleramtes-Verfassungsdienst nicht gegeben ist -, ist dies im Hinblick auf die ebenzitierte Judikatur des VfGH verfassungsrechtlich unerheblich.
Zu §13 KOG:
Die Beschwerdeführer zu B110/02, B112/02, B142/02 und B143/02 bestreiten die Verfassungskonformität des §13 KOG, insbesondere im Hinblick auf das Erfordernis der Zweidrittelmehrheit des Bundeskommunikationssenates zur Beschlussfassung.
Hierbei relevieren sie, dass in Ermangelung des Zustandekommens der erforderlichen Mehrheit eine Beschlussfassung seitens des BKS über gestellte Berufungsanträge nicht möglich wäre, was eine 'entscheidende Verkürzung des rechtsstaatlich garantierten Instanzenzuges' bedeute.
Zunächst ist festzuhalten, dass die Rechtsordnung für den Fall, dass eine Behörde der Entscheidungspflicht nicht nachgekommen ist, grundsätzlich die Instrumentarien des Devolutionsantrages (§73 AVG) und der (im Falle der Nichtentscheidung durch den BKS relevanten) Säumnisbeschwerde (Art132 B-VG) im Interesse des Rechtsschutzes zur Verfügung stellt, wobei für die Erhebung einer zulässigen Säumnisbeschwerde Verschulden der Behörde nicht erforderlich ist (Walter/Mayer, Bundesverfassungsrecht9 (2000) Rz 961).
Wenn nun die Beschwerdeführer monieren, dass die Säumnisbeschwerde - bei Nichteinigung im BKS auf die erforderlichen Beschlussmehrheiten und einer daraus resultierenden Nichtentscheidung - keine befriedigende Rechtfertigung für die Verkürzung des Rechtsmittelzuges darstelle, so ist ihnen entgegenzuhalten, dass eine solche Nichteinigung als Ausnahme und nicht als Regelfall zu betrachten ist. Gerade in den als Ausnahme zu betrachtenden Fällen, wo der BKS seiner Entscheidungspflicht mangels Einigung auf die erforderlichen Mehrheiten nicht nachkommen kann, findet die Säumnisbeschwerde an den Verwaltungsgerichtshof ihren Anwendungsbereich. Hiebei ist die von den Beschwerdeführern relevierte Verzögerung der Entscheidung durch den Verwaltungsgerichtshof, wenn dieser die Sache zur Entscheidung an die säumige Behörde zurückverweist, nur eine von mehreren dem Gerichtshof nach §42 Abs4 VwGG eingeräumten Vorgehensweisen. Selbst für den Fall einer Verzögerung bei der Entscheidungsfindung der Behörde ist somit Rechtsschutz gewahrt. Darüber hinaus erlaubt sich das Bundeskanzleramt-Verfassungsdienst auf die Judikatur des Verfassungsgerichtshofes betreffend Beschlussfassungsregelungen in Kollegialbehörden hinzuweisen, derzufolge eine Regelung, die in der praktischen Anwendung zu Schwierigkeiten führen könnte, deshalb noch keineswegs verfassungswidrig ist (VfSlg. 9141/1981).
Dem Beschwerdevorbringen, wonach die bloße Möglichkeit der Blockierung und damit der Nichtentscheidung über ein Rechtsmittel eine 'Verkürzung des rechtsstaatlich garantierten Instanzenzuges' bedeute, ist zu entgegen, dass das B-VG keine allgemeine Regelung über den Instanzenzug in der Verwaltung enthält; die Einrichtung des Instanzenzuges bleibt vielmehr dem einfachen Gesetzgeber überlassen (siehe dazu Walter/Mayer, Bundesverfassungsrecht9 (2000) Rz 587 mit weiteren Nachweisen).
Die Beschwerdeführer wenden gegen das Erfordernis der Zweidrittelmehrheit für die Beschlussfassung des BKS auch dessen mangelnde Sachlichkeit ein. Dies primär mit der Begründung, dass andere Kollegialbehörden regelmäßig mit einfacher Mehrheit entscheiden. Dem ist zunächst entgegenzuhalten, dass der Bundesgesetzgeber mehrfach auch andere Beschlussfassungsmehrheiten angeordnet hat: so fasst der Verwaltungsrat der Agrarmarkt Austria Beschlüsse bei Anwesenheit von mindestens drei Viertel der Mitglieder (§14 Abs2 AMA-G 1992) und einer Mehrheit von vier Fünftel (Abs3 leg. cit.); für gültige Beschlüsse der Telekom-Control-Kommission (§113 Abs3 TelekommunikationsG), der Elektrizitäts-Control Kommission (§18 Abs3 EnergieliberalisierungsG) und der Nationalparkkommission (Art7 der Vereinbarung zwischen dem Bund und dem Land Burgenland zur Erhaltung und Weiterentwicklung des Nationalparks Neusiedler See-Seewinkel samt Anlagen, BGBl. I Nr. 75/1999) ist Einstimmigkeit erforderlich. Soweit überhaupt eine sachliche Rechtfertigung für erhöhte Beschlussfassungsquoren als erforderlich erachtet wird, lässt sich eine solche damit begründen, dass zum einen mehrere Meinungen den gefassten Beschluss tragen sollen und zum anderen, dass durch erhöhte Beschlussfassungsmehrheiten eine intensivere Überzeugungsarbeit innerhalb der Behörde und eine intensive Teilnahme aller Mitglieder an der Entscheidungsfindung gewährleistet wird (siehe dazu auch Lehofer, Die Regulierung der Infrastruktur im Lichte der Konvergenz, JRP 2000, 202).
Aus der Verfassung lassen sich keine Determinanten ableiten, die den einfachen Gesetzgeber bei der Regelung betreffend der Beschlussquoren von Kollegialbehörden binden. In diese Richtung weist auch das Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofes VfSlg. 3086/1956. Diesem Erkenntnis lag ein Beschluss der Grundverkehrslandeskommission nach dem Steiermärkischen Grundverkehrsgesetzes 1954 zu Grunde, wobei jedoch dieses Gesetz keine Bestimmungen über das Zustandekommen von Beschlüssen der Grundverkehrslandeskommission enthielt. Im konkreten Fall vertrat der Verfassungsgerichtshof die Ansicht, dass die Grundverkehrslandeskommission Mehrheitsbeschlüsse fassen dürfe, wandte sich jedoch nicht gegen das Prinzip der Einstimmigkeit.
Wörtlich führte er aus: 'Hätte der Gesetzgeber das Prinzip der Einhelligkeit für das Zustandekommen eines Beschlusses der Grundverkehrslandeskommission statuieren wollen, so hätte er die Wirkung des Nichtzustandekommens eines einhelligen Beschlusses auf das zu erledigende Rechtsmittel regeln müssen'. Im Gegensatz zum Steiermärkischen Grundverkehrsgesetz 1954 enthält §13 KOG Bestimmungen über die Beschlussmehrheit im BKS, die jedoch quantitativ nicht einmal an die vom Verfassungsgerichtshof für zulässig erachtete Mehrheit der Einstimmigkeit heranreichen.
Auch wenn die Beschwerdeführer meinen, durch die Einrichtung des BKS als Kollegialbehörde mit richterlichem Einschlag müsse garantiert sein, dass Entscheidungen bzw. Beschlüsse dieser Behörde von den Richtern bestimmbar sind - was wohl im Sinne einer stimmenmäßigen Dominanz der Richter bei der Entscheidungsfindung zu verstehen ist -, so ist dem nicht zu folgen. Dem klaren Wortlaut der einschlägigen verfassungsrechtlichen Bestimmungen (vgl. Art20 Abs2 sowie Art133 Z4 B-VG) zufolge, liegen solche Behörden auch dann vor, wenn 'wenigstens ein Richter' dieser Behörde als Mitglied angehört. Sind nun solche Behörden mit bloß einem Richter eingerichtet, so findet dessen Meinung bei der Beschlussfassung - je nach der konkreten zahlenmäßigen Ausgestaltung der personellen Zusammensetzung der Behörde, sei es im Rahmen der Mehrheit, sei es im Rahmen der überstimmten Minderheit - Eingang.
