Die Hauptanträge a) und b) und alle dazu gestellten Eventualanträge, die Hauptanträge d), e) und f) mit Ausnahme jeweils des 3. Eventualantrages, der Hauptantrag g) und die dazu gestellten Eventualanträge mit Ausnahme des 8. Eventualantrages und der Hauptantrag h) sowie der Antrag, der Verfassungsgerichtshof möge die GSNT-VO "im Umfang der im Verfahren V79/03 [...] beantragten Aufhebung" als gesetzwidrig aufheben, werden zurückgewiesen.
Der Hauptantrag c), jeweils der 3. Eventualantrag zu den Hauptanträgen d), e) und f) und der 8. Eventualantrag zum Hauptantrag g) werden abgewiesen.
Entscheidungsgründe:
1. Antrag zu V79/03:
Die antragstellende Gesellschaft begehrt gemäß Art139 Abs1 B-VG, im Folgenden näher dargestellte Bestimmungen der Verordnung der Energie-Control Kommission, mit der die Tarife in der Gaswirtschaft bestimmt werden, kundgemacht im Amtsblatt zur Wiener Zeitung Nr. 188 vom 30. September 2002, idF der Novelle durch die Verordnung der Energie-Control Kommission von 12. Mai 2003, K SNT G14/03, 33/03, 38/03, kundgemacht im Amtsblatt zur Wiener Zeitung Nr. 93 vom 15. Mai 2003 (Gas-Systemnutzungstarife-Verordnung - GSNT-VO), als gesetzwidrig aufzuheben.
2. Für das Verordnungsprüfungsverfahren ist folgende Gesetzeslage maßgebend:
Das Bundesgesetz, mit dem Neuregelungen auf dem Gebiet der Erdgaswirtschaft erlassen werden (Gaswirtschaftsgesetz - GWG), BGBl. I Nr. 121/2000 (ArtI des Energieliberalisierungsgesetzes) idF BGBl. I Nr. 148/2002, lautet auszugsweise:
"2. Unterabschnitt
Systemnutzungsentgelt
Zusammensetzung des Systemnutzungsentgelts
§23. (1) Das Systemnutzungsentgelt (§6 Z52) bestimmt sich aus
(2) Durch das Netznutzungsentgelt werden dem Netzbetreiber von den Kunden die Kosten insbesondere für
abgegolten.
(3) Durch das Entgelt für Messleistungen werden dem Netzbetreiber von den Kunden jene direkt zuordenbaren Kosten abgegolten, die mit der Errichtung und dem Betrieb von Zähleinrichtungen, der Eichung und der Datenauslesung verbunden sind. Soweit Messeinrichtungen von den Netzbenutzern selbst beigestellt werden, ist das Entgelt für Messleistungen entsprechend zu vermindern.
(4) Das Netzbereitstellungsentgelt ist als Pauschalbetrag für den vom Netzbetreiber zur Ermöglichung des Anschlusses bereits durchgeführten und vorfinanzierten Ausbau der in §23b Z2 und 3 umschriebenen Netzebenen, die für die Netznutzung im vereinbarten Ausmaß tatsächlich in Anspruch genommen werden, zu leisten. Das Netzbereitstellungsentgelt hat den Grundsätzen des Verursachungsprinzips und der einfachen Administration zu folgen. Das Netzbereitstellungsentgelt ist dem Kunden anlässlich der erstmaligen Herstellung eines Anschlusses an ein Netz oder der Änderung eines Anschlusses infolge der Änderung der Kapazität einmalig in Rechnung zu stellen.
(5) Durch das Netzzutrittsentgelt werden dem Netzbetreiber von den Kunden alle Aufwendungen abgegolten, die mit der erstmaligen Herstellung eines Anschlusses an ein Netz oder der Abänderung eines Anschlusses infolge der Änderung der Kapazität eines Netzbenutzers unmittelbar verbunden sind. Das Netzzutrittsentgelt entfällt insoweit, als die Kosten für den Netzanschluss oder die Abänderung vom Netzbenutzer selbst getragen werden. Das Netzzutrittsentgelt ist dem Kunden anlässlich der erstmaligen Herstellung eines Anschlusses an ein Netz oder der Änderung eines Anschlusses infolge der Änderung der Kapazität einmalig in Rechnung zu stellen.
(6) Erdgasunternehmen haben die einzelnen Komponenten des Entgelts gemäß Abs1, welches Endverbrauchern oder Netzbetreibern verrechnet wird oder die in den verrechneten Tarifpreisen enthalten sind, wie Steuern, Abgaben und Zuschläge auf Grund bundes- oder landesgesetzlicher Vorschriften, gesondert auf den Rechnungen für die Netznutzung oder auf den Gasrechnungen auszuweisen.
[...]
Ermittlung des Netznutzungsentgelts
23a. (1) Das Netznutzungsentgelt (§23 Abs1 Z1) ist unter Zugrundelegung eines Tarifes zu ermitteln, der von der Energie-Control Kommission durch Verordnung zu bestimmen ist (Netznutzungstarif). Dem Netznutzungsentgelt sind jene Preisansätze zugrunde zu legen, die für den Netzbereich sowie die Netzebene (§23b) bestimmt sind, an die die Anlage angeschlossen ist.
