1. Der Unabhängige Verwaltungssenat für Kärnten ist zur Entscheidung über den Teilnahmeantrag der Bietergemeinschaft STRABAG AG, Siemens AG Österreich, HBM Stadien- und Sportstättenbau GmbH und Wayss und Freytag Schlüsselfertigbau AG vom 14. März. 2005 und über den Teilnahmeantrag der Bietergemeinschaft Max Bögl Austria GmbH und gmp von Gerkan, Marg und Partner, vom 22. März. 2005 betreffend das Vergabeverfahren "Stadionneubau Klagenfurt für EURO 2008" zuständig.
2. Der Bescheid des Unabhängigen Verwaltungssenats für Kärnten vom 6. April 2005, Zahl: KUVS-K2-490/19/2005, wird aufgehoben insoweit mit diesem Bescheid die Nachprüfungs- bzw. Teilnahmeanträge der unter 1. genannten Bietergemeinschaften wegen Unzuständigkeit zurückgewiesen wurden.
3. Das Land Kärnten ist schuldig, den unter 1. genannten Gesellschaften der Bietergemeinschaften zu Handen deren Rechtsvertretern Prozesskosten binnen 14 Tagen bei sonstiger Exekution zu bezahlen, und zwar der STRABAG AG, Siemens AG Österreich, HBM Stadien- und Sportstättenbau GmbH und Wayss und Freytag Schlüsselfertigbau AG als Bietergemeinschaft antragsgemäß Euro 2.340,--, sowie der Max Bögl Austria GmbH und gmp von Gerkan, Marg und Partner als Bietergemeinschaft ebenfalls antragsgemäß Euro 2.340,--.
Entscheidungsgründe:
I. 1. Der Österreichische Fußballbund und der Schweizer Fußballverband haben den Zuschlag zur Ausrichtung der Fußball-Europameisterschaft 2008 (EURO 2008) erhalten. Als Austragungsort ist u.a. Klagenfurt vorgesehen, wobei das Stadion Klagenfurt den Vorgaben des Europäischen Fußballverbandes (UEFA) entsprechen muss. Die Fußball-Europameisterschaft soll vom 7. bis 29. Juni 2008 stattfinden.
Am 18. November 2003 schlossen das Land Kärnten, die Stadt Klagenfurt sowie der Bund eine Grundsatzvereinbarung betreffend den Neubau des Stadions Klagenfurt (Basisstadion) und einen temporären Ausbau des Basisstadions für die EURO 2008.
Diese Grundsatzvereinbarung sieht in Punkt 5 vor, dass der Neubau des Basisstadions durch die Stadt Klagenfurt erfolgen solle, aber auch ein so genanntes PPP-Modell verwirklicht werden kann.
Punkt 5 der Grundsatzvereinbarung lautet:
"Die Stadt Klagenfurt verpflichtet sich zum Neubau des Basisstadions und dessen Ausbau bis 30. September 2006. Die Stadt Klagenfurt kann zur Erfüllung dieser Verpflichtung einen anderen Rechtsträger heranziehen, bzw. ein PPP-Modell verwirklichen, wenn es zur effizienteren Durchführung des Projektes zweckmäßig ist. (Hervorhebung der Stadt Klagenfurt auch im Original)"
In Punkt 6 der Grundsatzvereinbarung heißt es:
"Das Vergabeverfahren für das Basisstadion wird von der Stadt
Klagenfurt wie folgt durchgeführt:
Das Vergabeverfahren bzw. die Ausschreibung hat so zu erfolgen, dass auch PPP-Modelle angeboten werden können.
Entsprechend der Finanzierungsbeteiligung von Bund, Land Kärnten und Stadt Klagenfurt wird eine paritätische Vergabekommission von 6 Mitgliedern (je 2 pro Vertragspartner) eingerichtet.
Nach öffentlicher Bekanntmachung, erstattet die Stadt Klagenfurt an die Vergabekommission einen Vorschlag von fünf Unternehmen, die zur Angebotslegung und zum Verhandlungsverfahren eingeladen werden sollen. Die Kommission empfiehlt der Stadt, welche Unternehmen einzuladen sind. In weiterer Folge präsentiert die Stadt Klagenfurt der Kommission die Verhandlungsergebnisse. Der Zuschlag an den Bestbieter hat auf Empfehlung der Kommission zu erfolgen.
Im Vergabeverfahren für das Basisstadion wird optional auch der temporäre Ausbau ausgeschrieben. Vor Zuschlagserteilung des temporären Ausbaus ist das ÖISS und der Controllingbeirat gemäß Ziffer 7 zu hören."
Punkt 7 sieht vor, dass namens der Stadt Klagenfurt ein zweistufiges Vergabeverfahren iSd Bundesvergabegesetzes (gemeint wohl ein Verhandlungsverfahren nach vorheriger Bekanntmachung) geführt wird.
Punkt 7 lautet:
"Der Bund erteilt dem Österreichischen Institut für Schul- und Sportstättenbau (ÖISS) den Auftrag, namens der Stadt Klagenfurt ein zweistufiges Vergabeverfahren iSd Bundesvergabegesetzes für die Beauftragung des Ausbaues des Basisstadions gemäß Ziffer 2 an einen Generalunternehmer durchzuführen. Das ÖISS erstattet jeweils nach Anhörung des Controllingbeirates (Ziffer 9) [gemeint wohl Ziffer 10] in der 1. Stufe des Verfahrens einen Vorschlag für die Auswahl von 5 Unternehmen, die zum Verhandlungsverfahren eingeladen werden sollen und in der 2. Stufe den Vorschlag für die Auswahl des Bestbieters. Die Zuschlagserteilung erfolgt entsprechend dem Vorschlag des ÖISS durch die Stadt Klagenfurt im Einvernehmen mit dem Land Kärnten und dem Bund.
Die Stadt Klagenfurt hat aber das Recht, das Projekt des Bestbieters durch den Unternehmer, der das Basisstadion errichtet, umsetzen zu lassen, wenn dadurch der Ausbau effizienter und wirtschaftlicher erfolgen kann und der Partner Land und Bund zustimmen. Das ÖISS wird im Vergabeverfahren diesen Gesichtspunkt mitberücksichtigen.