Zu den gegen §6 Abs1 PrR-G vorgebrachten Bedenken:
Gegen diese Bestimmung wird in der Beschwerde zu B110/02 vorgebracht, dass §6 Abs1 PrR-G nicht dem sich aus Art18 B-VG ergebenden Bestimmtheitsgebot entspreche, da 'auch nach Heranziehung sämtlicher Interpretationsmethoden nicht beurteilt werden kann, wozu das Gesetz die Verwaltungsbehörde' ermächtigt.
Dem ist freilich entgegenzuhalten, dass das PrR-G die Entscheidungsgrundlagen für die Behörde in mehrfacher Hinsicht vorherbestimmt. In §6 Abs1 wird für den Fall einer notwendigen Auswahlentscheidung angeordnet, dass die Behörde jenem Antragsteller den Vorrang einzuräumen hat, der aufgrund der vorgelegten Unterlagen sowie der Ergebnisse des Verfahrens die Zielsetzungen dieses Gesetzes am besten zu gewährleisten erscheint. Dabei zählt §6 Abs1 eine Reihe dieser Zielsetzungen - wenn auch nicht vollständig (arg. 'insbesondere') - auf: so die bestmögliche Gewähr für eine größere Meinungsvielfalt (im Vergleich zu den übrigen Mitbewerbern), ein eigenständiges, auf die Interessen im Verbreitungsgebiet Bedacht nehmendes Programmangebot sowie die Sonderregelung für Spartenprogramme, wonach an diese das Erfordernis eines besonderen Beitrags zur Meinungsvielfalt im Verbreitungsgebiet gestellt wird. Zusätzlich nennt das Gesetz als Auswahlkriterium, dass der obsiegende Antragsteller - im Vergleich mit den übrigen Mitbewerbern - den größeren Umfang an eigengestalteten Beiträgen aufweisen muss. Und schließlich hat die Behörde zu berücksichtigen, ob ein Antragsteller bereits bisher die zu vergebende Zulassung entsprechend dem Gesetz ausgeübt hat.
Schon aufgrund der in §6 aufgezählten Kriterien kann nicht davon gesprochen werden, dass die Entscheidung der Behörde bindungsfrei und nach eigenen Zielvorstellungen und Wünschen getroffen werden könnte. Bei der Auswahlentscheidung der Behörde handelt es sich um eine Prognose- bzw. Wertungsentscheidung, bei welcher das Gesetz der Behörde einen gewissen Beurteilungsspielraum einräumt. Wenn für diese Beurteilungskriterien im Gesetz nun der Vorwurf der nicht ausreichenden Determinierung im Sinne des Art18 B-VG erhoben wird, ist dem zunächst entgegenzuhalten, dass die - infolge der Besonderheit der Materie unvermeidbare - Unbestimmtheit mancher Gesetzesbegriffe verfassungsrechtlich zulässig ist, zumal der Verfassungsgerichtshof in seiner Judikatur zum 'differenzierten Legalitätsprinzip' (vgl. etwa VfSlg. 15.888/2000 unter Hinweis auf VfGH 11.3.1999, V40/98 ua.) etwa festgestellt hat, dass für eine Regelung im Bereich des Wirtschaftsrechts keine so weit gehende gesetzliche Vorherbestimmung als erforderlich anzusehen ist, wie in Bereichen, in denen eine exaktere Determinierung möglich ist und in denen 'das Rechtsschutzbedürfnis (wie etwa im Strafrecht, im Sozialversicherungsrecht oder im Steuerrecht) eine besonders genaue Determinierung verlangt'. Angesichts der unterschiedlichen Lebensgebiete, Sachverhalte und Rechtsfolgen, die Gegenstand und Inhalt gesetzlicher Regelung sein können, ist ganz allgemein davon auszugehen, dass Art18 B-VG einen dem jeweiligen Regelungsgegenstand adäquaten Determinierungsgrad verlangt (vgl. zB VfSlg. 13.785/1994).
Auf das in den Beschwerden vorgebrachte Argument, dass eine Konkretisierung der Zielsetzungen des Gesetzes - offenbar gemeint durch Anführung einer 'expliziten Zielbestimmung' - erforderlich erscheine, ist zu entgegnen, dass auch der Verfassungsgerichtshof aus einer Zusammenschau aller Bestimmungen eines Gesetzes Ziele ermittelte, ohne dass diese explizit in einer eigenen 'Zielbestimmung' angeführt würden (vgl. etwa die Erkenntnisse B1886/99 (betreffend das Bundes-Personalvertretungsgesetz) oder B2067/98 (betreffend das Tiroler Grundverkehrsgesetz)). Neben den genannten Auswahlkriterien des §6 PrR-G lässt sich als Ziel des PrR-G zweifellos die Schaffung eines auf längere Dauer ausgerichteten, lebensfähigen Privatrundfunkbetriebs ableiten: die Zulassung ist gemäß §3 leg. cit auf zehn Jahre zu erteilen. Zulassungsvoraussetzung ist gemäß §5 iVm §6 Abs1 unter anderem, dass der Veranstalter glaubhaft macht, dass er fachlich, finanziell und organisatorisch die Voraussetzungen für eine regelmäßige Veranstaltung und Verbreitung des geplanten Programms erfüllt und dass er die Programmgrundsätze gemäß §16 einhält. Als objektivierbare Beurteilungsgrundlage ist der Behörde insbesondere ein Programmkonzept und ein geplantes Programmschema vorzulegen. Als Ziel des Gesetzes ist weiters auch die Schaffung von Meinungsvielfalt zu nennen: dieses Ziel findet sich nicht nur als Auswahlkriterium des §6, es ist auch die Intention der Beteiligungsregelungen von Medieninhabern gemäß §9 oder der Beschränkung der Übernahme von Programmanteilen anderer Veranstalter gemäß §17, vor allem aber auch - dort nochmals explizit genannt - Teil der Programmgrundsätze des §16. Zu nennen sind schließlich auch die Ziele der Staatsferne des Rundfunks, wie sie sich in den Ausschlussgründen des §9 wiederfindet und der Objektivität, wie sie wiederum in den Programmgrundsätzen des §16 zum Ausdruck kommt.
Der Behörde sind somit eine ganze Reihe von - vielfach das BVG über die Sicherung der Unabhängigkeit des Rundfunks ausführenden - gesetzlichen Kriterien als Maßstab für die Beurteilung vorgegeben, welcher der Antragsteller die 'Zielsetzungen dieses Gesetzes am besten gewährleistet' (§6 Abs1 PrR-G). Schließlich ist darauf hinzuweisen, dass in §4 Abs1 KOG die verpflichtende Anhörung des Rundfunkbeirates im Fall der Vergabe von Zulassungen verankert ist. Durch das in §23 PrR-G vorgesehene Stellungnahmerecht der Landesregierungen im Zulassungsverfahren sollen die besonderen regionalen und lokalen Interessen des Versorgungsgebietes berücksichtigt werden, da die 'Erteilung von Zulassungen aber auch die Schaffung neuer Versorgungsgebiete sowie die Erweiterung bestehender Versorgungsgebiete [...] sich unmittelbar auf die Regionen und Gemeinden aus[wirkt] die von den jeweiligen Versorgungsgebieten erfasst werden' (vgl. hiezu auch 410 BlgNR XXI. GP). Durch diese besonderen Anhörungsrechte und -verpflichtungen wird der Behörde im Verfahren daher zusätzlicher Sachverstand beigestellt, der den Gesetzesvollzug auch in verfahrensrechtlicher Hinsicht ausreichend determiniert und sich daher die vom Beschwerdeführer gehegten Bedenken im Hinblick auf Art18 B-VG als unzutreffend erweisen.
Zu den gegen §6 Abs2 PrR-G vorgebrachten Bedenken:
Der Beschwerdeführer zu B110/02 hegt gegen die Bestimmung des §6 Abs2 zusammengefasst die Bedenken, dass diese Bestimmung keine hinreichende Berücksichtigung der wirtschaftlichen Interessen des bisherigen Lizenzinhabers vorsehe.
(...)