(2) Der Netznutzungstarif ist kostenorientiert zu bestimmen und hat den Grundsätzen der Kostenverursachung zu entsprechen. Die auf Grund des Netzbereitstellungsentgelts erzielten Erlöse sind bei der Bestimmung des Netznutzungstarifs zu berücksichtigen. Erlöse aus grenzüberschreitenden Transporten haben bei der Bemessung des Netznutzungstarifs unberücksichtigt zu bleiben. Die Bestimmung der Preise unter Zugrundelegung einer Durchschnittsbetrachtung, die von den Kosten eines rationell geführten, vergleichbaren Unternehmens ausgeht, ist zulässig. Weiters können der Preisbestimmung Zielvorgaben zugrunde gelegt werden, die sich am Einsparungspotential der Unternehmen orientieren (Produktivitätsabschläge). Aufwendungen für Schadenersatz infolge ungerechtfertigter Netzzugangsverweigerung sowie Kostenvorschreibungen infolge erhöhten Überwachungsaufwands, die integrierten Erdgasunternehmen vorgeschrieben werden, haben bei der Bestimmung der Tarife außer Betracht zu bleiben. Die den Preisansätzen zugrunde liegende Tarifstruktur ist einheitlich zu gestalten und hat eine Vergleichbarkeit der mit den Leistungen korrespondierenden Preisansätze aller Netzbetreiber zu ermöglichen.
(3) Die Bemessung des Netznutzungsentgeltes hat entweder arbeitsbezogen oder arbeits- und leistungsbezogen zu erfolgen. Der leistungsbezogene Anteil des Netznutzungsentgeltes ist grundsätzlich auf den Zeitraum eines Jahres zu beziehen. Die Tarife sind so zu gestalten, dass der leistungsbezogene Anteil 80% an den Netznutzungspreisen je Netzebene nicht übersteigt. Werden Preise für die Netznutzung zeitvariabel gestaltet, so sind höchstens jeweils zwei unterschiedliche Preise innerhalb eines Tages, innerhalb einer Woche sowie innerhalb eines Jahres zulässig. Zur Ermittlung der Basis für die Verrechnung des leistungsbezogenen Anteils des Netznutzungsentgelts ist das arithmetische Mittel der im Abrechnungszeitraum monatlich gemessenen höchsten stündlichen Durchschnittsbelastung heranzuziehen. Die Bestimmung von Mindestleistungen ist zulässig. Für eine kürzere Inanspruchnahme als ein Jahr sowie bei gänzlicher oder teilweiser nicht durchgehender Inanspruchnahme des Netzsystems sind höhere Preise zu verrechnen. Die Bestimmung mengenabhängiger Tarife ist zulässig. Die Energie-Control Kommission hat durch Verordnung die Kriterien festzulegen, nach denen bei der Berechnung der sich dabei ergebenden Basis für die Verrechnung des leistungsbezogenen Anteils des Netznutzungsentgelts vorzugehen ist.
(4) Das bei der Bestimmung der Tarife zugrunde zu legende Verfahren der Kostenwälzung ist von der Energie-Control Kommission unter Bezugnahme auf den Grundsatz der Kostenverursachung in den einzelnen Netzebenen und in den einzelnen Tarifbereichen durch Verordnung zu bestimmen. Dabei ist zu beachten, dass die Kosten sowohl von der verbrauchten Leistung sowie Arbeit als auch von der transportierten Leistung sowie Arbeit beeinflusst werden können.
(5) Der Netznutzungstarif hat dem Grundsatz der Gleichbehandlung aller Systembenutzer zu entsprechen. Die für den Netzzugang geltenden Netznutzungstarife sind als Festpreise zu bestimmen.
(6) Die Energie-Control Kommission hat jedenfalls Netznutzungstarife für die Netzebenen 2 und 3 (§23b Abs1 Z2 und 3) für Entnehmer und Einspeiser von Erdgas durch Verordnung zu bestimmen. Netzbetreiber gelten dabei als Entnehmer. Die Kosten der Netzebene 1 (§23b Abs1 Z1) einschließlich der mit der Entrichtung des Entgelts für den Regelzonenführer (§12f) verbundenen Kosten sind im Rahmen der Kostenwälzung (Abs4) zu berücksichtigen.
(7) Das Netzzutrittsentgelt (§23 Abs1 Z4 und §23 Abs5) ist aufwandsorientiert zu verrechnen, wobei dem Netzbetreiber eine Pauschalierung für jene Netzbenutzer, die an eine unter §23b Abs1 Z3 angeführte Netzebene angeschlossen sind, anheim gestellt ist.
(8) Das Entgelt für Messleistungen (§23 Abs1 Z2) ist grundsätzlich aufwandsorientiert zu verrechnen, wobei von der Energie-Control Kommission durch Verordnung Höchstpreise bestimmt werden können.
Netzebenen und Netzbereiche
§23b. (1) Als Netzebenen, von denen bei der Bildung der Systemnutzungstarife auszugehen ist, werden bestimmt:
(2) Als Netzbereiche sind vorzusehen:
1. Für die Netzebene 1:
a) Ostösterreichischer Bereich: Die in Anlage 2 angeführten Fernleitungsanlagen; darüber hinaus sind jene Leitungen in die Ebene 1 einzubeziehen, die Eintritt und Austritt eines Netzbereiches oder einer Regelzone miteinander verbinden. Eine Fortsetzung einer Verteilleitung wird dann in die Ebene 1 miteinbezogen, wenn dadurch eine neue Verbindung in ein anderes Verteil- oder Fernleitungsnetz oder in eine andere Regelzone begründet wird;
b) Tiroler Bereich: Das die Bundesgrenze überschreitende Teilstück aller Leitungen in Tirol;
c) Vorarlberger Bereich: Den grenzüberschreitenden Leitungsabschnitt von Deutschland nach Vorarlberg;
2. für die anderen Netzebenen die jeweiligen, durch die Netze in den Netzebenen gemäß Abs1 Z1 bis 3 abgedeckten Gebiete der in der Anlage 3 angeführten Unternehmen, wobei die Netze unterschiedlicher Netzbetreiber mit dem Sitz innerhalb desselben Landes zu einem Netzbereich zusammengefasst werden können.