Die Kosten des Auftrags an das ÖISS werden vom Bund getragen und zu einem Drittel auf die vom Bund nach dieser Vereinbarung zu leistende Förderung gemäß Ziffer 7 [gemeint wohl Ziffer 8] angerechnet." (Hervorhebung des Bundes und der Stadt Klagenfurt auch im Original)
Punkt 8 der Grundsatzvereinbarung sieht eine Aufteilung der Kosten in folgender Weise vor:
"8. Der Bund trägt ein Drittel der Gesamtkosten für die Errichtung des Basisstadions gemäß Ziffer 1 und des Ausbaues gemäß Ziffer 2 entsprechend dem gemäß Punkt III. abzuschließenden Förderungsvertrag. Dabei werden nur jene Kosten berücksichtigt, die in unmittelbarem Zusammenhang mit der Errichtung und dem Ausbau des Basisstadions als Sportstätte iSd Bundes-Sportförderungsgesetzes stehen. Vom Bund werden daher beispielsweise die Kosten des Grunderwerbs, der Grundaufschließung, des Abbruches des derzeitigen Stadions, der Errichtung der Infrastruktur oder von Einrichtungen, die zweifelsfrei nicht essentieller Teil der Sportstätte sind, nicht gefördert. Der Bund wird die Förderung in entsprechenden Raten in den Jahren 2004 bis 2006 auszahlen. Die restlichen Gesamtkosten werden vom Land Kärnten und der Stadt Klagenfurt getragen, wobei für die Berechnung der Förderung des Landes die Basis und die Kriterien heranzuziehen sind, die auch für den Bundesanteil gelten, sodass die Landesförderung in der selben Höhe wie des Bundes zum Tragen kommt."
(Hervorhebung des Bundes, des Landes Kärnten und der Stadt Klagenfurt auch im Original)
2. Die Vergabebekanntmachung erfolgte am 3. Jänner 2004 im Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften, 2004-S 2-001322. Hiebei wird der öffentliche Auftraggeber wie folgt bezeichnet:
"Offizieller Name und Anschrift des öffentlichen
Auftraggebers: Republik Österreich BUND, ÖISS Österreichisches
Institut für Schul- und Sportstättenbau, Att:
Dir. DI Peter Gattermann, Prinz-Eugen-Straße 12, A-1040 Wien, Tel:
++43-1-505 88 99 0. Fax: ++43-1-505 88 99-20. E-Mail:
gattermann.oeiss.org. URL: www.oeiss.org."
Die Bezeichnung des Auftrags durch den Auftraggeber lautet:
"Stadionneubau inkludierend Baufreimachung, Planung und Errichtung in Klagenfurt Waidmannsdorf für EURO 2008 - 30.000 Sitzplätze netto sowie Rückbau."
Als Beschreibung/Gegenstand des Auftrags wird ausgeführt:
"Generalübernehmerauftrag, Planung und Bauausführung".
Die "Verfahrensart" wird als "Verhandlungsverfahren" bezeichnet.
Ferner erfolgte eine Vergabebekanntmachung im Amtsblatt zur Wiener Zeitung vom 12. Jänner 2004. Diese Bekanntmachung lautet:
"Vergabebekanntmachung. Verhandlungsverfahren:
Österreich BUND, ÖISS Österreichisches Institut für Schul- und Sportstättenbau. Auftragsbezeichnung: Stadionneubau inkludierend Baufreimachung, Planung und Errichtung in Klagenfurt Waidmannsdorf für EURO 2008 - 30.000 Sitzplätze netto sowie Rückbau; Gegenstand des Auftrags: Generalübernehmerauftrag, Planung und Bauausführung".
Ein Kostenrahmen wird nicht angegeben.
3. In der vom ÖISS ausgearbeiteten "Generalübernehmerausschreibung Verhandlungsverfahren" wird der Auftraggeber wie folgt bezeichnet (Punkt I./2.1):
"AUFTRAGGEBER AG
Stadt Klagenfurt gemeinsam mit der in Gründung befindlichen zweckbestimmten Errichtungs- und Betriebsgesellschaft, diese vertreten durch Österreichisches Institut für Schul- und Sportstättenbau (ÖISS)."
(Hervorhebungen im Original)
Ferner wird in den Ausschreibungsunterlagen (Punkt I.1.) erwähnt, dass das Vergabeverfahren als "Verhandlungsverfahren mit vorheriger Bekanntmachung gem. §25 Abs3 Z3 BVergG 2002" durchgeführt wird.
4. Eine formelle Berichtigung der Vergabebekanntmachung nach §37 Abs5 BVergG in den Publikationsorganen ist nicht erfolgt. Keiner der Bieter hat im Nachprüfungsverfahren Einspruch betreffend die nunmehrige Auftraggebereigenschaft der Stadt Klagenfurt erhoben.
Auch hat keine der Parteien die Ausschreibung, in welcher die Stadt Klagenfurt als öffentlicher Auftraggeber bezeichnet ist, innerhalb der im Anhang zum Kärntner Vergaberechtsschutzgesetz (K-VergRG) genannten Frist bekämpft.
5. Nach Durchführung des Vergabeverfahrens teilte die Stadt Klagenfurt sämtlichen Bietern am 8. März 2005 die Zuschlagsentscheidung mit. Diese Mitteilung lautet wie folgt:
"DIE LANDESHAUPTSTADT IM SÜDEN
Dkfm. Harald Scheucher
Der Bürgermeister
Rathaus, Neuer Platz 1
A- 9010 Klagenfurt
Projekt: Stadionneubau Klagenfurt für EURO 2008
Mit 30.000 Sitzplätzen netto sowie Rückbau auf ca. 12.000 Sitzplätze
Die Landeshauptstadt Klagenfurt gibt bekannt, dass der Zuschlag an die Bietergemeinschaft Porr, Technobau und Umwelt AG, NL Kärnten, 9020 Klagenfurt, Robertstraße und der Alpine Mayreder Bau GmbH, NL Kärnten, 9021 Klagenfurt, Neunergasse 7, erteilt werden soll (Zuschlagsentscheidung)....