Unstrittig ist, dass der ursprüngliche Zulassungsbescheid der Beschwerdeführerin als Folge der Aufhebung des §13 RRG durch den Verfassungsgerichtshof behoben wurde. Aufgrund der Übergangsbestimmung des §3 Abs7 PrR-G erhielt die Beschwerdeführerin antragsgemäß eine einstweilige Zulassung für die Dauer von 6 Monaten. Der zitierten Bestimmung entsprechend konnte die Beschwerdeführerin jedoch - da ja die Lizenz für das betreffende Versorgungsgebiet neu auszuschreiben war - lediglich damit rechnen, für die Dauer von 6 Monaten bzw. bis zur neuerlichen Entscheidung der Regulierungsbehörde über eine entsprechende Lizenz zu verfügen. Dass die Lizenzentscheidung beim Verfassungsgerichtshof angefochten und daher von einer möglichen Aufhebung bedroht war, war der Beschwerdeführerin wohlbekannt.
Sollte nun, wie die Beschwerdeführerin offenbar vermeint, §6 Abs2 PrR-G anordnen, dass die entscheidende Behörde dazu verpflichtet werde, aus Gründen des wirtschaftlichen Interesses dem bisherigen Lizenzinhaber entgegen dem Spruch des aufhebenden Erkenntnisses des Verfassungsgerichtshofs die Zulassung jedenfalls (neuerlich) zu erteilen, würde eine solche Entscheidung wohl nicht nur im Widerspruch zu dem sich aus Art144 B-VG iVm §87 VfGG erfließenden Gebot zur unverzüglichen Herstellung des der Rechtsanschauung des Verfassungsgerichtshofes entsprechenden Rechtszustandes stehen. Eine solche Auslegung wäre jedenfalls gegenüber den im ursprünglichen Bewerbungsverfahren unterlegenen Antragstellern unsachlich, wäre doch aus deren Sicht kaum einsichtig, warum die von einer als verfassungswidrig erkannten Behörde getroffene Entscheidung jedenfalls zu prolongieren sei.
§6 Abs2 PrR-G normiert vielmehr, dass in der Auswahlentscheidung auch die bisherige gesetzeskonforme Ausübung der Zulassung durch den bisherigen Lizenzinhaber zu berücksichtigen ist, legt dieses Kriterium somit als eines unter mehreren fest. Dass aber im Rahmen eines - infolge des Wegfalls der gesetzlichen Grundlage (infolge der Verfassungswidrigkeit der Behörde) von einer gesetzlich neu eingerichteten Behörde - neu durchzuführenden Verwaltungsverfahrens der ursprüngliche Zulassungsinhaber jedenfalls bevorzugt werden müsse, erschiene aus Sicht des Bundeskanzeramtes-Verfassungsdienst unsachlich.
(...)
Zu den gegen §7 PrR-G vorgebrachten Bedenken:
(...)
§7 Abs4, fünfter Satz lautet:
'Anteile einer Privatstiftung nach dem Privatstiftungsgesetz, BGBl. Nr. 694/1993, werden Anteilen des Stifters gleichgehalten, sofern dem Stifter auf Grund faktischer Verhältnisse ein Einfluss auf die Tätigkeit der Stiftung zukommt, der einem in §9 Abs4 Z1 angeführten Einfluss vergleichbar ist.'
Die Bestimmung erhielt ihre endgültige Fassung - wie die Beschwerdeführerin zutreffend bemerkt - erst durch einen Abänderungsantrag im Ausschuss. Dessen ungeachtet sind aber die Erläuterungen der Regierungsvorlage (401 BlgNR, XXI. GP) insofern von Bedeutung, als der Grund für die Einfügung einer Bestimmung im Hinblick auf Stiftungen mit den Worten 'da bisher durch die 'Zwischenschaltung' einer Privatstiftung allfällige Umgehungskonstruktionen im Hinblick auf die Beteiligungsbeschränkungen nicht ausreichend erfasst werden konnten', dargelegt wird.
Dem Gesetzgeber ging es also darum, auf die Besonderheit der Rechtspersönlichkeit Stiftung im Kontext mit den übrigen Bestimmungen des Privatradiogesetzes einzugehen. Diesen Zusammenhang bilden die Bestimmungen des §7, der unter anderem gewisse Beschränkungen für Nicht-EWR-Angehörige regelt, des §8, der Ausschlussgründe hinsichtlich staatlicher oder staatsnaher Institutionen normiert, und des §9, der Beteiligungsbeschränkungen im Hinblick auf die Anzahl der Zulassungen für Medieninhaber vorsieht.
Soweit die Beschwerdeführerin nun einen (unsachlichen) Wertungswiderspruch zwischen den Regelungen des Privatstiftungsgesetzes und jener des §7 Abs4 fünfter Satz des Privatradiogesetzes festzustellen meint, ist folgendes auszuführen:
Nach den Erl. zur RV zum Privatstiftungsgesetz ist Ziel (vgl. das Vorblatt und den Allgemeinen Teil, 1132 BlgNR, XVIII. GP, S 14 und 15) der Regelungen, dass 'durch die Schaffung eines bedarfsgerechten Rechtsinstrumentariums der Abfluß von Vermögen in ausländische Stiftungen (...) hintangehalten wird.'
Dem Privatradiogesetz liegt ua. aufgrund der Regelungen des §6 und des §9 die Intention zugrunde, möglichst viele unterschiedliche private Anbieter zur Veranstaltung von Hörfunkprogrammen zuzulassen (vgl. §6 Abs1 PrR-G: 'insgesamt eine bessere Gewähr für eine größere Meinungsvielfalt geboten wird sowie ein eigenständiges auf die Interessen im Verbreitungsgebiet Bedacht nehmendes Programmangebot zu erwarten ist'). Zu Beurteilung dieser Kriterien ist es daher für die Beurteilung der formellen Voraussetzungen und später für die von §6 verlangte Prognoseentscheidung von essentieller Bedeutung, die jeweiligen Eigentums- und Einflussverhältnisse festzustellen.
Der Gesetzgeber hat nun Beteiligungen von Privatstiftungen nicht schlechthin für unzulässig erklärt oder eine jedenfalls vorzunehmende Zurechnung von Anteilen einer Privatstiftung angeordnet, sondern nur dort, wo bestimmte Einflussverhältnisse belegbar sind (vgl. dazu gleich unten).
Es erscheint daher nicht unsachlich, wenn nach dem Privatradiogesetz für die Beurteilung der Frage, wer Träger eines Hörfunkveranstalters ist, mit der Regelung des §7 Abs4 in einer den Besonderheiten des Privatstiftungsrechtes Rechnung tragenden Weise Konstruktionen, die eine Verfolgung eigentümerähnlicher Interessen ermöglichen, in der Auswahlentscheidung der Behörde einzubeziehen sind.
Wenn nämlich die Beschwerdeführerin im besonderen problematisiert, dass es bei einer Privatstiftung keine faktischen Einflussverhältnisse geben könne, die einem Einfluss gemäß §9 Abs4 Z1 vergleichbar wären, und diese Bestimmung daher unsachlich sei, so stellt dies nach Ansicht des Bundeskanzleramtes-Verfassungsdienst eine undifferenzierte Behauptung dar. Zunächst ist in diesem Zusammenhang darauf hinzuweisen, dass die Erläuterungen zur Regierungsvorlage zum Privatstiftungsgesetz (1132 BlgNR XVII. GP, zu §33) ausführen, dass etwa im Fall eines Änderungsvorbehalts des Stifters dieser 'jede Änderung erklären ..., sogar den Stiftungszweck grundlegend ändern kann'.
In der Literatur wird für den Fall des Vorbehalts von Änderungen in der Stiftungserklärung ua. folgendes ausgeführt (vgl. Pittl, Der Stifter einer Privatstiftung und die ihm zustehenden Rechte, NZ 1999, 197): 'Da dieses Recht auch einer juristischen Person als Stifter zukommt, wird ermöglicht, dass eine solche während ihrer gesamten Bestanddauer über die Stiftungserklärung maßgeblichen Einfluss ausübt. Auf diese Weise könnten Unternehmensorgane die Stiftung dominieren.'
