G191/02 – Vfgh Entscheidung

Der Antrag wird zurückgewiesen.

Begründung:

I. 1. Mit einem auf Art89 Abs2 iVm 140 Abs1 B-VG gestützten Antrag begehrt der Oberste Gerichtshof, die Wortfolge "das Land" in §12 Abs1 Z1 und/oder den Abs2 des §118 Steiermärkisches Vergabegesetz 1998 (StVergG), LGBl. für die Steiermark Nr. 74, als verfassungswidrig aufzuheben.

2. Das StVergG regelt die Vergabe von Liefer-, Bau-, Baukonzessions- und Dienstleistungsaufträgen durch im §12 aufgezählte öffentliche Auftraggeber, darunter das Land Steiermark. §12 lautet auszugsweise (die zur Aufhebung beantragte Gesetzesstelle ist hervorgehoben):

"(1) Öffentliche Auftraggeber (im folgenden Auftraggeber genannt) sind

1. das Land, die Gemeinden und die Gemeindeverbände,

2. Einrichtungen des Landes (auf Landesrecht beruhende juristische Personen des öffentlichen Rechts), wie Stiftungen, Fonds und Anstalten sowie Körperschaften des öffentlichen Rechts, soweit sie zu dem Zweck gegründet wurden, im Allgemeininteresse liegende Aufgaben zu erfüllen, die nicht gewerblicher Art sind, wenn sie zumindest teilrechtsfähig sind und

a) mehrheitlich von Organen des Landes oder eines anderen Rechtsträgers im Sinne der Z. 1 bis 3 oder von Personen verwaltet werden, die hiezu von Organen der genannten Rechtsträger bestellt sind, oder

b) hinsichtlich ihrer Leitung der Aufsicht des Landes oder anderer Rechtsträger im Sinne der Z. 1 bis 3 unterliegen oder

c) überwiegend vom Land oder von anderen Rechtsträgern im Sinne der Z. 1 bis 3 finanziert werden,

3. Unternehmungen gemäß Artikel 127 Abs3 und 127a Abs3 B VG, soweit sie zu dem Zweck gegründet wurden, im Allgemeininteresse liegende Aufgaben zu erfüllen, die nicht gewerblicher Art sind, und das Land zumindest die relative Mehrheit der in öffentlicher Hand befindlichen Anteile besitzt, sowie

4. Landesgesellschaften und städtische Unternehmungen nach dem Bundesverfassungsgesetz, mit dem die Eigentumsverhältnisse an den Unternehmen der österreichischen Elektrizitätswirtschaft geregelt werden, BGBl. I Nr. 143/1998, sowie Elektrizitätsversorgungsunternehmen nach dem Steiermärkischen Elektriziätswirtschafts- und -organisationsgesetz - Stmk. ElWOG 1999, LGBl. Nr. 32/2000 in der jeweils geltenden Fassung[,] soweit sie eine Tätigkeit im Sinne des §86 Abs2 ausüben."

Zur Sicherung der Gesetzmäßigkeit des im 2. und 3. respektive

4. Teil näher geregelten Vergabeverfahrens berief §100 StVergG (idF vor LGBl. 94/2002) einen Vergabekontrollsenat (VKS), dessen Mitglieder kraft der Verfassungsbestimmung des §102 Abs1 StVergG in Ausübung ihres Amtes unabhängig und an keine Weisungen gebunden waren. Gemäß §105 Abs3 entschied er in erster und letzter Instanz. Seine Bescheide unterlagen nicht der Aufhebung oder Abänderung im Verwaltungswege; die Anrufung des Verwaltungsgerichtshofes war zulässig.

Der VKS war (über Antrag eines Unternehmers, der ein Interesse am Abschluss eines dem Anwendungsbereich des StVergG unterfallenden Vertrages behauptet und dem durch die behauptete Rechtswidrigkeit ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht) gemäß §105 StVergG zuständig,

"(1) [b]is zur Zuschlagserteiung ... zum Zwecke der Beseitigung von Verstößen gegen dieses Gesetz oder die hiezu ergangenen Verordnungen ...

1. zur Erlassung einstweiliger Verfügungen sowie

2. zur Nichtigerklärung rechtswidriger Entscheidungen der vergebenden Stelle des Auftraggebers.

(2) Nach Zuschlagserteilung oder nach Abschluß des Vergabeverfahrens ist der Vergabekontrollsenat zuständig festzustellen, ob wegen eines Verstoßes gegen dieses Gesetz oder die hiezu ergangenen Verordnungen der Zuschlag nicht dem Bestbieter erteilt wurde oder ob die Ausschreibung entgegen den Vorschriften dieses Gesetzes widerrufen wurde. In einem solchen Verfahren ist der Vergabekontrollsenat ferner zuständig, auf Antrag des Auftraggebers festzustellen, ob ein übergangener Bewerber oder Bieter auch bei Einhaltung der Bestimmungen dieses Gesetzes und der hiezu ergangenen Verordnungen keine echte Chance auf Erteilung eines Zuschlages gehabt hätte".