Mit freundlichen Grüßen
Für die Landeshauptstadt
Der Bürgermeister
Dkfm. Harald Scheucher"
Ferner teilte die Landeshauptstadt Klagenfurt, vertreten durch deren Bürgermeister, am 8. März 2005 der Bietergemeinschaft STRABAG AG/Siemens AG Österreich/HBM Stadion und Sportstättenbau GmbH/Wayss Freytag Schlüsselfertig Bau AG (im Folgenden: Bietergemeinschaft STRABAG) folgendes mit:
"Die Landeshauptstadt Klagenfurt gibt bekannt, dass das Hauptangebot sowie das Alternativangebot 1 der Bietergemeinschaft STRABAG AG/Siemens AG Österreich/HBM Stadion und Sportstättenbau GmbH/Wayss Freytag Schlüsselfertig Bau AG wegen einer nicht nachvollziehbaren Reduktion des Angebotspreises von ca. 10,70% im Verhältnis zum Erstangebot sowie weiterer technischer Ausscheidungsgründe, die Alternativangebote 2 und 3 zusätzlich wegen technischer Ausscheidensgründe ausgeschieden werden."
Weiters richtete die Landeshauptstadt Klagenfurt am 8. März 2005 ein Schreiben folgenden Inhaltes an die Max Bögl Bauunternehmung GmbH:
"Die Landeshauptstadt Klagenfurt gibt bekannt, dass das Hauptangebot der Bietergemeinschaft Max Bögl Austria GmbH/Max Bögl Bauunternehmung GmbH Co KG/gmp von Gerkan, Marg und Partner wegen eines nicht behebbaren Formmangels (fehlerhafte Fertigung) und weiterer technischer Ausscheidensgründe sowie sämtiche Alternativangebote wegen Wegfall des Hauptangebotes ausgeschieden wurden."
6. Am 14. März 2005 langte ein Nachprüfungsantrag des Bieters Swietelsky Baugesellschaft m.b.H. verbunden mit dem Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung betreffend das Vergabeverfahren "Generalübernehmerausschreibung Stadionneubau Klagenfurt für die EURO 2008" beim Unabhängigen Verwaltungssenat für Kärnten ein. Am 15. März 2005 langte beim UVS für Kärnten ein ausdrücklich als Nachprüfungsantrag bezeichneter (Seite 2) Schriftsatz der Bietergemeinschaft STRABAG ein. Die Bietergemeinschaft Max Bögl Austria GmbH/gmp von Gerkan, Marg und Partner (im Folgenden: Bietergemeinschaft Bögl ua.) stellte am 22. März 2005 einen Teilnahmeantrag.
Die Bietergemeinschaften Granit GmbH/AST Baugesellschaft (im Folgenden: Bietergemeinschaft Granit/AST) sowie Porr Technobau und Umwelt AG/Alpine Mayreder Bau (im Folgenden: Bietergemeinschaft PORR) stellten Teilnahmeanträge jeweils samt Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung.
Der Antrag der Bietergemeinschaft STRABAG lautete:
"Aus all diesen Gründen stellt die Antragstellerin den
Antrag
a. auf Nichtigerklärung der mit E-Mail vom 8. 3. 2005 bekannt gegebenen Entscheidung der Auftraggeberin, der Bietergemeinschaft Porr Technobau und Umwelt AG, NL Kärnten, 9020 Klagenfurt, Robertstraße 2 und Alpine Mayreder Bau GmbH, NL Kärnten, 9021 Klagenfurt, Neunergasse 7, den Zuschlag erteilen zu wollen (Zuschlagsentscheidung), und
b. auf Nichtigerklärung der mit E-Mail vom 8. 3. 2005 bekannt gegebenen Entscheidung der Auftraggeberin, das Hauptangebot 1A sowie die Alternativangebote 1B, 2A, 2B und 3 auszuscheiden (Ausscheidungsentscheidung).
Ferner erstattet die Antragstellerin durch ihre ausgewiesenen Rechtsvertreter nachstehenden
Antrag
auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung gemäß §16 K-VergRG."
(Hervorhebungen im Original)
Die Arbeitsgemeinschaft Bögl stellte den nachstehenden Antrag:
"Antrag
auf Teilnahme an den Nachprüfungsverfahren der Swietelsky Baugesellschaft m.b.H. und der Bietergemeinschaft Strabag AG, Siemens AG, HBM Stadien- und Sportstättenbau GmbH sowie Wayss und Freytag Schlüsselfertigbau AG, zur Überprüfung der Zuschlagsentscheidung und auf Nichtigerklärung der in Punkt 3. angefochtenen Entscheidungen."
Unter Punkt 3 sind die Zuschlagsentscheidung der Stadt Klagenfurt vom 8. März 2005 und die Entscheidung des Ausscheidens der Antragsteller sowie das Unterlassen des Ausscheidens der Bietergemeinschaft Porr genannt.
Der UVS für Kärnten gab mit Bescheid vom 22. März 2005 den Anträgen auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung statt.
7. Am Schluss der öffentlichen mündlichen Verhandlung vom 6. April 2005 erließ der UVS für Kärnten zur Zahl KUVS-K2-490/19/2005 einen mündlich verkündeten Bescheid, der anschließend schriftlich ausgefertigt wurde und dessen Spruch lautet:
"I. Der Nachprüfungsantrag der Swietelsky Baugesellschaft mbH betreffend das Vergabeverfahren 'Stadionneubau Klagenfurt für EURO 2008' und die Teilnahmeanträge der Bietergemeinschaft STRABAG AG u. a., der Bietergemeinschaft Max Bögl Austria GmbH u.a., der Bietergemeinschaft Granit GmbH u.a. und der Bietergemeinschaft PORR Technobau und Umwelt AG u.a. werden wegen Unzuständigkeit des Unabhängigen Verwaltungssenates für Kärnten gemäß §6 Abs2 iVm §1 K-VergRG zurückgewiesen.
II. Die Anträge der Bietergemeinschaft Max Bögl Austria GmbH u.a. und der Bietergemeinschaft Granit GmbH u.a. auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung werden zurückgewiesen.
III. Die mit Bescheid vom 22. März 2005, Zahl:
KUVS-K2-490/5/2005 und KUVS-K2-495/6/2005, erlassene einstweilige Verfügung tritt gemäß §16 Abs5 K-VergRG mit sofortiger Wirkung außer Kraft."