Vgl. ferner Nowotny, Fragen des neuen Privatstiftungsgesetzes, GesRZ 1994, S. 6: So besteht aber theoretisch die Möglichkeit, daß bei einer juristischen Person als Stifter diese über die gesamte Bestanddauer im Wege ihrer 'Herrschaft' über die Stiftungserklärung maßgeblichen Einfluß nehmen kann. Dies eröffnet insbesondere bei Unternehmensstiftungen die Möglichkeit (...), daß als Stifter ein Unternehmen auftritt, das dann in die Unternehmensgruppe integriert wird, sodaß die Unternehmensorgane ihren Eigentümer, die Stiftung, dominieren.'
Vgl. überdies Berger in Doralt/Nowotny/Kalss, PrivatstiftungsG, §33 RZ 17: 'Eine wesentliche Besonderheit des PSG besteht darin, dass sich der Stifter durch entsprechende Vorbehalte Gestaltungsrechte einräumen kann, die ihn berechtigen gegenüber der Stiftung eigentümerähnliche Interessen zu verfolgen' und ferner ibid.
RZ 2 ff: 'Die PSG-Stiftung weicht insofern vom theoretischen Stiftungsbegriff ab, indem es dem Stifter die Verfolgung von eigentumsähnlichen Interessen vorbehält und diese sogar über das Bestandsinteresse an der Stiftung stellt.'
Im Sinne dieser in der Literatur geäußerten Auffassungen geht das Bundeskanzleramt-Verfassungsdienst daher davon aus, dass sehr wohl Fallkonstellationen bestehen können, in denen eine Zurechnung der Anteile einer Privatstiftung zum Stifter gerechtfertigt ist.
Selbst wenn man aber die Auffassung verträte, dass die in Rede stehende Bestimmung nie erfüllt werden könnte und damit allenfalls überhaupt keinen Anwendungsbereich hat, macht sie dieser Umstand noch nicht verfassungswidrig.
Wenn die Beschwerdeführerin nun meint, dass eine Zurechnung aufgrund faktischer Verhältnisse nur bei Stiftungen gelten würde, was 'klar gegen den Gleichheitsgrundsatz (und auch gegen das Bestimmtheitserfordernis des Art18 BVG' verstoße), so ist ihr folgendes entgegenzuhalten:
Der Grund für die Differenzierung liegt eben gerade in der besonderen rechtlichen Ausgestaltung der Stiftung als an sich 'eigentümerlose' Rechtsperson. Eine derartige Anordnung erübrigt sich nämlich bei Personengesellschaften und Kapitalgesellschaften, da hier die Einfluss- und Eigentumsverhältnisse auf die bzw. bei der jeweilige(n) (juristische/n) Person ohne weiteres anhand der aus dem Firmenbuch ersichtlichen Gesellschafterstruktur und des Gesellschaftsvertrages feststellbar sind.
Nicht nachvollziehbar ist dem Bundeskanzleramt-Verfassungsdienst das Vorbringen, dass der Vorstand einer Privatstiftung weder einen rechtlichen noch einen tatsächlichen Einfluss auf das weitere Verhalten des seinerzeitigen Stifters habe und damit keine Handhabe bestehe, wenn eine Stiftung Anteile hält und der Stifter später ebenfalls Radioanteile erwirbt, aber die Stiftung nichts dagegen tun könne.
Auch die Organe von Personen- oder Kapitalgesellschaften haben regelmäßig keinen Einfluss auf das sonstige Verhalten der Gesellschafter. Zwar besteht im Verhältnis Stifter zu Stiftung keine Treuepflicht wie nach dem Recht der Gesellschaften, dennoch bietet auch dieser Grundsatz keine Handhabe für die Organe einer Gesellschaft, Handlungen eines Gesellschafters im Vorhinein zu verhindern.
Das Bundeskanzleramt Verfassungsdienst kann im übrigen auch nicht erkennen, dass die Regelung nicht hinreichend bestimmt wäre, stellt sie doch ausdrücklich darauf ab, dass ein (im Ergebnis) mit den in §244 HGB aufgezählten Kontrolltatbeständen vergleichbarer Einfluss vorliegen muss. Inwieweit ein Einfluss mit diesen Tatbeständen vergleichbar ist, kann ebenfalls nur im konkreten Einzelfall beurteilt werden.
Unklar bleibt schließlich auch der kursorische Hinweis auf die 'Vertrauensschutzjudikatur'. Das Privatradiogesetz wurde am 6. März 2001 kundgemacht und ist am 1.4.2001 in Kraft getreten. Die Bewerbungsfrist für die Vergabe von Zulassungen endete aufgrund der Bestimmung des §32 Abs7 am 20. April 2001. Mit dem Privatradiogesetz wurden aber die betreffenden Zulassungsverfahren völlig neu begonnen. Die Antragsteller hatten somit ausreichend Zeit, um den Bestimmungen des Privatradiogesetzes entsprechende Anträge einzubringen und hätten, selbst wenn Anträge bereits vorher vor Inkrafttreten eingebracht worden wären, die Möglichkeit zur Abänderung ihres Antrages im Hinblick auf die Bestimmungen der §§7 bis 9 PrR-G gehabt (vgl. §32 Abs3 PrR-G).
(...)
Zu den gegen §10 PrR-G vorgebrachten Bedenken:
Sowohl in der Beschwerde zu B112/02 als auch in den Beschwerden zu B142/02 und zu B143/02 wird vorgebracht, die Frequenzzuordnung gem. §10 widerspräche Art10 EMRK und Art6 StGG, weil dem ORF von vorneherein 'das knappe Gut' Frequenzen für die Veranstaltung von 3 nationalen sowie 9 regionalen Radioprogrammen zugewiesen wird und privaten Radioveranstaltern dadurch Frequenzen vorenthalten werden.
Art 10 EMRK schützt unter anderem die 'Rundfunkfreiheit'. Eingriffe in dieses Recht sind nur im Rahmen der von Art10 EMRK eingeräumten Ermächtigungen zulässig, nämlich derjenigen des Abs1 Satz 3 und des Abs2.
Wie der EGMR im Urteil 'Informationsverein Lentia u.a.'
(EuGRZ 1994, 550, vgl. auch Urteil Tele 1 Privatfernsehgesellschaft mbH vom 21.9.2000, Nr. 32240/96) ausgeführt hat, muß Art10 Abs1 Satz 3 EMRK im Zusammenhang mit den Erfordernissen des Absatz 2 dieser Bestimmung gelesen werden. Demnach ermöglicht Art10 Abs1 Satz 3 EMRK in Zusammenhalt mit Abs2 dem Staat, seine nationale Rundfunkordnung zur Verfolgung bestimmter rundfunkpolitischer Ziele auszugestalten. Die Eingriffe, deren Ziele gemäß Art10 Abs1 Satz 3 EMRK gerechtfertigt sind, ergänzen dabei jene, die in Abs2 genannt sind und können daher auch solche sein, die im 2. Absatz nicht als legitime Eingriffszwecke erwähnt werden. Durch die Einräumung des Gestaltungsspielraumes des Staates zur Ausgestaltung der nationalen Rundfunkordnung ist es dem Gesetzgeber jedoch nicht gestattet, Beschränkungen der individuellen Rundfunkfreiheit in jedweder Art und Intensität zu treffen. Vielmehr sind diese Einschränkungen im Licht der übrigen Erfordernisse des Abs2 leg. cit. zu prüfen, müssen also gesetzlich vorgesehen und in einer demokratischen Gesellschaft notwendig sein (EGMR, EuGRZ 1994, 550 - Informationsverein Lentia u. a.).
Der EGMR gesteht somit dem nationalen Gesetzgeber bei der Ausgestaltung der staatlichen Rundfunkordnung sowohl hinsichtlich der Umsetzung der aus Art10 EMRK folgenden Gewährleistungspflichten als auch bei der Beschränkungsmöglichkeit subjektiver Freiheitsgewährleistungen, vor allem der individuellen Rundfunkveranstaltungsfreiheit, im Hinblick auf den genannten Art10 Abs1 Satz 3 iVm Abs2 EMRK offenbar einen weiten 'margin of appreciation' zu.