(3) Die in den Anlagen 2 und 3 enthaltenen Aufzählungen der Fernleitungsanlagen und Erdgasunternehmen sind durch Verordnung der Energie-Control Kommission, die im Bundesgesetzblatt zu verlautbaren ist, entsprechend den tatsächlichen Verhältnissen abzuändern.
Netze unterschiedlicher Betreiber
§23c. (1) Bei Netzen unterschiedlicher Betreiber innerhalb von Netzbereichen sind zur Ermittlung der Tarifpreise die Kosten je Netzebene für diese Netze zusammenzufassen, wobei die Erlöse aus der Nutzung dieser Netze innerhalb der Netzbereiche und Netzebenen von den jeweiligen Netzbetreibern nach Kostenanteilen aufzuteilen sind. Ausgleichszahlungen zwischen den Netzbetreibern sind erforderlichenfalls durchzuführen.
(2) Die organisatorische und technische Abwicklung der Ausgleichszahlungen gemäß Abs1 sind der Energie-Control GmbH zur Besorgung zugewiesen.
Verfahren zur Bestimmung von Systemnutzungstarifen und
sonstigen Tarifen
§23d. (1) Die für die Netznutzung geltenden Festpreise (Netznutzungstarife) (§§23 bis 23c) und sonstigen Tarife können von Amts wegen oder auf Antrag bestimmt werden. Anträge sind bei der Energie-Control GmbH einzubringen. Diese hat, soweit nichts anderes bestimmt ist, vor jeder Preisbestimmung ein der Begutachtung durch den Erdgasbeirat vorgelagertes Ermittlungsverfahren durchzuführen, in dem die Partei zu hören und den Vertretern der im §26a E-RBG genannten Bundesministerien und Körperschaften Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben ist. Antragsberechtigt sind die betroffenen Unternehmen sowie die Wirtschaftskammer Österreich, die Präsidentenkonferenz der Landwirtschaftskammern Österreichs, die Bundesarbeitskammer und der Österreichische Gewerkschaftsbund.
(2) Nach Abschluss des der Begutachtung im Erdgasbeirat vorgelagerten Ermittlungsverfahrens sind sämtliche Unterlagen dem Erdgasbeirat zur Begutachtung bereit zu stellen und auf Wunsch zuzustellen. Der Vorsitzende kann zur Beratung im Erdgasbeirat auch Sachverständige beiziehen.
(3) Bei Gefahr im Verzug können die Anhörung der Vertreter der im Abs1 genannten Bundesministerien und Körperschaften sowie die Begutachtung durch den Erdgasbeirat entfallen. Dieser ist jedoch nachträglich unverzüglich mit der Angelegenheit zu befassen.
(4) Werden Betriebsprüfungen vorgenommen, so sind die Unterlagen hierüber, wenn die Betriebsprüfung in dem, der Begutachtung durch den Erdgasbeirat vorgelagerten Ermittlungsverfahren, vorgenommen wurde, außer im Fall des Abs3, den Vertretern der im Abs1 genannten Bundesministerien und Körperschaften, wenn die Betriebsprüfung aber im Verfahren vor dem Erdgasbeirat vorgenommen wurde, sowie im Fall des Abs3, den Mitgliedern des Erdgasbeirates gemäß §26a Abs3 Z1 und 3 E-RBG zur Stellungnahme zu übermitteln.
(5) Vertreter der überprüften Unternehmen können von der Energie-Control GmbH sowohl in dem, der Begutachtung des Erdgasbeirates vorgelagerten Ermittlungsverfahren als auch zum Erdgasbeirat zur weiteren Auskunftserteilung vorgeladen werden."
Das Bundesgesetz über die Aufgaben der Regulierungsbehörden im Elektrizitäts- und Erdgasbereich und die Errichtung der Energie-Control GmbH und der Energie-Control Kommission (Energie-Regulierungsbehördengesetz - E-RBG), BGBl. I Nr. 121/2000 (Art8 Energieliberalisierungsgesetz) idF BGBl. I Nr. 148/2002, lautet auszugsweise:
"Organisatorische Abwicklung von Ausgleichszahlungen zwischen
Netzbetreibern
§12. (1) Die Energie-Control GmbH hat die Aufgabe, die Höhe der auf Grund der Zusammenfassung von Netzen unterschiedlicher Eigentümer sich ergebenden Ausgleichszahlungen festzustellen.
(2) Die Energie-Control GmbH hat ein Konto einzurichten, über das die Ausgleichszahlungen abzuwickeln sind.
(3) Nähere Bestimmungen über Zahlungsmodalitäten, der Art der Festlegung der Höhe der Ausgleichszahlungen sowie der operativen Abwicklung sind durch Verordnung der Energie-Control GmbH festzulegen.
Aufgaben der Energie-Control Kommission
§16. (1) (Verfassungsbestimmung) Der Energie-Control Kommission sind folgende Aufgaben zugewiesen:
[...]
13. die Bestimmung von Tarifen (§§23a und 23d GWG);
[...]