Der UVS für Kärnten begründete seine Unzuständigkeits-entscheidung damit, dass das Vergabeverfahren durch die Vergabebekanntmachungen ausgelöst wird und dort der Bund als öffentlicher Auftraggeber genannt ist. Eine Änderung des Ausschreibungsinhaltes in wesentlichen Punkten könne nur in Form einer Berichtigung der Ausschreibung erfolgen (§78 BVergG 2002 iVm §37 Abs1 BVergG 2002). Aus den Bestimmungen des Bundesvergabegesetzes sei daher eindeutig abzuleiten, dass die Vergabebekanntmachung bindende Wirkung habe. Dies sei auch dem Urteil des EuGH vom 25. April 1996, Rs C-87/94, Kommission gegen Belgien, zu entnehmen.
8. Mit Schlussbrief und Gegenschlussbrief vom 7. April 2005 wurde der Bauauftrag an die Bietergemeinschaft PORR vergeben.
Über die Förderung des Baues des Stadions durch den Bund wurde am 26. April 2005 auf der Grundlage der Grundsatzvereinbarung vom 18. November 2003 ein Förderungsvertrag geschlossen, der aber nichts daran änderte, dass Auftraggeber die Landeshauptstadt Klagenfurt sein sollte.
9. Gegen den Bescheid des UVS für Kärnten brachten die Arbeitsgemeinschaft Bögl und die Arbeitsgemeinschaft STRABAG Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof nach Art144 B-VG ein, die zu B573/05 bzw. B576/05 protokolliert sind.
10. Mit Schriftsatz vom 16. März 2005 stellte die Bietergemeinschaft STRABAG beim Bundesvergabeamt einen Nachprüfungsantrag, mit welchem sie folgendes begehrte:
"Antrag
a. auf Nichtigerklärung der mit E-Mail vom 8. 3. 2005 mitgeteilten Entscheidung der Auftraggeberin, der Bietergemeinschaft Porr Technobau und Umwelt AG, NL Kärnten, 9020 Klagenfurt, Robertgasse 2 und Alpine Mayreder Bau GmbH, NL Kärnten, 9021 Klagenfurt, Neunergasse 7, den Zuschlag erteilen zu wollen (Zuschlagsentscheidung), und
b. auf Nichtigerklärung der mit E-Mail vom 8. 3. 2005 mitgeteilten Entscheidung der Auftraggeberin, das Hauptangebot 1A sowie die Alternativangebote 1B, 2A, 2B und 3 der Antragstellerin auszuscheiden (Ausscheidungsentscheidung).
Ferner erstattet die Antragstellerin durch ihre ausgewiesenen Rechtsvertreter nachstehenden
Antrag
auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung gemäß §171 BVergG."
(Hervorhebungen im Original)
Die Bietergemeinschaft Bögl stellte mit Schriftsatz vom 22. März 2005 beim BVA einen als Nachprüfungsantrag bezeichneten Teilnahmeantrag, wobei der Antrag wortgleich mit dem beim UVS für Kärnten gestellten Antrag ist.
Mit Bescheid vom 23. März 2005 erließ das BVA eine einstweilige Verfügung, mit welcher dem Bund als Auftraggeber des Vergabeverfahrens bis 16. Mai 2005 untersagt wurde, den Zuschlag an die in der Zuschlagsentscheidung in Aussicht genommene Bietergemeinschaft PORR zu erteilen.
Mit Bescheid vom 12. Mai 2005, GZ: 15N-15/05-74, wies das BVA die folgenden Anträge der Bietergemeinschaft STRABAG wegen Unzuständigkeit zurück.
"I.
Auf Nichtigerklärung der mit E-Mail vom 8. 3. 2005 mitgeteilten Entscheidung der Auftraggeberin, der Bietergemeinschaft Porr Technobau und Umwelt AG ... und Alpine Mayreder GmbH ..., den Zuschlag erteilen zu wollen (Zuschlagsentscheidung)
...
II.
Auf Nichtigerklärung der mit E-Mail vom 8. 3. 2005 mitgeteilten Entscheidung der Auftraggeberin, das Hauptangebot 1A sowie die Alternativangebote 1B, 2A, 2B und 3 der Antragstellerin auszuscheiden (Ausscheidungsentscheidung) ..."
Das BVA begründete diese Zurückweisungen im Wesentlichen damit, dass öffentlicher Auftraggeber im konkreten Fall die Stadt Klagenfurt ist. Sie verwies in diesem Zusammenhang auf die Bestimmungen der Grundsatzvereinbarung und die Bezeichnung des öffentlichen Auftraggebers in den Ausschreibungsunterlagen, eine Entscheidung des Verwaltungsgerichtshofes vom 25. Februar 2005, Zl. 2001/04/0215, und die eigene Rechtsprechung des BVA.
Gegen diesen Bescheid brachte die Bietergemeinschaft STRABAG Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof gemäß Art144 B-VG ein, welche zu B692/05 protokolliert ist.
Mit Bescheid vom 24. Mai 2005, 15N-22/05-50, wies das BVA auch den Teilnahmeantrag der Bietergemeinschaft Bögl wegen Unzuständigkeit zurück.
11. Ferner stellte die Arbeitsgemeinschaft STRABAG beim Verfassungsgerichtshof einen zu KI-2/05 protokollierten Antrag auf Entscheidung eines negativen Kompetenzkonfliktes, da sich sowohl der UVS für Kärnten als auch das BVA für unzuständig erklärt haben, ein Nachprüfungsverfahren zu führen. Sowohl der UVS für Kärnten als auch das BVA hätten in derselben Sache ihre Zuständigkeit und damit eine Sachentscheidung abgelehnt, obwohl die Antragstellerin einen (gemeinschaftsrechtlichen) Anspruch auf eine inhaltliche Entscheidung hatte.
Mit Schriftsatz vom 17. August 2005 stellten auch die Gesellschafter der Bietergemeinschaft Bögl einen - zu KI-3/05 protokollierten - Antrag auf Entscheidung eines negativen Kompetenzkonfliktes, weil sowohl der UVS für Kärnten mit Bescheid vom 6. April 2005 als auch das BVA mit Bescheid vom 24. Mai 2005 die von dieser Arbeitsgemeinschaft gestellten Anträge wegen Unzuständigkeit zurückwiesen.