Dies belegt sowohl die Begründung des Urteils des EGMR im Fall Informationsverein Lentia, als auch die ebenfalls den gesetzgeberischen Gestaltungsspielraum insbesondere im Rahmen des Art10 Abs2 EMRK betonende Spruchpraxis der EKMR (dort insbesondere EKMR, Fall Nydahl, Nr. 17505/90: Lizenzausschluss für Privatpersonen im Lokalradiobereich im Hinblick auf Art10 EMRK offensichtlich zulässig; gleiches gilt für ein Verbot kommerzieller Werbung im Lokalradio [EKMR, Fall Röda Korsets Ungdomsförbund u.a., Nr. 18424/91] und für zugangsbeschränkende Lizenzbedingungen im lokalen Fernsehbereich [EKMR, Fall N. N. gegen Spanien, Nr. 18353/91], bei Frequenzknappheit ist eine Lizenzverweigerung zulässig [EKMR, N. Grauso gegen Polen, Nr. 27388/95]).
Die in §10 Abs1 Z1 und Abs3 PrR-G vorgenommene Aufteilung der Frequenzen zwischen ORF und privaten Veranstaltern überschreitet nach Ansicht des Bundeskanzleramtes-Verfassungsdienst den von Art10 Abs1 Satz 3 iVm Abs2 EMRK vorgegebenen Gestaltungsspielraum nicht. Aus Art10 EMRK lässt sich nach Ansicht des Bundeskanzleramtes-Verfassungsdienst nicht ableiten, dass Frequenzen, die dem öffentlich-rechtlichen Rundfunk zugeordnet sind, zugunsten privater Veranstalter umgewidmet werden müssen, sofern garantiert ist, dass in angemessenen Umfang Frequenzen bzw. alternative Verbreitungswege für private Hörfunkveranstalter zur Verfügung stehen (in diesem Sinne auch EGMR im Urteil Tele 1 Privatfernsehgesellschaft mbH für den Fernsehbereich, a.a.0). Derzeit haben 60 Veranstalter Lizenzen für privaten Hörfunk nach dem PrR-G. Allein aus der Zahl lässt sich darauf schließen, dass den Vorgaben des Art10 EMRK in Bezug auf die Gewährung individueller Rundfunkfreiheit durch das PrR-G - soweit frequenztechnisch möglich - tatsächlich Rechnung getragen wird.
Das Vorbringen der Beschwerdeführer, wonach derzeit keine ausreichend leistungsstarken Frequenzen für bundesweites Privatradio zur Verfügung stehen, ist zutreffend. Aufgrund der Topographie Österreichs ist die Zusammenstellung einer bundesweiten Frequenzkette, mit der ein Veranstalter sein Programm österreichweit verbreiten könnte, nur unter erheblicher Inanspruchnahme frequenzmäßiger Ressourcen möglich. Eine solche Planung bundesweiter privater Hörfunklizenzen hätte gravierende Auswirkungen auf die Verfügbarkeit von Frequenzen für lokalen und regionalen Hörfunk. Denn ein bundesweites Programm 'verbraucht' sehr viele Frequenzen und Standorte, die zu 'Ketten' zusammengeschlossen werden müssten und somit nicht mehr für lokalen oder regionalen Hörfunk zur Verfügung stünden.
Angesichts der frequenztechnischen Situation hat der Gesetzgeber im Rahmen des ihm zukommenden Gestaltungsspielraumes (vgl. Holoubek, Die Rundfunkfreiheit des Art10 EMRK, M R 1994, 6) den bereits im RRG beschrittenen Weg vorrangig auf lokaler und regionaler Ebene individuelle Rundfunkfreiheit tatsächlich zu gewährleisten, weiterverfolgt, ohne dabei das Ziel der Schaffung von bundesweitem, privaten Hörfunk außer Acht zu lassen (vgl. §10 Abs1 Z3 PrR-G). Zugleich hat der Gesetzgeber durch die Programmübernahme nach §17 PrR-G Möglichkeiten zu überregionalen Kooperationen geschaffen, die einen großen Teil des Bundesgebietes abdecken können, wie das Bespiel des Krone Hitradio zeigt. Auch wurde mit §9 PrR-G die Möglichkeit der privaten Hörfunkveranstalter, gleich Inhaber mehrerer Lizenzen im gesamten Bundesgebiet zu sein, sowie die Öffnung der Beteiligungsmöglichkeiten eingeführt und somit eine gegenüber dem §10 RRG weitgehende Liberalisierung zugunsten des privaten Hörfunksektors geschaffen.
Insgesamt erscheint die vom Gesetzgeber getroffene Entscheidung zur Umsetzung des dem Art10 EMRK immanenten Gebotes der Medienvielfalt als geeignete und sachlich gerechtfertigte Maßnahme zur rundfunkpolitischen Zielerreichung, nämlich der Schaffung einer möglichst vielfältigen und durch Konkurrenz belebten Medienlandschaft. Eine Umwidmung von Frequenzen des ORF zur Schaffung von bundesweitem Radio ist daher nach dem oben Gesagten aufgrund von Art10 EMRK nicht geboten.
Aus den gleichen Gründen liegt auch kein Eingriff in die Erwerbsausübungsfreiheit vor. Art6 StGG zwingt nach Auffassung des Bundeskanzleramtes-Verfassungsdienst nicht zu Eingriffen in die Erwerbsfreiheit einzelner Wirtschaftsteilnehmer (hier: des ORF) zugunsten Anderer (privater Hörfunkveranstalter), sofern diesen genügend Alternativen (siehe obige Ausführungen) zur Ausübung ihrer Tätigkeit zu Verfügung stehen. Die Frequenzzuordnung nach §10 ist im Rahmen des rechtspolitischen Gestaltungsspielraums des Gesetzgebers (VfGH v. 12.3.2001, B2682/97) geeignet, den Zielen des PrR-G, nämlich der Schaffung einer vielfältigen Medienlandschaft gerecht zu werden. Was die Adäquanz der Regelung angeht, gelten die oben zur frequenztechnischen Situation gemachten Ausführungen auch in diesem Zusammenhang."
II. Der Verfassungsgerichtshof hat die Beschwerden gemäß §35 Abs1 VfGG iVm. §§187 und 404 ZPO zur gemeinsamen Beratung und Entscheidung verbunden.
III. Der Verfassungsgerichtshof hat über die Beschwerden erwogen:
1. Zur Zulässigkeit:
Gemäß §11 Abs3 KOG unterliegen die Entscheidungen des Bundeskommunikationssenates nicht der Aufhebung oder Abänderung im Verwaltungsweg. Der administrative Instanzenzug ist sohin erschöpft (vgl. zB VfSlg. 14499/1996, 15668/1999).
Da auch die übrigen Prozeßvoraussetzungen vorliegen, sind die Beschwerden zulässig.
2. In der Sache:
2.1. Zur Errichtung des Bundeskommunikationssenates und zum Vorbringen der Beschwerdeführer, sie seien in ihrem verfassungsgesetzlich gewährleisteten Recht auf ein Verfahren vor dem gesetzlichen Richter verletzt worden:
2.1.1. Die die bescheiderlassende Behörde schaffenden §§11 und 12 KOG lauten:
"2. Abschnitt
Bundeskommunikationssenat
Aufgaben
§11. (1) Zur Kontrolle der Entscheidungen der KommAustria sowie zur Rechtsaufsicht über den Österreichischen Rundfunk wird beim Bundeskanzleramt der Bundeskommunikationssenat eingerichtet.
(2) Der Bundeskommunikationssenat entscheidet in oberster Instanz
(3) Die Entscheidungen des Bundeskommunikationssenats unterliegen nicht der Aufhebung oder Abänderung im Verwaltungsweg. Gegen Entscheidungen des Bundeskommunikationssenats ist die Anrufung des Verwaltungsgerichtshofes zulässig.
(4) Der Bundeskommunikationssenat ist gegenüber der KommAustria sachlich in Betracht kommende Oberbehörde im Sinne der das Verfahren regelnden Vorschriften.
(5) Sitz des Bundeskommunikationssenats ist Wien.
Zusammensetzung und Mitglieder
§12. (1) Der Bundeskommunikationssenat besteht aus fünf Mitgliedern, von denen drei dem Richterstand angehören müssen. Die Mitglieder des Bundeskommunikationssenats sind in Ausübung ihres Amtes unabhängig und an keine Weisungen und Aufträge gebunden. Der Bundeskommunikationssenat wählt aus dem Kreis der dem Richterstand angehörenden Mitglieder einen Vorsitzenden und einen Vorsitzenden Stellvertreter.