Das 4. Hauptstück des 5., den Rechtsschutz betreffenden Teils des StVergG trifft zivilrechtliche Bestimmungen, insbesondere wird eine spezielle Schadenersatzpflicht der öffentlichen Auftraggeber normiert (§115).

Zur Entscheidung über (Schadenersatz )Ansprüche gemäß §115 beruft §118 Abs1 StVergG unabhängig vom Streitwert "in erster Instanz de[n] mit der Ausübung der allgemeinen Gerichtsbarkeit in bürgerlichen Rechtssachen betraute[n] Gerichtshof"; der vom Obersten Gerichtshof ebenfalls angefochtene §118 Abs2 StVergG (idF LGBl. 74/1998) bestimmte:

"(2) Eine Schadenersatzklage ist nur zulässig, wenn zuvor der Vergabekontrollsenat gemäß §109 Abs4 eine Rechtsverletzung festgestellt hat. Unbeschadet des Abs3 sind das Gericht und die Parteien des Verfahrens vor dem Vergabekontrollsenat an eine solche Feststellung gebunden."

Der verwiesene §109 Abs4 StVergG betraf die nach Zuschlagserteilung oder nach Abschluss des Vergabeverfahrens bestehende Zuständigkeit des VKS vor allem zur Feststellung, ob wegen eines Verstoßes gegen dieses Gesetz oder die hiezu ergangenen Verordnungen der Zuschlag nicht dem Bestbieter erteilt wurde.

3. a) Der Oberste Gerichtshof legt in seinem Antrag dar, dass er in einem von einem bei der Vergabe eines Auftrages des Landes Steiermark übergangenen Bieter angestrengten Schadenersatzprozess aus Anlass eines ordentlichen Revisionsrekurses der klagenden Partei über die Frage zu entscheiden habe, ob die von der beklagten Partei, dem Land Steiermark, erhobene Einrede der Unzulässigkeit des Rechtsweges und damit die Zurückweisung der Klage, soweit in dieser Ansprüche wegen Verletzung vergaberechtlicher Vorschriften geltend gemacht werden, zu Recht erfolgt sei oder nicht. Gegenstand des Verfahrens sei ein Schadenersatzanspruch der klagenden Partei nach §115 Abs1 StVergG, den diese ausdrücklich auf Verletzungen des Landesvergaberechts stützte. Der VKS sei nicht befasst worden. Sodann führt der Oberste Gerichtshof die seiner Auffassung nach "auf den Ersatzanspruch anzuwendenden Bestimmungen des Steiermärkischen Landesvergabegesetzes" (darunter §12 Abs1 Z1 und §118 Abs2) an und kommt zu dem Ergebnis, dass §118 präjudiziell sei.

b) Seine Bedenken gegen die angegriffenen Gesetzesbestimmungen trägt der Oberste Gerichtshof ausschließlich unter Bezugnahme auf das hg. Erkenntnis vom 11. Oktober 2001, G12/00 ua., wie folgt vor:

"Der VfGH hatte in einem Gesetzesprüfungsverfahren die mit dem StVergG vergleichbaren Bestimmungen des Salzburger Vergabegesetzes (SVergG) über die Zuständigkeit des Vergabekontrollsenats zu prüfen. Ein Vergabeverfahren mit dem Land als Auftraggeber und einer qualifizierten Verwaltungsbehörde im Sinne des Art20 Abs2 B-VG als Kontrollbehörde, die dem Obersten Organ der Vollziehung übergeordnet ist, sei von Verfassungs wegen unzulässig. Die Verfassungsbestimmung des §126a Bundesvergabegesetz, BVergG ('Die am 1. Jänner 2001 in Geltung stehenden landesgesetzlichen Bestimmungen betreffend die Organisation und Zuständigkeit von Organen, denen der Rechtsschutz hinsichtlich der Vergabe öffentlicher Aufträge obliegt, gelten als nicht bundesverfassungswidrig'), sollte eine umfassende Freizeichnung landesgesetzlicher Vorschriften über die Vergabekontrolle bewirken. Damit hätte die Bundesverfassung für diesen Teil der Landesrechtsordnung ihre Funktion als Schranke für die Landesgesetzgeber verloren. Der VfGH gelangte zum Ergebnis, dass der Verlust der Maßstabsfunktion der Verfassung für einen Teilbereich der Rechtsordnung das rechtsstaatliche Prinzip verletze. Eine Legitimation des einfachen Verfassungsgesetzgebers zur Verfassungssuspension auch nur für einen Teilbereich widerspräche auch dem demokratischen Prinzip. Der VfGH hob die Verfassungsbestimmung des §126a BVergG ebenso als verfassungswidrig auf wie die Wortfolge 'das Land' im §1 Abs1 Z1 SVergG. Nach dieser Aufhebung gilt das Salzburger Vergabegesetz nicht mehr für die Vergabe von Aufträgen durch das Land Salzburg als Auftraggeber.