II. Im Verfahren KI-2/05 wurden folgende Stellungnahmen abgegeben:
1. Die Kärntner Landesregierung erstattete eine Äußerung, in der sie sich darauf beschränkte darzulegen, dass kein Kompetenzkonflikt nach Art138 Abs1 B-VG vorliege. Zur Zuständigkeit des UVS für Kärnten nahm sie nicht Stellung.
Sie vertrat die Meinung, dass vom BVA und dem UVS für Kärnten nicht in derselben Sache entschieden worden sei. Es sei davon auszugehen, dass vor dem UVS für Kärnten die Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung der Stadt Klagenfurt, hingegen vor dem BVA die Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung des Bundes bekämpft worden sei. Auch sei vom UVS für Kärnten das K-VergRG und vom BVA das BVergG angewendet worden.
2. Die Bietergemeinschaft STRABAG erstattete mit Schriftsatz vom 29. Juli 2005 eine Replik, in der sie die Sachverhaltsdarstellung der Bundesregierung bestritt. Sie weist auf die besondere Rolle des ÖISS hin. Dieses Institut habe monatelang den Bund als Auftraggeber bezeichnet. Das BVA habe mit Bescheid vom 13. April 2004, 15 N-06/04-29, einen Antrag abgewiesen und damit indirekt seine Zuständigkeit bejaht.
3. Das Bundesvergabeamt erstattete eine Äußerung, die im Wesentlichen die Argumente des Bescheides wiederholte.
III. Im Verfahren KI-3/05 gaben das BVA und die Bundesregierung eine Äußerung ab. Das BVA wiederholte auch in diesem Verfahren im Wesentlichen seine bereits im Verfahren KI-2/05 vorgebrachten Argumente. Die Bundesregierung vertrat die Meinung, dass für das Nachprüfungsverfahren der UVS für Kärnten zuständig sei. Die Zuständigkeit der Nachprüfungsbehörde richte sich gemäß Art14b Abs2 B-VG allein nach dem Rechtsträger, durch den der Auftrag vergeben wird. Die Zuständigkeitsregelungen des §135 Abs2 BVergG und des K-VergRG knüpften somit an den Begriff des "Auftraggebers" im Sinne des BVergG an.
Nach der Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofs sei Auftraggeber, wer zivilrechtlicher Vertragspartner des auf das Vergabeverfahren folgenden Vertrages werden soll (vgl. VfSlg. 16.127/2001). Dies entspreche auch der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs und der Praxis des BVA.
Die Bundesregierung gibt sodann die Bestimmungen der Grundsatzvereinbarung wieder und führt aus:
In der ersten Stufe des Vergabeverfahrens (Bekanntmachung samt Teilnahmeunterlagen für die erste Stufe) sei irrtümlich der Bund als Auftraggeber genannt worden, sodass sich das BVA für einen Nachprüfungsantrag betreffend die Bekanntmachung zunächst für zuständig erklärt habe, doch begründe die Rechtskraftwirkung dieses Bescheides keine Kompetenz zur Erlassung nachfolgender Bescheide (so schon VwGH 15. Oktober 1980, 2709/79). Maßgebend seien jedoch die Ausschreibungsunterlagen der zweiten Stufe, die Grundlage für den letztlich abzuschließenden Vertrag seien. In diesen Unterlagen sei aber richtigerweise die Stadt Klagenfurt als Auftraggeber genannt. Diese Ausschreibungsunterlagen seien unangefochten geblieben. Den Bietern müsse klar gewesen sein, dass sich ihr auf den Ausschreibungsunterlagen basierendes Angebot an die Stadt Klagenfurt richtet und dass sie im Falle des Zuschlags mit der Stadt Klagenfurt ein Vertragsverhältnis eingehen werden. Auch die Zuschlagsentscheidung vom 8. März 2005, die sämtlichen Bietern bekannt gegeben worden sei, stamme von der Stadt Klagenfurt. Schließlich habe auch die Stadt Klagenfurt den Zuschlag erteilt.
Die Bundesregierung fasst schließlich ihre Rechtsmeinung wie folgt zusammen:
" Dieser Sachverhalt ist nach Ansicht der Bundesregierung unter Berücksichtigung der eingangs aufgezeigten, allgemeinen Vorgaben zur Identifizierung der Person des Auftraggebers wie folgt zu beurteilen:
Wie dargestellt wurde, sprechen nahezu alle Unterlagen eindeutig für eine Auftraggebereigenschaft der Stadt Klagenfurt. Auch die beiden beteiligten Gebietskörperschaften gehen in ihrem Vorbringen übereinstimmend davon aus, dass die Stadt Klagenfurt Auftraggeberin im gegenständlichen Vergabeverfahren ist.
Für eine allfällige Auftraggebereigenschaft des Bundes könnte daher ausschließlich die Tatsache herangezogen werden, dass der Bund in der Bekanntmachung und in den Teilnahmeunterlagen für die erste Stufe als Auftraggeber bezeichnet wird.
Wenngleich der Bezeichnung in der Bekanntmachung für die Identifizierung des Auftraggebers vielleicht eine gewisse Indizwirkung zukommen mag, kann eine allfällige fehlerhafte Bezeichnung keinesfalls eine (in irgendeiner Weise konstitutive) Bindungswirkung entfalten. Zu bedenken ist dafür, dass der Bund das ÖISS, das die Vergabebekanntmachung vorgenommen hat, weder beauftragt noch ermächtigt hat, den Bund als Auftraggeber zu benennen. Der Bund kann aber nicht ohne seine Zustimmung an eine Ausschreibung gebunden und durch irrtümliche Namhaftmachung seitens eines Dritten zum Auftraggeber eines konkreten Vergabeverfahrens bestimmt werden. Der Bezeichnung als Auftraggeber in der Bekanntmachung kommt keine dahingehende Bindungswirkung zu, dass der darin genannte Rechtsträger dadurch - ungeachtet des Vorliegens oder Nichtvorliegens eines vergaberelevanten Willens zur Ausschreibungseinleitung - zum Auftraggeber wird. Vielmehr ist anhand der oben dargelegten Kriterien zu ermitteln, wer zivilrechtlicher Vertragspartner werden soll.