(2) Die Mitglieder des Bundeskommunikationssenates ernennt der Bundespräsident auf Vorschlag der Bundesregierung für die Dauer von sechs Jahren. Für jedes Mitglied ist ein Ersatzmitglied zu bestellen, welches bei Verhinderung eines Mitgliedes an dessen Stelle tritt.
(3) Für jedes der drei richterlichen Mitglieder (Ersatzmitglieder) ist die Bundesregierung an Besetzungsvorschläge, bestehend aus jeweils drei dem Richterstand angehörenden und alphabetisch gereihten Personen, gebunden, und zwar an
Der Erstattung eines Besetzungsvorschlages gemäß lita hat eine Ausschreibung durch den Präsidenten des Obersten Gerichtshofes für den Obersten Gerichtshof, der Erstattung der Besetzungsvorschläge gemäß litb durch den Oberlandesgerichtspräsidenten in seinem Amtsbereich voranzugehen. Die Ausschreibung hat durch Verlautbarung im "Amtsblatt zur Wiener Zeitung" zu erfolgen. Zur Überreichung der Bewerbungsschreiben ist eine Frist von zwei Wochen ab der Veröffentlichung zu setzen. Die Besetzungsvorschläge sind ohne Verzug zu erstatten. Der Erstattung der Besetzungsvorschläge durch die Bundesregierung für die weiteren zwei Mitglieder hat eine Ausschreibung durch den Bundeskanzler voranzugehen. Zur Überreichung der Bewerbungsschreiben ist eine Frist von zwei Wochen ab der Veröffentlichung zu setzen. Die Besetzungsvorschläge sind ohne Verzug zu erstatten.
(4) Zum Mitglied des Bundeskommunikationssenats kann bestellt werden, wer das rechtswissenschaftliche Studium vollendet hat und mehrjährige Berufserfahrung in Verwaltung, Rechtsprechung, Wissenschaft oder in Angelegenheiten, die in den Vollziehungsbereich des Bundeskommunikationssenats fallen, aufweist.
(5) Mitglieder eines allgemeinen Vertretungskörpers, Personen, die in einem Organ des ORF tätig sind, in einem Gesellschafterverhältnis zu einem sonstigen Rundfunkveranstalter stehen oder Personen, die in einem rechtlichen Naheverhältnis zu jenen stehen, die eine Tätigkeit des Bundeskommunikationssenats in Anspruch nehmen oder von dieser betroffen sind sowie Bedienstete der KommAustria oder der RTR-GmbH dürfen dem Bundeskommunikationssenat nicht angehören.
(6) Hat ein Mitglied des Bundeskommunikationssenats drei aufeinander folgenden Einladungen zu einer Sitzung ohne genügende Entschuldigung keine Folge geleistet oder tritt bei einem Mitglied ein Ausschließungsgrund gemäß Abs5 nachträglich ein, so hat dies nach seiner Anhörung der Bundeskommunikationssenat durch Beschluss festzustellen. Diese Feststellung hat den Verlust der Mitgliedschaft zur Folge.
(7) Scheidet ein Mitglied wegen Todes, freiwillig oder gemäß Abs6 vorzeitig aus, so wird das betreffende Ersatzmitglied Mitglied des Bundeskommunikationssenats und es ist unter Anwendung der Abs2, 3 und 4 bis zum Ablauf der Funktionsperiode der Mitglieder ein neues Ersatzmitglied zu bestellen.
(8) Die Mitglieder des Bundeskommunikationssenats haben Anspruch auf Ersatz der angemessenen Reisekosten und Barauslagen sowie auf ein Sitzungsgeld, das von der Bundesregierung durch Verordnung unter Bedachtnahme auf die Bedeutung und den Umfang der vom Bundeskommunikationssenat zu besorgenden Aufgaben festzusetzen ist."
2.1.2. Zunächst ist festzuhalten, daß der Verfassungsgerichtshof vor dem Hintergrund seiner - auch in der Beschwerde B110/02 bezogenen - neueren Rechtsprechung (vgl. VfSlg. 15886/2000 mwH), von der abzugehen er sich nicht veranlaßt sieht, nicht finden kann, daß - wie von der beschwerdeführenden Gesellschaft zu B110/02 zu den §§1 Abs2 und 11 bis 13 KOG vorgebracht - die vom Gesetzgeber gewählte Behördenkonstruktion verfassungswidrig wäre. Anders als die gemäß §13 Regionalradiogesetz eingerichtete Privatrundfunkbehörde, die eine in erster und letzter Instanz entscheidende Kollegialbehörde mit richterlichem Einschlag war, entscheidet der Bundeskommunikationssenat in zweiter und letzter Instanz als Berufungsbehörde gegenüber einer monokratisch eingerichteten und dem Bundeskanzler unterstellten Verwaltungsbehörde (vgl. §3 Abs3 KOG). Die Anrufung des Verwaltungsgerichtshofes ist ausdrücklich für zulässig erklärt (vgl. §11 Abs3 KOG). Die Rechtslage stellt sich aber ganz anders dar, als in dem die Einrichtung der Privatrundfunkbehörde betreffenden Verfahren, in dem der Verfassungsgerichtshof eine Behördenorganisation als verfassungswidrig erachtete, die durch das Zusammenfallen von (unmittelbarer) Verwaltungsführung und Verwaltungskontrolle in ein und derselben Behörde und den Ausschluß der verwaltungsgerichtlichen Kontrolle gekennzeichnet war. Beides trifft auf den Bundeskommunikationssenat aber nicht zu.
2.1.3. In der Beschwerde B110/02 wird weiters gegen §12 Abs3 KOG das Bedenken mangelhafter Determinierung im Hinblick darauf geltend gemacht, daß die mit der Erstellung der Besetzungsvorschläge an die Bundesregierung betrauten, hier als Organe der Justizverwaltung tätigen Gerichtshofpräsidenten in ihrer Auswahlentscheidung an keine Kriterien gebunden seien.
Dieses Vorbringen ist schon deswegen nicht gerechtfertigt, weil §12 Abs4 KOG hinreichende materielle Kriterien für die bei Erstellung der Besetzungsvorschläge zu treffende Auswahlentscheidung vorsieht. Zum Mitglied des Bundeskommunikationssenates kann nämlich nur bestellt werden, wer das rechtswissenschaftliche Studium vollendet hat und mehrjährige Berufserfahrung in Verwaltung, Rechtsprechung, Wissenschaft oder in Angelegenheiten, die in den Vollziehungsbereich des Bundeskommunikationssenates fallen, aufweist. Damit ist das den Präsidenten des OGH und des OLG Wien eingeräumte Auswahlermessen hinreichend bestimmt.
2.1.4. Zur Errichtung und Besetzung des Bundeskommunikationssenates:
Die Beschwerdeführer machen zunächst geltend, der Bundeskommunikationssenat sei nicht dem Gesetz entsprechend zusammengesetzt gewesen, weil ihm einerseits neben den aufgrund von Besetzungsvorschlägen der Präsidenten des OGH und des OLG Wien bestellten drei Richtern noch ein weiterer, vierter Richter angehöre und anderseits die Besetzung des Bundeskommunikationssenates mit Mitgliedern aus dem Richterstand in einer §12 Abs3 KOG widersprechenden Weise erfolgt sei.
Dem ist folgendes zu entgegnen:
Nach der ständigen Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofes wird das verfassungsgesetzlich gewährleistete Recht auf ein Verfahren vor dem gesetzlichen Richter (Art83 Abs2 B-VG) (auch) dann verletzt, wenn eine an sich zuständige, aber nicht dem Gesetz entsprechend zusammengesetzte Kollegialbehörde entschieden hat (zB VfSlg. 10022/1984, 11108/1987, 13932/1994, 13946/1994). Dem ist der Fall gleichzuhalten, daß ein in eine Kollegialbehörde entsandtes Mitglied an der Entscheidung mitgewirkt hat, die entsendende Stelle zur Bestellung dieses Mitgliedes jedoch nicht berechtigt war (zB VfSlg. 2679/1954, 5295/1966, 7336/1974).