(4) Die Bestimmung von Tarifen gemäß Abs1 Z13 [...] erfolgt durch Verordnung.
Zusammensetzung der Energie-Control Kommission
§17. (1) Die Energie-Control Kommission besteht aus drei Mitgliedern, die durch die Bundesregierung ernannt werden. Ein Mitglied der Kommission hat dem Richterstand anzugehören. Bei seiner Bestellung hat die Bundesregierung auf einen Dreiervorschlag des Präsidenten des Obersten Gerichtshofes Bedacht zu nehmen. Die Bestellung der beiden anderen Mitglieder erfolgt über Vorschlag des Bundesministers für Wirtschaft und Arbeit. Dabei ist darauf Bedacht zu nehmen, dass ein Mitglied über einschlägige technische, das andere Mitglied über juristische und ökonomische Kenntnisse verfügt. Die Funktionsperiode der Mitglieder der Energie-Control Kommission beträgt fünf Jahre. Eine Wiederbestellung ist zulässig.
(2) Für jedes Mitglied ist vom Bundesminister für Wirtschaft und Arbeit ein Ersatzmitglied zu bestellen. Das Ersatzmitglied tritt bei Verhinderung eines Mitgliedes an dessen Stelle.
(3) Der Energie-Control Kommission dürfen nicht angehören:
(4) Hat ein Mitglied der Energie-Control Kommission Einladungen zu drei aufeinander folgenden Sitzungen ohne genügende Entschuldigung keine Folge geleistet oder tritt bei einem Mitglied ein Ausschließungsgrund gemäß Abs3 nachträglich ein, so hat dies nach seiner Anhörung die Energie-Control Kommission festzustellen. Diese Feststellung hat den Verlust der Mitgliedschaft zur Folge.
(5) Auf die Ersatzmitglieder finden die Abs1, 3 und 4 sinngemäß Anwendung.
(6) Scheidet ein Mitglied wegen Todes, freiwillig oder gemäß Abs5 vorzeitig aus, so wird das betreffende Ersatzmitglied Mitglied der Energie-Control Kommission. Bis zum Ablauf der Funktionsperiode der Mitglieder ist unter Anwendung der Abs1 und 2 ein neues Ersatzmitglied zu bestellen.
(7) Die Mitglieder der Energie-Control Kommission haben Anspruch auf Ersatz der angemessenen Reisekosten und Barauslagen sowie auf ein Sitzungsgeld, das vom Bundesminister für Wirtschaft und Arbeit im Einvernehmen mit dem Bundesminister für Finanzen durch Verordnung unter Bedachtnahme auf die Bedeutung und den Umfang der von der Energie-Control Kommission zu besorgenden Aufgaben festzusetzen ist.
Weisungsfreiheit
§19. Die Mitglieder der Energie-Control Kommission sind gemäß Art20 Abs2 B-VG bei der Ausübung ihres Amtes an keine Weisungen gebunden."
3. Wortlaut der GSNT-VO
Die Verordnung der Energie-Control Kommission, mit der die Tarife für die Systemnutzung in der Gaswirtschaft bestimmt werden (GSNT-VO), verlautbart im Amtsblatt zur Wiener Zeitung Nr. 188 vom 30. September 2002, lautete in der Stammfassung:
[ACHTUNG: Grafik aus technischen Gründen nicht darstellbar !!!]
Die Fassung, in der sie die antragstellende Gesellschaft anficht, erhielt die GSNT-VO mit folgender Verordnung der Energie-Control Kommission, verlautbart im Amtsblatt zur Wiener Zeitung Nr. 93 vom 15. Mai 2003:
[ACHTUNG: Grafik aus technischen Gründen nicht darstellbar !!!]
Gemäß §12 Abs2 der Gas-Systemnutzungstarife-Verordnung 2004, verlautbart im Amtsblatt zur Wiener Zeitung vom 26. Mai 2004, trat die GSNT-VO mit 31. Mai 2004 außer Kraft.
4. Der zu V79/03 protokollierte Antrag begehrt im Einzelnen die Aufhebung folgender Bestimmungen:
"(a) Der Verfassungsgerichtshof möge §3 Abs1, 2, und 4
GSNT-VO [...];
eventualiter [...] §3 Abs1, 2, 4 und 5 GSNT-VO [...];
eventualiter [...] §3 GSNT-VO zur Gänze [...];
eventualiter [...] §3 Abs1, 2 und 4 sowie §4 Z1 lita GSNT-VO
[...];
eventualiter [...] §3 Abs1, 2, 4 und 5 sowie §4 Z1 lita
GSNT-VO [...];
eventualiter [...] §3 zur Gänze sowie §4 Z1 lita GSNT-VO
als gesetzwidrig aufheben.
(b) Der Verfassungsgerichtshof möge §4 Z1 lita GSNT-VO [...];
eventualiter [...] §4 Z1 lita sowie §3 Abs1, 2 und 4 GSNT-VO
[...];
eventualiter [...] §4 Z1 lita sowie §3 Abs1, 2, 4 und 5
GSNT-VO [...];
eventualiter [...] §4 Z1 lita sowie §3 GSNT-VO zur Gänze
als gesetzwidrig aufheben.