Das BVA hat in seinen Entscheidungen vom 3. April 2003, 10F-14/02-25, bzw. 10F-16/02-24, festgehalten, dass die Bekanntmachung per se keine Bindungswirkung entfaltet oder eine „Umleitung“ auf einen anderen Rechtsträger bewirkt; die falsche Benennung des Auftraggebers in der Bekanntmachung kann daher nichts an der Auftraggebereigenschaft desjenigen Rechtsträgers ändern, der den Auftrag tatsächlich erteilt bzw. zu erteilen beabsichtigt und somit den vergaberelevanten Willen zur Ausschreibungseinleitung gefasst hat. Eine (irrtümlich) falsche Bezeichnung des Auftraggebers in der Bekanntmachung hat für sich keine Auswirkungen auf die Auftraggebereigenschaft (so auch Holoubek/Fuchs in Schramm/Aicher/Fruhmann/Thienel [Hrsg.] §20 Z4 Rz 3).
Die Auffassung des UVS für Kärnten in seinem Bescheid vom 6. April 2005, KUVS-K2-490/19/2005, wonach dem Inhalt der Ausschreibung (Vergabebekanntmachung) im Rahmen der rechtlichen Beurteilung hinsichtlich der Auftraggebereigenschaft zentrale Bedeutung zukommt, findet demgegenüber im Bundesvergabegesetz und insbesondere in der Definition des Auftraggebers in §20 Z4 BVergG keine Deckung. Gemäß den bereits erwähnten Erläuterungen zu dieser Bestimmung kommt es nämlich allein darauf an, wer zivilrechtlicher Vertragspartner werden soll. Darüber hinaus steht die Auffassung des UVS für Kärnten auch nicht in Einklang mit der Judikatur des BVA und wird - soweit ersichtlich - auch in der Lehre nicht vertreten (siehe dazu etwa Holoubek/Fuchs in Schramm/Aicher/Fruhmann/Thienel [Hrsg.] §20 Z4 Rz 3; Heid in Heid/Preslmayr, Handbuch Vergaberecht2 [2005] 34).
Wie bereits dargelegt wurde, bestand bei den beteiligten Rechtsträgern Klarheit darüber, dass die Stadt Klagenfurt als Auftraggeberin anzusehen ist. Aus den vorliegenden Unterlagen (wie insbesondere der Grundsatzvereinbarung und den Ausschreibungsunterlagen), aus dem Vorbringen der Vertreter der beteiligten Gebietskörperschaften im Verfahren vor dem BVA, aus der Tatsache, dass die Angebote der Bieter an die Stadt Klagenfurt gerichtet waren und die Stadt Klagenfurt in eigenem Namen die Zuschlagsentscheidung getroffen hat (siehe zu all dem auch die Tatsachenfeststellungen des BVA in der Entscheidung vom 4. Mai 2005, 15N-14/05-69), geht nach Ansicht der Bundesregierung eindeutig der vergaberelevante Wille der Stadt Klagenfurt zur Einleitung des gegenständlichen Verfahrens hervor. Auch wenn man den Empfängerhorizont der Bieter berücksichtigt, musste für die Bieter spätestens durch die Ausschreibungsunterlagen klar erkennbar gewesen sein, dass sich die Angebote an die Stadt Klagenfurt richten und die Stadt Klagenfurt den gegenständlichen Auftrag erteilen wollte und daher Vertragspartner des Bestbieters werden sollte. Aus diesem Grund ist die Stadt Klagenfurt - und zwar von Beginn an - als Auftraggeberin im gegenständlichen Verfahren anzusehen. Daraus ergibt sich in weiterer Folge, dass die Zuständigkeit zur Nachprüfung von Entscheidungen im gegenständlichen Vergabeverfahren beim UVS für Kärnten liegt.
An dieser Einschätzung vermag auch die - seitens der Antragstellerin in ihrem Antrag behauptete - Notwendigkeit, den Bund aus Gründen des effektiven Rechtsschutzes als Auftraggeber anzusehen, nichts zu ändern. Dieser Argumentation der Antragstellerin steht zum einen die insofern eindeutige Regelung des §20 Z4 BVergG entgegen, wonach derjenige Rechtsträger als Auftraggeber anzusehen ist, der den Auftrag erteilt bzw. zu erteilen beabsichtigt und der somit zivilrechtlicher Vertragspartner werden soll. Dies war im gegenständlichen Fall aber nicht der Bund, sondern die Stadt Klagenfurt.
Eine Beurteilung der Auftraggebereigenschaft anhand des Kriteriums, wie für die Bieter ein allfälliger "zusätzlicher" Rechtsschutz erzielt werden kann, steht mit den einfachgesetzlichen und verfassungsrechtlichen Vorgaben nicht in Einklang und könnte daher auch nicht die Zuständigkeit einer unzuständigen Behörde (in concreto: des Bundesvergabeamtes) begründen. Darüber hinaus vermag - worauf aber nur am Rande eingegangen werden soll - die Argumentation der Antragstellerin ferner deshalb nicht zu überzeugen, weil auf Grund der bereits erfolgten Zuschlagserteilung unberücksichtigte Bieter jedenfalls - und zwar unabhängig vom Ausgang des Kompetenzfeststellungsverfahrens - auf die Geltendmachung von Schadenersatzansprüchen beschränkt sind und keine Chance auf Auftragserteilung mehr haben."
IV. 1. Die Verfahren KI-2/05 sowie KI-3/05 und die Beschwerdeverfahren B560/05, B573/05, B576/05, B587/05 und B692/05 wurden in sinngemäßer Anwendung des §187 Abs1 ZPO (§35 VfGG) zur gemeinsamen Verhandlung verbunden. Die Verfahren KI-2/05 sowie KI-3/05 und die Beschwerdeverfahren B573/05 und B576/05 wurden auch zur gemeinsamen Beratung und Entscheidung verbunden.