Ein vergleichbarer Sachverhalt liegt hier aber nicht vor.
Das verfassungsgesetzlich gewährleistete Recht auf ein Verfahren vor dem gesetzlichen Richter wäre im vorliegenden Fall nur dann verletzt, wenn der Bundeskommunikationssenat nicht alle der in §12 Abs1 KOG aufgezählten Merkmale erfüllt. Dies wäre dann der Fall, wenn etwa eine Entscheidung des Bundeskommunikationssenates in einer nicht §12 Abs1 KOG entsprechenden Besetzung, dh. nicht von fünf Mitgliedern, von denen nicht weniger als drei Richter sind, aus deren Kreis der Vorsitzende und der Vorsitzende Stellvertreter zu wählen ist, ergangen wäre. Davon kann hier aber nicht die Rede sein.
Die Bundesregierung war bei der Auswahl der von ihr dem Bundespräsidenten zur Ernennung vorzuschlagenden Mitglieder ausschließlich an die in §12 Abs4 KOG festgelegten Kriterien gebunden. Es stand ihr daher frei, für die Position jener Mitglieder und Ersatzmitglieder, hinsichtlich derer sie nicht an die Vorschläge der Gerichtspräsidenten gebunden ist, auch eine Person, die Richter ist, dem Bundespräsidenten zur Ernennung vorzuschlagen. Daß der als Ersatzmitglied für RA Dr. K berufene
und an der Entscheidung - als einziges Ersatzmitglied - mitwirkende Dr. S als Richter die in §12 Abs4 KOG angeführten Kriterien erfüllt, kann nicht bezweifelt werden. Die von der Bundesregierung getroffene Auswahlentscheidung steht auch mit dem ersten Satz des §12 Abs1 KOG in Einklang, schließt dessen Wortlaut eine Besetzung des von der Bundesregierung namhaft zu machenden Mitgliedes mit einem Richter doch keineswegs aus (arg: "Der Bundeskommunikationssenat besteht aus fünf Mitgliedern, von denen drei dem Richterstand angehören müssen"). Die angeführte Anzahl von drei richterlichen Mitgliedern ist sohin als ein quantitatives Mindesterfordernis zu verstehen, das keinesfalls unterschritten, aber gegebenenfalls überschritten werden darf.
Da an der angefochtenen Entscheidung des Bundeskommunikationssenates dem Richterstand angehörende Mitglieder in der gemäß §12 Abs1 KOG erforderlichen Anzahl mitgewirkt haben und auch alle in §12 Abs4 KOG genannten Voraussetzungen erfüllt sind, konnten die weiteren, gegen das Besetzungsverfahren geäußerten Bedenken außer Betracht bleiben. Die Beschwerdeführer sind, weil der Bundeskommunikationssenat dem Gesetz entsprechend zusammengesetzt war, daher nicht in ihrem verfassungsgesetzlich gewährleisteten Recht auf ein Verfahren vor dem gesetzlichen Richter verletzt worden (vgl. VfSlg. 12871/1991, 14634/1996, 15177/1998).
2.2. Zu §13 KOG:
§13 KOG lautet:
"Entscheidungsfindung
§13. Der Bundeskommunikationssenat entscheidet bei Anwesenheit
aller Mitglieder mit Zweidrittelmehrheit. Stimmenthaltung ist unzulässig."
Die Beschwerdeführer zu B110/02 und B112/02 erachten weiters die gemäß §13 KOG für eine Entscheidung des Bundeskommunikationssenates bei Anwesenheit aller Mitglieder erforderliche 2/3-Mehrheit, wobei Stimmenthaltungen nicht zulässig sind, für sachlich nicht gerechtfertigt, weil es damit der Bundesregierung im Zusammenhalt mit der Auswahl der beiden sonstigen Mitglieder des Bundeskommunikationssenates ermöglicht wäre, Entscheidungen des Bundeskommunikationssenates mittelbar zu beeinflussen.
Zu diesem Einwand genügt ein Hinweis auf Art20 Abs2 B-VG und den eindeutigen Wortlaut des §12 Abs1 KOG, wonach die Mitglieder des Bundeskommunikationssenates in Ausübung ihres Amtes unabhängig und an keine Weisungen und Aufträge gebunden sind.
Von Verfassungs wegen ist die Unabhängigkeit von Art133 Z4 B-VG-Behörden dann schon gewährleistet, wenn an der Entscheidung wenigstens ein Richter mitgewirkt hat. Dies ist hier der Fall. Daß die Entscheidungen dieser Behörde gemäß §13 KOG an ein qualifiziertes Beschlußquorum geknüpft sind, ist im Hinblick darauf verfassungsrechtlich unbedenklich.
Daß im vorliegenden Verfahren eine im Sinne der Judikatur Sramek gegen Österreich (vgl. EuGRZ 1985, 336) tatsächliche Abhängigkeit eines Mitgliedes des Bundeskommunikationssenates vorgelegen hätte, wurde nicht vorgebracht und ist im Verfahren auch nicht hervorgekommen. Angesichts der verfassungsrechtlichen Unbedenklichkeit des §13 KOG liegt die behauptete Rechtverletzung nicht vor.
2.3. Zu §10 Abs3 PrR-G und dem Vorbringen des Beschwerdeführers zu B112/02, die Rundfunkfreiheit gemäß Art10 EMRK sowie die Erwerbsausübungsfreiheit seien dadurch verletzt, daß dem ORF gemäß §10 Abs3 PrR-G im Frequenznutzungsplan, BGBl. II Nr. 112/2000, Frequenzen für drei bundesweite sowie neun Bundesländerprogramme zugewiesen wurden, wodurch einerseits zu wenig leistungsstarke Frequenzen für ein bundesweites Privatradio zu Verfügung stünden und anderseits der Wettbewerb um jede einzelne Frequenz härter würde:
§10 Abs3 PrR-G lautet:
"(3) Bei der erstmaligen Erteilung von Zulassungen nach diesem Bundesgesetz ist von jener Zuordnung von Übertragungskapazitäten zu Versorgungsgebieten auszugehen, wie sie im Frequenznutzungsplan, BGBl. II Nr. 112/2000, vorgenommen wurde."
Wie das Bundeskanzleramt-Verfassungsdienst zutreffend ausführt, kann im UKW-Frequenzbereich aus technischen Gründen nur eine bestimmte Zahl von Programmen ausgestrahlt werden. Angesichts dieser frequenztechnischen Situation hat sich der Gesetzgeber dafür entschieden, individuelle Rundfunkfreiheit zunächst im Bereich des - aufgrund des geringeren Frequenzbedarfs leichter herstellbaren - lokalen und regionalen Rundfunks zu gewährleisten und erst in einem zweiten Schritt nach Maßgabe der technischen Möglichkeiten bundesweites Privatradio zu ermöglichen (vgl. §10 PrR-G). Diese Vorgangsweise steht nach der Rechtsprechung des EGMR und des Verfassungsgerichtshofes in Einklang mit Art10 EMRK (vgl. VfGH 15.3.2001, B2682/97, und die dort zitierte Judikatur des EGMR). Die Verpflichtung, den technischen Versorgungsgrad der Programme des ORF im Umfang des §3 des Bundesgesetzes über den Österreichischen Rundfunk (ORF-Gesetz, ORF-G), BGBl. Nr. 379/1984 idF BGBl. I Nr. 83/2001, beizubehalten, ergibt sich aus dem aus ArtI BVG-Rundfunk iVm. §3 ORF-G erfließenden Versorgungsauftrag des ORF, ein Umstand, der nicht im Widerspruch zum genannten Grundrecht steht (vgl. VfSlg. 10948/1986, 13507/1993; EGMR 24.11.1993, Informationsverein Lentia, ÖJZ 1994, 32; 28.3.1990, Groppera Radio AG, EuGRZ 1990, 255). Insgesamt ergeben sich daher weder unter dem Gesichtspunkt der Rundfunkfreiheit noch der Erwerbsausübungsfreiheit Bedenken hinsichtlich der Verfassungs- bzw. Gesetzmäßigkeit der angewendeten Bestimmungen. Die genannten Bestimmungen wurden auch nicht denkunmöglich angewendet.