... Die Parallelen zum hier zu beurteilenden Steiermärkischen Landesvergaberecht sind offenkundig. Die verfassungsrechtlichen Bedenken sind dieselben, wie sie der Entscheidung des VfGH entnommen werden können. Ob diese Bedenken nur das Land als öffentlichen Auftraggeber betreffen oder auch die vom Land beherrschten Einrichtungen des öffentlichen Rechts im Sinne der Richtlinien der Europäischen Union zur Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Aufträge (vgl dazu die im §121a StVergG angeführten mit dem Landesvergabegesetz umgesetzten Richtlinien; 6 Ob 236/01a), kann hier dahingestellt bleiben. Jedenfalls dann, wenn das Land selbst Auftraggeber ist, erscheint die im §118 Abs2 StVergG normierte Unzulässigkeit des Rechtswegs wegen der Verfassungswidrigkeit des vorgeschalteten Verwaltungsverfahrens vor dem Vergabekontrollsenat ebenfalls als verfassungswidrig."

c) Zum Umfang der Anfechtung führt der Oberste Gerichtshof abschließend aus:

"Wie nach dem §1 SVergG ist auch in der Steiermark das Land öffentlicher Auftraggeber (§1 iVm §12 Abs1 Z1 StVergG). Die Kontrolle von (beispielsweise) Gemeindeaufträgen durch den Vergabekontrollsenat ist hier nicht präjudiziell und erscheint allenfalls auch nicht verfassungswidrig. Eine erfolgreiche Anfechtung und Aufhebung des §12 Absl Z1 StVergG würde für Vergaben des Landes das gesamte Landesvergaberecht beseitigen. Der Oberste Gerichtshof hegt primär nur Bedenken gegen den Ausschluss des Rechtsweges wegen der vorgeschalteten Kontrolltätigkeit des Vergabekontrollsenates. Das Land nur daraus zu eliminieren, kann im Gesetzesprüfungsverfahren nicht erreicht werden, weil das antragstellende Gericht keinen geänderten Gesetzestext vorschlagen kann. Wegen des untrennbaren Zusammenhangs auf Grund des einheitlichen Auftraggeberbegriffs muss daher der gesamte §118 Abs2 angefochten werden. Wenn der VfGH nur diese Gesetzesstelle als verfassungswidrig aufhebt, wären zwar (überschießend) auch die anderen im §12 StVergG genannten öffentlichen Auftraggeber betroffen, das Landesvergaberecht könnte im Übrigen aber für Landesvergaben weiter Bestand haben. Diese Alternative soll mit der Anfechtung auch des §12 Abs1 Z1 und des §118 Abs2 StVergG eröffnet werden. Damit bleibt es dem VfGH überlassen, allenfalls die Wortfolge 'das Land' im §12 Abs1 Z1 oder die Bestimmung des §118 Abs2 aufzuheben."

II. Der Antrag ist unzulässig.

1. Gemäß Art140 Abs1 B-VG erkennt der Verfassungsgerichtshof über Verfassungswidrigkeit eines Bundes- oder Landesgesetzes unter anderem auf Antrag des Obersten Gerichtshofes. Gemäß §62 Abs1 VfGG hat ein solcher Antrag die gegen die Verfassungsmäßigkeit des bekämpften Gesetzes sprechenden Bedenken im Einzelnen darzulegen.

Eine bloße Verweisung auf Entscheidungen des Verfassungsgerichtshofes kann diesem Erfordernis nur dann gerecht werden, wenn die seinerzeit aufgehobene und die nunmehr angefochtene Rechtsvorschrift in den maßgeblichen Bestimmungen und auch in Ansehung des ihnen zugrunde liegenden Lebenssachverhaltes offenkundig gleich sind und wenn daher die Gründe, die seinerzeit zur Aufhebung der Rechtsvorschrift geführt haben, ohne weiteres zur Gänze als Bedenken gegen die Verfassungsmäßigkeit der nunmehr bekämpften Vorschrift übertragen werden können (vgl. zB VfSlg. 8308/1978).