2. In der mündlichen Verhandlung vom 29. September 2005 wiederholten die Parteien im Wesentlichen den Inhalt ihrer Schriftsätze und nahmen zu den vom Verfassungsgerichtshof gestellten Fragen Stellung. Die Vertreter der Stadt Klagenfurt brachten unter anderem vor, dass die Grundsatzvereinbarung mündlich erweitert worden sei. Sie sollte sich nicht mehr bloß auf den Ausbau des Basisstadions (Punkt 7 der Grundsatzvereinbarung) beziehen, sondern auf das ganze Projekt. Änderungen der Person des öffentlichen Auftraggebers seien nicht vereinbart worden. Der Vertreter des Bundes bestätigte dies. Eine schriftliche Dokumentation der mündlichen Vereinbarung wurde in der Verhandlung nicht vorgelegt.
V. Der Verfassungsgerichtshof hat erwogen:
1. Zur Zulässigkeit des Antrags auf Entscheidung eines negativen Kompetenzkonfliktes:
Gemäß Art138 Abs1 litc B-VG erkennt der Verfassungsgerichtshof unter anderem über Kompetenzkonflikte zwischen einem Land und dem Bund. Diese Bestimmung erfasst Zuständigkeitskonflikte von Verwaltungsbehörden zweier Gebietskörperschaften, wobei bei Beurteilung der Frage, ob ein Kompetenzkonflikt vorliegt, auf die funktionelle Zuständigkeit der beteiligten Verwaltungsbehörden abzustellen ist (VfSlg. 2289/1952 u.a., ferner Zellenberg, Art138 Abs1 B-VG, in Korinek/Holoubek [Hrsg.], Bundesverfassungsrecht, Rz 46 [2002]). Bei der Entscheidung Unabhängiger Verwaltungssenate kommt es daher darauf an, ob sie in Angelegenheiten der Bundesvollziehung oder der Landesvollziehung tätig waren.
Das BVA hat im Bundesvollzugsbereich entschieden. Es war sowohl organisatorisch als auch funktionell als Bundesvollzugsbehörde tätig.
Wird ein Unabhängiger Verwaltungssenat im Rahmen eines vergaberechtlichen Nachprüfungsverfahrens angerufen, so wird er funktionell im Landesvollzugsbereich tätig (Art14b Abs3 B-VG), auch wenn er dabei (teilweise) Bundesgesetze vollzieht (vgl. zur funktionellen Zuordnung zum jeweiligen Vollzugsbereich: VfSlg. 13.379/1993, 13.623/1993).
Weitere Voraussetzung für das Vorliegen eines Kompetenzkonfliktes ist, dass die beiden in Betracht kommenden Behörden in "derselben Sache" entschieden haben. Dies ist danach zu beurteilen, ob die vom Einschreiter an die beiden angerufenen Behörden gerichteten Begehren identisch waren. Die Zuständigkeit des Verfassungsgerichtshofs nach Art138 Abs1 litc B-VG erfasst sowohl positive (bejahende) wie auch negative (verneinende) Kompetenzkonflikte (§§47 und 50 VfGG). Ein negativer Kompetenzkonflikt liegt vor, wenn zwei Behörden in derselben Sache angerufen wurden und beide Behörden eine Entscheidung in der Sache - eine davon zu Unrecht - aus dem Grund der Unzuständigkeit abgelehnt haben (VfSlg. 16.104/2001 u.a.).
Die Mitglieder der Bietergemeinschaft STRABAG und der Bietergemeinschaft Bögl haben jeweils sowohl beim UVS für Kärnten als auch beim BVA wortgleiche, teils als Nachprüfungsantrag und teils als Teilnahmeantrag bezeichnete Anträge gestellt. Mit beiden Anträgen wendeten sie sich gegen die mit E-Mail übermittelten Schreiben der Landeshauptstadt Klagenfurt vom 8. März 2005, mit welchen die Zuschlagsentscheidung und die Ausscheidensentscheidung bekannt gegeben wurden. Die zweifache Antragstellung geschah offensichtlich zur Vorsicht, weil strittig war, ob es bei der Beurteilung der Zuständigkeit für ein Nachprüfungsverfahren bei einem Verhandlungsverfahren mit vorheriger Bekanntmachung auf den in der Bekanntmachung oder den in den angefochtenen Entscheidungen genannten öffentlichen Auftraggeber ankommt.
Das BVA und der UVS für Kärnten haben die Anträge wegen Unzuständigkeit zurückgewiesen.
Die Bietergemeinschaften STRABAG und Bögl bekämpften beim UVS für Kärnten und auch beim BVA sowohl die Zuschlagsentscheidung als auch die Ausscheidensentscheidung des öffentlichen Auftraggebers. Während das BVA die Zurückweisung in zwei Punkten formulierte, wies der UVS die Teilnahmeanträge in einem Spruchpunkt zurück, sodass - betrachtet man nur den Spruch - Zweifel darüber entstehen könnten, ob der UVS überhaupt über beide von den Bietergemeinschaften STRABAG und Bögl bekämpften Entscheidungen des Auftraggebers abgesprochen hat. Aus der Begründung ergibt sich aber, dass er die Bekämpfung beider Entscheidungen in einem Schriftsatz als bloß einen Antrag wertete (Seite 7) und sich insgesamt für Vergabekontrollentscheidungen als unzuständig erklärte, weil der UVS für Kärnten davon ausging, dass der Bund öffentlicher Auftraggeber sei.
Den Argumenten der Kärntner Landesregierung (Punkt II.1. oben) ist entgegen zu halten, dass beide Behörden über denselben Vorgang abgesprochen haben und dass sich die gestellten Anträge nur dadurch unterschieden, dass die beiden angefochtenen Entscheidungen (Zuschlagsentscheidung und Ausscheidensentscheidung) argumentativ jeweils anderen öffentlichen Auftraggebern zugerechnet wurden.
Dass das BVA - wie die Bietergemeinschaft STRABAG ausführt - einen Antrag noch vor Erstellung der Ausschreibungsunterlagen (diese wurden, wie sich aus der Fußzeile des Ausdrucks ergibt, im August 2004 erstellt) mit Bescheid vom 13. April 2004 abwies, bedeutet nicht, dass das BVA damit für das spätere Nachprüfungsverfahren bindend über seine Zuständigkeit abgesprochen hat.