(c) Der Verfassungsgerichtshof möge in §5 Abs2 Z1 litc und Z2 litc GSNT-VO jeweils die Anordnung '0,-- €' [...];
eventualiter [...] in §5 Abs2 Z1 litc und Z2 litc GSNT-VO jeweils die Anordnung '0,-- €' und §6 Abs1 bis 5 GSNT-VO [...];
eventualiter [...] in §5 Abs2 Z1 litc und Z2 litc GSNT-VO jeweils die Anordnung '0,-- €', §6 Abs1 bis 5 sowie §6 Abs6 Z1 litc und Z3 litc GSNT-VO [...];
eventualiter [...] in §5 Abs2 Z1 litc und Z2 litc und in §6 Abs6 Z2 litc und Z4 litc GSNT-VO jeweils die Anordnung '0,-- €',§6 Absl bis 5 sowie §6 Abs6 Z l litc und Z3 litc GSNT-VO
als gesetzwidrig aufheben.
(d) Der Verfassungsgerichtshof möge §6 Abs1 bis 5 GSNT-VO
[...];
eventualiter [...] §6 Abs1 bis 5 GSNT-VO sowie in §5 Abs2 Z1 litc und Z2 litc GSNT-VO jeweils die Anordnung '0,-- €'[...];
eventualiter [...] §6 Abs1 bis 5 GSNT-VO, in §5 Abs2 Z1 litc und Z2 litc GSNT-VO jeweils die Anordnung '0,-- €', sowie §6 Abs6 Z1 litc und Z3 litc GSNT-VO [...];
eventualiter [...] §6 Abs1 bis 5 GSNT-VO, in §5 Abs2 Z1 litc und Z2 litc und in §6 Abs6 Z2 litc und Z4 litc GSNT-VO jeweils die Anordnung '0,-- €', sowie §6 Abs6 Z1 litc und Z3 litc GSNT-VO
als gesetzwidrig aufheben.
(e) Der Verfassungsgerichtshof möge §6 Abs6 Z1 litc und Z3 litc GSNT-VO [...];
eventualiter [...] §6 Abs6 Z1 litc und Z3 litc GSNT-VO sowie in §5 Abs2 Z1 litc und Z2 litc GSNT-VO, jeweils die Anordnung '0,-- €' [...];
eventualiter [...] §6 Abs6 Z1 litc und Z3 litc GSNT-VO, in §5 Abs2 Z1 litc und Z2 litc GSNT-VO jeweils die Anordnung '0,-- €' sowie §6 Abs1 bis 5 GSNT-VO [...];
eventualiter [...] §6 Abs6 Z1 litc und Z3 litc GSNT-VO, in §5 Abs2 Z1 litc und Z2 litc und in §6 Abs6 Z2 litc und Z4 litc GSNT-VO jeweils die Anordnung '0,-- €' sowie §6 Abs1 bis 5 GSNT-VO
als gesetzwidrig aufheben.
(f) Der Verfassungsgerichtshof möge in §6 Abs6 Z2 litc und Z4 litc GSNT-VO jeweils die Anordnung '0,-- €' [...];
eventualiter [...] in §6 Abs6 Z2 litc und Z4 litc und in §5 Abs2 Z1 litc und Z2 litc GSNT-VO jeweils die Anordnung '0,-- €'
[...];
eventualiter [...] in §6 Abs6 Z2 litc und Z4 litc, sowie in §5 Abs2 Z1 litc und Z2 litc GSNT-VO jeweils die Anordnung '0,-- €', sowie §6 Abs1 bis 5 [...];
eventualiter [...] in §6 Abs6 Z2 litc und Z4 litc sowie in §5 Abs2 Z1 litc und Z2 litc GSNT-VO jeweils die Anordnung: '0,-- €', §6 Abs1 bis 5 sowie §6 Abs6 Z1 litc und Z3 litc GSNT-VO
als gesetzwidrig aufheben.
(g) Der Verfassungsgerichtshof möge in §7 Abs3 erster Satz GSNT-VO die Anordnung '1,5%', in §7 Abs4 erster Satz GSNT-VO die Anordnung '€ 8,--' und in §7 Abs4 zweiter Satz GSNT-VO die Anordnung '€ 4,--' [...];
eventualiter [...] in §7 Abs3 erster Satz GSNT-VO die Anordnung '1,5%', in §7 Abs4 erster Satz GSNT-VO die Anordnung 'von höchstens € 8,--' und in §7 Abs4 zweiter Satz GSNT-VO die Anordnung 'von höchstens € 4,--' [...];
eventualiter [...] §7 Abs3 erster Satz GSNT-VO, in §7 Abs4 erster Satz GSNT-VO die Anordnung '€ 8,--' und in §7 Abs4 zweiter Satz GSNT-VO die Anordnung '€ 4,--' [...];
eventualiter [...] §7 Abs3 erster Satz GSNT-VO, in §7 Abs4 erster Satz GSNT-VO die Anordnung 'von höchstens € 8,--' und in §7 Abs4 zweiter Satz GSNT-VO die Anordnung 'von höchstens € 4,--' [...];
eventualiter [...] in §7 Abs3 erster Satz GSNT-VO die Anordnung '1,5%', in §7 Abs4 erster Satz GSNT-VO die Anordnung '€ 8,--', in §7 Abs4 zweiter Satz GSNT-VO die Anordnung '€ 4,--' und §7 Abs7 GSNT-VO [...];
eventualiter [...] in §7 Abs3 erster Satz GSNT-VO die Anordnung '1,5%', in §7 Abs4 erster Satz GSNT-VO die Anordnung 'von höchstens € 8,--', in §7 Abs4 zweiter Satz GSNT-VO die Anordnung 'von höchstens € 4,--' und §7 Abs7 GSNT-VO [...];
eventualiter [...] §7 Abs3 erster Satz GSNT-VO, in §7 Abs4 erster Satz GSNT-VO die Anordnung '€ 8,--', in §7 Abs4 zweiter Satz GSNT-VO die Anordnung '€ 4,--' und §7 Abs7 GSNT-VO [...];
eventualiter [...] §7 Abs3 erster Satz GSNT-VO, in §7 Abs4 erster Satz GSNT-VO die Anordnung 'von höchstens € 8,--', in §7 Abs4 zweiter Satz GSNT-VO die Anordnung 'von höchstens € 4,--' und §7 Abs7
GSNT-VO [...];
eventualiter [...] den gesamten §7 GSNT-VO
als gesetzwidrig aufheben.