2. Der Oberste Gerichtshof begnügt sich, was die Darlegung

der gegen die Verfassungsmäßigkeit der zur Aufhebung begehrten Bestimmungen sprechenden Bedenken betrifft, in seinem Antrag mit dem [unter Pkt. I.3.b) bereits wiedergegebenen] Hinweis auf das hg. Erkenntnis vom 11. Oktober 2001, G12/00 ua. Mit diesem wurde eine Geltungsbereichsbestimmung im Salzburger Vergabegesetz als verfassungswidrig aufgehoben, da sie im Zusammenhalt mit den Bestimmungen über den Rechtsschutz vor Zuschlagserteilung bewirkte, dass eine kollegiale Verwaltungsbehörde dazu berufen war, über Antrag eines Unternehmers Entscheidungen der Landesregierung, also eines obersten Organs der Vollziehung (betreffend die Vergabe von Liefer-, Dienstleistungs-, Bau- und Baukonzessionsaufträgen) zu überprüfen und gegebenenfalls für nichtig zu erklären. Der Oberste Gerichtshof beschränkt sich auf die Aussage, dass die Parallelen zum hier zu beurteilenden Steiermärkischen Landesvergaberecht offenkundig seien, sodass dann, wenn das Land selbst Auftraggeber sei, die im §118 Abs2 StVergG normierte Unzulässigkeit des vorgeschalteten Verwaltungsverfahrens vor dem Vergabekontrollsenat ebenfalls als verfassungswidrig erscheine.

Nähere Ausführungen zum vorliegenden Antrag fehlen. Solcher Ausführungen hätte es aber schon deshalb bedurft, weil sich die mit dem vorliegenden Antrag angefochtenen Gesetzesbestimmungen nicht nur sprachlich, sondern auch inhaltlich in möglicherweise bedeutsamen Voraussetzungen für die Kontrolltätigkeit des VKS unterscheiden: Im Gesetzesprüfungsverfahren G12/00 ua. (vgl. auch VfSlg. 15.578/1999) kam es ganz wesentlich darauf an, dass das Gesetz den als Verwaltungsbehörde eingerichteten Vergabekontrollsenat im Nachprüfungsverfahren vor Zuschlagsentscheidung dazu berufen hat, Entscheidungen der Landesregierung, also eines obersten Organs iSd Art19 Abs1 B-VG, im Vergabeverfahren zu beseitigen. Es ging also gerade nicht um die Verfassungsmäßigkeit bzw. -widrigkeit der Befugnis einer Verwaltungsbehörde "zur Beurteilung der Rechtsfolgen, die mit einem bestimmten Vorgehen der vergebenden Organe verbunden sind" (so VfSlg. 15.578/1999, S 104). Gegenstand des seinerzeitigen Verfahrens war nicht die Beurteilung außenwirksamen privatrechtlichen Handelns der obersten Organe im Hinblick auf bestimmte Rechtsfolgen, wie dies bei Schadenersatzansprüchen der Fall ist.

Unter diesen Umständen fehlen im Gesetzesprüfungsantrag Überlegungen, was der Oberste Gerichtshof als dafür maßgeblich erachtet, dass die die Kompetenz zur Nichtigerklärung von Vergabeentscheidungen eines Landes durch eine Verwaltungsbehörde betreffende Verfassungswidrigkeit in gleicher Weise auf den Fall zutrifft, dass eine Verwaltungsbehörde über eine Vorfrage eines von einem Gericht zu entscheidenden Schadenersatzanspruches, nämlich über die Rechtswidrigkeit eines behaupteterweise zu einem Schaden führenden Verhaltens zu entscheiden berufen ist. Weder der Normzusammenhang, in dem die Bestimmungen jeweils stehen, noch eine Ähnlichkeit der beiden Kompetenzen erlaubt es, von einer offenkundigen Gleichartigkeit der in Rede stehenden Regelungen auszugehen. Auch die Unterschiedlichkeit des Rechtsschutzes - vergabespezifischer Rechtsschutz vor Zuschlagserteilung, zivilrechtlicher (und -gerichtlicher) Schadenersatzprozess nach Zuschlagserteilung - verbietet es, verfassungsrechtliche Bedenken, die gegen die einfachgesetzlich normierte Zuständigkeit einer Verwaltungsbehörde zur Nichtigerklärung von Entscheidungen oberster Organe bestehen, ohne weiteres auf den Fall zu übertragen, dass eine Verwaltungsbehörde dazu berufen ist, feststellend über die Rechtmäßigkeit einer Zuschlagserteilung zu befinden, und die Zulässigkeit einer Schadenersatzklage von einer derartigen Feststellung abhängt.

Nach der ständigen Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofes führt das Fehlen der Darlegung hinreichender Bedenken in einem Antrag auf Normenprüfung zu dessen Zurückweisung, ohne dass ein Auftrag zur Behebung dieses Mangels zu ergehen hat (VfSlg. 7593/1975, 8308/1978, 11.507/1987). Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.

3. Dieser Beschluss konnte in sinngemäßer Anwendung des §19 Abs3 Z2 litc VfGG ohne mündliche Verhandlung in nichtöffentlicher Sitzung getroffen werden.