Der Antrag ist daher zulässig.
2. In der Sache:
Das BVA ging davon aus, dass öffentlicher Auftraggeber die Landeshauptstadt Klagenfurt ist, weil sie (ausgehend von der Zuschlagsentscheidung) zivilrechtlicher Vertragspartner werden soll, während der UVS für Kärnten davon ausging, dass öffentlicher Auftraggeber der Bund ist, weil er in der das Vergabeverfahren einleitenden Vergabebekanntmachung als öffentlicher Auftraggeber genannt ist und diese Bekanntmachung nie nach §37 Abs5 BVergG berichtigt wurde.
Die Vollziehung in Angelegenheiten des öffentlichen Auftragswesens ist Bundessache u.a. hinsichtlich der Vergabe von Aufträgen durch den Bund (Art14b Abs2 Z1 lita B-VG), hingegen ist die Vollziehung hinsichtlich der Vergabe von Aufträgen durch Gemeinden Landessache (Art14b Abs2 Z2 lita B-VG). Die Zuständigkeit hängt also davon ab, ob im Vergabeverfahren "Stadionneubau Klagenfurt für EURO 2008" der Bund oder die Landeshauptstadt Klagenfurt öffentlicher Auftraggeber ist.
Gegenstand des Nachprüfungsverfahrens sind Entscheidungen des öffentlichen Auftraggebers. Die Nachprüfungsbehörden hatten daher zu beurteilen, ob die Zuschlagsentscheidung und die Ausscheidensentscheidung vom 8. März 2005 der Landeshauptstadt Klagenfurt - also einer Gemeinde - zuzurechnen waren. Für die Zuständigkeit war nämlich allein maßgebend, von wem die zu überprüfende Entscheidung stammt, nicht aber ob in einem anderen Stadium des Verfahrens eine andere Person als öffentlicher Auftraggeber bezeichnet wurde.
Der Begriff Auftraggeber ist in §20 Z4 BVergG wie folgt definiert:
"Auftraggeber ist jede natürliche oder juristische Person, die vertraglich an einen Auftragnehmer einen Auftrag zur Erbringung von Leistungen gegen Entgelt erteilt oder zu erteilen beabsichtigt."
Aus den den Gegenstand der Nachprüfung bildenden beiden Entscheidungen des Auftraggebers, wie sie in den Schreiben vom 8. März 2005 festgehalten sind, geht aber eindeutig hervor, dass die Landeshauptstadt Klagenfurt beabsichtigte, den Bauauftrag mit der in Aussicht genommenen Bietergemeinschaft abzuschließen. Dass in den Vergabebekanntmachungen der Bund als öffentlicher Auftraggeber genannt wurde, mag zu einer Rechtswidrigkeit des Vergabeverfahrens führen (die möglicherweise wegen Fristversäumung nicht mehr geltend gemacht werden kann). An der Zuständigkeit des UVS für Kärnten für das Nachprüfungsverfahren betreffend eine Entscheidung einer Kärntner Gemeinde vermag dies nichts zu ändern.
Dass die Landeshauptstadt Klagenfurt den Vertragsabschluß im Vollmachtsnamen des Bundes tätigen wollte und schließlich auch getätigt hat, wurde weder vorgebracht, noch ergibt sich dies aus den Schreiben vom 8. März 2005, noch hat dies das Verfahren sonst ergeben.
Der UVS für Kärnten stützte sich auch auf das Urteil des EuGH vom 25. April 1996, C-87/94, Kommission gegen Belgien (Punkt I.7. oben). In diesem Urteil sprach der EuGH aus, dass es rechtswidrig sei, wenn nach der Öffnung der Angebote Änderungen über bestimmte technische Vorgaben, im konkreten Fall über den Kraftstoffverbrauch der zum Ankauf ausgeschriebenen Busse, vorgenommen werden. Das Urteil befasst sich mit der Rechtswidrigkeit von Vergabeverfahren bei Änderung der Ausschreibungsunterlagen nach der Öffnung der Angebote. Ihm ist nichts zu entnehmen, was für die Entscheidung über die Zuständigkeit österreichischer Vergabekontrollbehören maßgebend wäre.
Die Unklarheiten im Verhalten auf Auftraggeberseite, wie sie in der Verhandlung zu Tage getreten sind, sind für die Entscheidung des Kompetenzstreites nicht maßgebend.
Der UVS für Kärnten ist daher zur Entscheidung über die Nachprüfungsanträge der Bietergemeinschaft STRABAG vom 14. März 2005 und der Bietergemeinschaft Bögl vom 22. März 2005 zuständig.
VI. 1. Das Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofes über einen negativen Kompetenzkonflikt hat auch die Aufhebung der diesem Erkenntnis entgegenstehenden behördlichen Akte auszusprechen (§51 VfGG). Demgemäß war Spruchpunkt I des Bescheides des UVS für Kärnten vom 6. April 2005, Zahl: KUVS-K2-490/19/2005, aufzuheben insoweit mit diesem Bescheid die Anträge der Bietergemeinschaften STRABAG und Bögl wegen Unzuständigkeit zurückgewiesen wurden.
Insoweit in den Spruchpunkten I und II über Anträge anderer Bieter abgesprochen wurde, war kein Antrag auf Entscheidung eines negativen Kompetenzkonfliktes gestellt worden, sodass die entsprechenden Teile des Bescheides nicht in diesem Verfahren aufzuheben sind.
Von einer Aufhebung der Spruchpunkte II und III wurde abgesehen, da die einstweilige Verfügung auch ohne Erlassung des Bescheides in diesen Spruchpunkten inzwischen außer Kraft getreten wäre (§16 Abs5 K-VergRG), woran auch die Aufhebung der Spruchpunkte II und III nichts ändern würde.
Mit der Aufhebung gem. §51 VfGG erübrigt sich auch eine gesonderte Entscheidung in den beiden Beschwerdeverfahren B573/05 und B576/05.
2. Den Antragstellern wurden Kosten jeweils antragsgemäß zugesprochen. In den zugesprochenen Beträgen sind je € 360,-- an Umsatzsteuer enthalten.
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