(h) Für den Fall des Vorliegens der Gründe des Art139 Abs3 B-VG wird beantragt, der Verfassungsgerichtshof möge die ganze GSNT-VO als gesetzwidrig aufheben."
II. Zur Zulässigkeit der Anträge zu V79/03:
1. Vorbringen der antragstellenden Gesellschaft:
Die antragstellende Gesellschaft stelle als Netzbetreiberin iSd §6 Z33 GWG Anschlüsse an ihr Gas-Netz her und gewähre Kunden Zugang zu diesem. Weiters stelle sie Zähl- und Messeinrichtungen für Kunden bereit. Durch die verbindliche Festsetzung des Preises für die Überlassung der Anlagen der antragstellenden Gesellschaft griffen die angefochtenen Verordnungsbestimmungen in ihre Vertragsfreiheit unmittelbar ein. Der antragstellenden Gesellschaft stehe auch kein zumutbarer Weg zur Verfügung, die behaupteten Rechtswidrigkeiten an den Verfassungsgerichtshof heranzutragen. Weder die Provozierung einer zivilgerichtlichen Klage durch rechtswidriges Verhalten noch ein Feststellungsbescheid gemäß §12 E-RBG seien zumutbar.
2. Zur Zulässigkeit der Anträge im Einzelnen:
Vorauszuschicken ist, dass
1. der 3. Eventualantrag zu Antrag a) und der
1. Eventualantrag zum Antrag b)
2. der 4. Eventualantrag zum Antrag a) und der
2. Eventualantrag zum Antrag b)
3. der 5. Eventualantrag zum Antrag a) und der
3. Eventualantrag zum Antrag b)
4. der 1. Eventualantrag zum Antrag c) und der
1. Eventualantrag zum Antrag d)
5. jeweils der 2. Eventualantrag zu den Anträgen c), d) und
e) und
6. jeweils der 3. Eventualantrag zu den Anträgen c), d), e) und f)
inhaltlich gleich sind.
2.1. Erwägungen des Verfassungsgerichtshofs zur grundsätzlichen Zulässigkeit des Individualantrages eines Netzbetreibers gegen die GSNT-VO:
Voraussetzung der Antragslegitimation ist einerseits, dass der Antragsteller behauptet, unmittelbar durch die angefochtene Verordnung - im Hinblick auf deren Gesetzwidrigkeit - in seinen Rechten verletzt worden zu sein, dann aber auch, dass die Verordnung für den Antragsteller tatsächlich, und zwar ohne Fällung einer gerichtlichen Entscheidung oder ohne Erlassung eines Bescheides wirksam geworden ist. Grundlegende Voraussetzung der Antragslegitimation ist, dass die Verordnung in die Rechtssphäre des Antragstellers nachteilig eingreift und diese - im Falle ihrer Gesetzwidrigkeit - verletzt.
Nicht jedem Normadressaten aber kommt die Anfechtungsbefugnis zu. Es ist darüber hinaus erforderlich, dass die Verordnung selbst tatsächlich in die Rechtssphäre des Antragstellers unmittelbar eingreift. Ein derartiger Eingriff ist jedenfalls nur dann anzunehmen, wenn dieser nach Art und Ausmaß durch die Verordnung selbst eindeutig bestimmt ist, wenn er die (rechtlich geschützten) Interessen des Antragstellers nicht bloß potentiell, sondern aktuell beeinträchtigt und wenn dem Antragsteller kein anderer zumutbarer Weg zur Abwehr des - behaupteterweise - rechtswidrigen Eingriffes zu Verfügung steht (VfSlg. 11.726/1988, 13.944/1994).
Hiebei hat der Verfassungsgerichtshof vom Antragsvorbringen auszugehen und lediglich zu prüfen, ob die vom Antragsteller ins Treffen geführten Wirkungen solche sind, wie sie Art139 Abs1 letzter Satz B-VG als Voraussetzung für die Antragslegitimation fordert (vgl. zB VfSlg. 8594/1979, 8974/1980, 10.353/1985, 11.730/1988, 16.140/2001).
Zur Frage der grundsätzlichen Zulässigkeit des Individualantrages eines Netzbetreibers gegen eine Verordnung, mit der Systemnutzungstarife festgesetzt werden, sei auf das - die Stromnetzbetreiber betreffende - Erkenntnis VfSlg. 17.517/2005 verwiesen. Die Legitimation der antragstellenden Gesellschaft als Netzbetreiber zur Anfechtung der GSNT-VO ist aus eben diesen Gründen grundsätzlich gegeben.
2.2. Zum Antrag auf Aufhebung des §3 GSNT-VO:
Der Hauptantrag a) begehrt die Aufhebung des §3 Abs1, 2 und 4 GSNT-VO. Der 1. Eventualantrag zu a) begehrt zusätzlich die Aufhebung des §3 Abs5 GSNT-VO. Der 2. Eventualantrag zum Antrag a) begehrt die Aufhebung des gesamten §3 der GSNT-VO.