2.4. Soweit der Beschwerdeführer zu B112/02 verfassungsrechtliche Bedenken gegen §3 Abs7 und 8 PrR-G betreffend die Erteilung einer einstweiligen Zulassung im Falle einer Zulassungsaufhebung durch den Verwaltungs- oder Verfassungsgerichtshof äußert, hatten diese, da das vorliegende Verfahren keinen Anwendungsfall dieser Bestimmungen darstellt, mangels Präjudizialität außer Betracht zu bleiben.
2.5. Zu §6 PrR-G:
2.5.1. §6 PrR-G lautet:
"Auswahlgrundsätze
§6. (1) Bewerben sich mehrere Antragsteller, die die gesetzlichen Voraussetzungen (§5 Abs1 und 2) erfüllen, um eine Zulassung, so hat die Regulierungsbehörde dem Antragsteller den Vorrang einzuräumen,
(2) Die Behörde hat auch zu berücksichtigen, ob einer der Antragsteller bereits bisher die zu vergebende Zulassung entsprechend dem Gesetz ausgeübt hat."
2.5.2. Gegen die Auswahlgrundsätze des §6 PrR-G in Verfahren um die Zulassung um Privatradiolizenzen hegen die beschwerdeführenden Parteien Bedenken im Hinblick auf den Gleichheitsgrundsatz und das Legalitätsprinzip. Es wird vorgebracht, dem Wortlaut des §6 PrR-G sei nicht mit hinreichend deutlicher Klarheit zu entnehmen, nach welchen Kriterien die Zulassung unter mehreren Bewerbern zu vergeben sei bzw. welche Bedeutung den einzelnen Kriterien zukomme. Es fehle an einer genauen Festlegung der Zielsetzungen des Gesetzes im Sinne einer finalen Determinierung, im übrigen sei aus den in §6 Abs1 Z1 PrR-G angeführten Auswahlkriterien nicht abzuleiten, "welche konkreten Umstände für eine bessere Gewähr für eine größere Meinungsvielfalt ausschlaggebend sein könnten".
2.5.3. Das im Art18 Abs1 B-VG verankerte Rechtsstaatsprinzip gebietet, daß Gesetze einen Inhalt haben müssen, durch den das Verhalten der Behörde vorherbestimmt ist. Es ist jedoch verfassungsgesetzlich zulässig, wenn der einfache Gesetzgeber einer Verwaltungsbehörde ein Auswahlermessen einräumt und die Auswahlentscheidung an - die Behörde bindende - Kriterien knüpft (vgl. zB VfSlg. 5810/1968, 12399/1990, 12497/1990). Daß der Gesetzgeber bei der Beschreibung und Formulierung dieser Kriterien unbestimmte Gesetzesbegriffe verwendet, dadurch zwangsläufig Unschärfen in Kauf nimmt und von einer exakten Determinierung des Behördenhandelns Abstand nimmt, kann im Hinblick auf den Regelungsgegenstand erforderlich sein, steht aber in Einklang mit Art18 Abs1 B-VG (vgl. die Judikatur des Verfassungsgerichtshofes zum "differenzierten Legalitätsprinzip", VfSlg. 13785/1994 mwH).
Diesen Erfordernissen ist hier entsprochen. §6 PrR-G legt den Beurteilungsspielraum der lizenzvergebenden Behörde in ausreichendem Maße fest: Der im Hinblick auf eines der wesentlichsten Ziele des Privatrundfunkrechts, nämlich der Gewährleistung größtmöglicher Meinungsvielfalt, sachgerecht formulierte Kriterienraster enthält Beurteilungsvorgaben, die das Ermessen der lizenzvergebenden Behörde genügend klar determinieren. Da die Auswahlentscheidung zudem auf Grundlage der §§5, 7, 8, 9, 16 und 17 PrR-G zu treffen ist, kann der Verfassungsgerichtshof gerade auch vor dem Hintergrund einer systematischen Gesamtschau der genannten Bestimmungen nicht finden, daß die von den beschwerdeführenden Parteien behauptete Unbestimmtheit vorläge. Auch scheinen die einzelnen Auswahlkriterien mit Blick auf die vom Gesetzgeber mit dem PrR-G insgesamt verfolgte Absicht, einen leistungsfähigen und in seinem Bestand kontinuierlichen Privatradiobetrieb sicherzustellen, der die bestmögliche Gewähr für größtmögliche Meinungsvielfalt bieten soll, sachgerecht. Daß das Ziel der Investitionssicherung (nur) eines von mehreren der mit §6 Abs2 PrR-G verfolgten Zielen darstellt, begegnet keinen verfassungsrechtlichen Bedenken; dies so vorzusehen, fällt in den rechtspolitischen Gestaltungsspielraum des Gesetzgebers. Der Gesetzgeber hat daher verfassungskonform ein variables Beurteilungsschema gewählt, das im Hinblick auf die in §6 PrR-G angeführten Ziele eine Quantifizierung und einen Vergleich der einzelnen Bewerber zuläßt.
2.5.4. Darüber hinaus bekämpfen die Beschwerden weitestgehend die Auswahlentscheidung der belangten Behörde. Dazu ist ganz allgemein auszuführen, daß die Behörde die Zulassung nur an Antragsteller erteilen kann, bei denen sämtliche im PrR-G angeführten Voraussetzungen vorliegen. Trifft dies auf mehrere Bewerber zu, muß die Behörde in der Begründung ihrer Auswahlentscheidung die für ihre Entscheidung maßgeblichen Gesichtspunkte detailliert darlegen.
Neben der verfassungsrechtlichen Unbedenklichkeit der angewendeten Bestimmungen hat das vorliegende Verfahren aber auch keine in die Verfassungssphäre reichenden Vollzugsfehler ergeben. Insbesondere ist auch nichts hervorgekommen, was den Vorwurf der zu B110/02 beschwerdeführenden Gesellschaft erhärtet hätte, daß die belangte Behörde ihre bisherige Sendetätigkeit nicht berücksichtigt und dadurch Willkür geübt hätte. Ob die belangte Behörde die Würdigung der in §6 PrR-G normierten Kriterien richtig und ausreichend vorgenommen hat, hat nicht der Verfassungsgerichtshof zu beurteilen.
2.6. Zum Vorbringen der zu B110/02 beschwerdeführenden Gesellschaft, §7 Abs4 dritter Satz und §9 Abs1 letzter Satz PrR-G verknüpften ungleiche Sachverhalte mit gleichen Rechtsfolgen und seien daher unsachlich:
Die belangte Behörde hat in der Begründung des angefochtenen Bescheides auf Seite 23 hinreichend dargetan, warum sie diese Bestimmungen bei ihrer Auswahlentscheidung nicht anzuwenden hatte. Da das verfassungsgerichtliche Verfahren auch nicht ergeben hat, daß die belangte Behörde diese Bestimmungen anzuwenden gehabt hätte, und da die Bestimmungen mit den von der belangten Behörde angewendeten Bestimmungen auch nicht in einem untrennbaren Zusammenhang stehen, sind sie im vorliegenden Verfahren nicht präjudiziell. Ein Eingehen auf das diesbezügliche Beschwerdevorbringen hatte daher zu unterbleiben.
3. Das Verfahren hat auch nicht ergeben, daß die Beschwerdeführer in sonstigen verfassungsgesetzlich gewährleisteten Rechten verletzt wurden. Angesichts der Unbedenklichkeit der angewendeten Rechtsgrundlagen ist es auch ausgeschlossen, daß sie in ihren Rechten wegen Anwendung einer rechtswidrigen generellen Norm verletzt wurden.
Die Beschwerden waren daher abzuweisen und jene zu B110/02 und B112/02 antragsgemäß dem Verwaltungsgerichtshof abzutreten.
4. Die Kostenentscheidung beruht auf §88 VfGG. In den zugesprochenen Kosten ist Umsatzsteuer in Höhe von € 327,- enthalten. Die Kosten für den Schriftsatz der beteiligten, lizenzinnehabenden Partei waren, weil zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung nur einmal notwenig, auch nur einmal zuzusprechen.
5. Dies konnte gemäß §19 Abs4 erster Satz VfGG ohne mündliche Verhandlung in nichtöffentlicher Sitzung beschlossen werden.
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