§3 Abs1 GSNT-VO regelt die Wälzung der Kosten der Netzebene 1 auf die Netzebene 2. §3 Abs2 GSNT-VO regelt die Verteilung der Kosten des jeweiligen Regelzonenführers auf die Netzebenen 2 und 3. §3 Abs3 GSNT-VO regelt die Überwälzung der Kosten der Netzebene 2 auf die Netzebene 3. §3 Abs4 GSNT-VO regelt die Gewährleistung einer kostenverursachungsgerechten Zuordnung der Kosten der Netzebene 1 auf alle Netzbereiche in der Regelzone durch Bestimmung eines Ausgleichsfaktors. §3 Abs5 GSNT-VO legt die Nettozahlungen fest, die zB von der OMV Erdgas GmbH für den Netzbereich Niederösterreich der EVN AG in Rechnung gestellt werden.
Der Verfassungsgerichtshof hat im Erkenntnis VfSlg. 17.564/2005 zu den Systemnutzungstarifen für Strom ausgesprochen: "Wenn die Gesetzwidrigkeit von allgemeinen Berechnungsvorschriften (§§1-16 SNT-VO 2003) behauptet wird, müssen die davon betroffenen Tarife mitangefochten werden, weil die behauptete Gesetzwidrigkeit sonst nicht völlig beseitigt werden könnte." Weder in einem Hauptantrag noch in den Eventualanträgen wird §3 GSNT-VO zusammen mit den Tarifbestimmungen angefochten. Alle oben genannten, §3 GSNT-VO betreffenden Anträge sind daher unzulässig und waren zurückzuweisen.
2.3. Zum Antrag auf Aufhebung des §4 Z1 lita:
Im Hauptantrag b) wird die Aufhebung des §4 Z1 lita (Bestimmung des Netzbereiches "Ostösterreichischer Bereich" für die Netzebene 1) begehrt. Im fünften Eventualantrag zu a) wird - wie auch im 3. Eventualantrag zu b) - zusätzlich die Aufhebung des gesamten §3 begehrt. Die Bedenken gegen §4 Z1 lita werden im Punkt 5.5 des Antrags näher dargestellt. Die antragstellende Gesellschaft erachtet die im §23b Abs1 Z1 GWG für die Netzebene 1 vorgesehene Zusammenfassung der in der Anlage 2 zum GWG angeführten Fernleitungsanlagen - die im §4 Z1 lita GSNT-VO näher ausgeführt wird - für verfassungswidrig.
Die antragstellende Gesellschaft bringt - unter Hinweis auf den Beschluss des Verfassungsgerichtshofs vom 13. März 2003, G351, 352/02 - vor, ein Feststellungsantrag gemäß §12 E-RBG sei kein zumutbarer Weg, die behauptete Gesetzwidrigkeit des §4 Z1 lita an den Verfassungsgerichtshof heranzutragen, weil die antragstellende Gesellschaft bei einem bescheidmäßigen Abspruch über einen Ausgleich der Netzebene 1 mit den Netzebenen 2 und 3 zwar das Verfahren der Kostenwälzung von der Ebene 1 auf die nachfolgenden Ebenen 2 und 3 mittels Bescheidbeschwerde bekämpfen könne, aber keine Möglichkeit hätte, die eigentliche Tariffestsetzung auf Ebene 2 und 3 zu bekämpfen, weil Gegenstand des Bescheides ja nur ein Ausgleich der zu wälzenden Kosten sei, nicht aber die Tarifierung der Netzebenen 2 und 3 auf Grund der gesamten Kosten der Errichtung und des Betriebes des Netzes der antragstellenden Gesellschaft in diesen Netzebenen. Im Verfahren über die Feststellung des Ausgleiches auf Grund der Kostenwälzung hätte die antragstellende Gesellschaft keine Möglichkeit, die Gesetz- bzw. Verfassungswidrigkeit "der Rechtsnormen, auf denen die die" antragstellende Gesellschaft "betreffende Tariffestsetzung beruht", vor dem Verfassungsgerichtshof geltend zu machen.
Diesem Vorbringen ist folgendes zu entgegnen:
§23b Abs1 und Abs2 Z1 lita GWG lauten:
"§23b. (1) Als Netzebenen, von denen bei der Bildung der Systemnutzungstarife auszugehen ist, werden bestimmt:
(2) Als Netzbereiche sind vorzusehen:
1. Für die Netzebene 1:
a) Ostösterreichischer Bereich: Die in Anlage 2 angeführten Fernleitungsanlagen; darüber hinaus sind jene Leitungen in die Ebene 1 einzubeziehen, die Eintritt und Austritt eines Netzbereiches oder einer Regelzone miteinander verbinden. Eine Fortsetzung einer Verteilleitung wird dann in die Ebene 1 miteinbezogen, wenn dadurch eine neue Verbindung in ein anderes Verteil- oder Fernleitungsnetz oder in eine andere Regelzone begründet wird."
Die Anlage 2 (zu den §§12b, 12d, 23b und 31) lautet:
"Fernleitungsanlagen
"§4. Als Netzbereiche im Sinne des §23b Abs1 GWG werden bestimmt:
1. Für die Netzebene 1:
a) Ostösterreichischer Bereich: Die Trans-Austria-Gasleitung (TAG); die West-Austria-Gasleitung (WAG); das Primärverteilungssystem (PVS); die EVN-West, Fortsetzung bis zu den Speichern Thann und Puchkirchen; die EVN-Süd, Fortsetzung bis TAG-Weitendorf; die Leitung zwischen Reitsham und der Anbindungsleitung des Speichers Puchkirchen; die Leitung zwischen WAG-Rainbach und der Anbindungsleitung der Speicher Thann und Puchkirchen; die Verbindungsleitung Reichersdorf bis Eggendorf; die Hungaria-Austria-Leitung (HAG), Penta West, March-Baumgarten-Gasleitung (MAB); die Süd-Ost-Leitung (SOL); die Phyrnleitung, Fortsetzung im steiermärkischen Netz bis zur EVN-Süd, Fortsetzung bis TAG-Weitendorf;[...]"
§23c Abs1 GWG lautet:
"§23c. (1) Bei Netzen unterschiedlicher Betreiber innerhalb von Netzbereichen sind zur Ermittlung der Tarifpreise die Kosten je Netzebene für diese Netze zusammenzufassen, wobei die Erlöse aus der Nutzung dieser Netze innerhalb der Netzbereiche und Netzebenen von den jeweiligen Netzbetreibern nach Kostenanteilen aufzuteilen sind. Ausgleichszahlungen zwischen den Netzbetreibern sind erforderlichenfalls durchzuführen."
§12 Abs1 Energie-Regulierungsbehördengesetz lautet:
"§12. (1) Die Energie-Control GmbH hat die Aufgabe, die Höhe der auf Grund der Zusammenfassung von Netzen unterschiedlicher Eigentümer sich ergebenden Ausgleichszahlungen festzustellen."
Im Beschluss vom 13. März 2003, G351, 352/02, hat der Verfassungsgerichtshof zum Strompreisrecht ausgesprochen, dass der antragstellenden Gesellschaft mit dem Antrag auf Feststellung der Höhe der Ausgleichszahlungen, einem Rechtsmittel gegen die Entscheidung der Energie-Control GmbH in erster Instanz sowie mit einer Beschwerde gegen die Entscheidung der Energie-Control Kommission in zweiter Instanz an die Gerichtshöfe des öffentlichen Rechts ein Weg zur Verfügung steht, die Gesetzwidrigkeit der angefochtenen Verordnungen an den Verfassungsgerichtshof heranzutragen. In diesem Fall ging es um die Zusammenfassung des vom Netz der Energie AG Oberösterreich, der Linzer Elektrizitäts-, Fernwärme und Verkehrsbetriebe Aktiengesellschaft sowie des vom Netz der Elektrizitätswerk Wels Aktiengesellschaft abgedeckten Gebiets zum Bereich Oberösterreich für die Netzebenen 2 und 3.
Mit einem Antrag gemäß §12 E-RBG, die Höhe der auf Grund der Zusammenfassung von Netzen unterschiedlicher Eigentümer sich ergebenden Ausgleichszahlungen festzustellen, steht der antragstellenden Gesellschaft ein Weg zur Verfügung, die behauptete Verfassungswidrigkeit des §23b Abs2 Z1 lita GWG bzw. Gesetzwidrigkeit des §4 Z1 lita GSNT-VO nach Erschöpfung des Instanzenzuges mit einer Beschwerde gemäß Art144 B-VG an den Verfassungsgerichtshof heranzutragen. Wenn die antragstellende Gesellschaft meint, dieser Weg sei nicht geeignet, die behauptete Gesetzwidrigkeit der Tarife beim Verfassungsgerichtshof geltend zu machen, so ist ihr folgendes zu entgegnen: Die Bedenken der antragstellenden Gesellschaft richten sich ausschließlich gegen die Zusammenfassung verschiedener Gasunternehmen zu einem Netzbereich. Gerade die Frage nach der Zulässigkeit einer derartigen Zusammenfassung könnte im Rahmen eines amtswegigen Normenprüfungsverfahrens beurteilt werden. Eine allfällige Aufhebung des §23b Abs2 Z1 lita GWG oder des §4 Z1 lita GSNT-VO hätte dann entsprechend dem Spruch des Verfassungsgerichtshofs infolge der Kostenwälzungsbestimmung des §3 eventuell eine Änderung der Tarife und Nettozahlungen gemäß §3 Abs5 GSNT-VO zur Folge. Eine unmittelbare Anfechtung des §4 Abs1 lita GSNT-VO ist daher unzulässig. Der Hauptantrag b) einschließlich der 3 dazu gestellten Eventualanträge sowie der Eventualantrag 5 zu Antrag a) sind daher unzulässig und waren zurückzuweisen.
2.4. Zum Antrag auf Aufhebung von Teilen des §5:
Im Antrag c) begehrt die antragstellende Gesellschaft die Aufhebung des Betrages von "0,- €" bei der Festsetzung des Netzbereitstellungsentgeltes im §5 Abs2 Z1 litc (für die Netzebene 2 und den Bereich Niederösterreich) und im §5 Abs2 Z2 litc GSNT-VO (für die Netzebene 3 und den Bereich Niederösterreich). Die antragstellende Gesellschaft bringt vor, diese Regelungen würden einerseits von keiner Verordnungsermächtigung getragen, außerdem sei die Festsetzung nicht nachvollziehbar.
Da im Falle der Aufhebung des Betrages von "0,- €" die von der antragstellenden Gesellschaft behauptete Gesetzwidrigkeit, das Netzbereitstellungsentgelt sei ohne gesetzliche Grundlage erlassen worden, beseitigt würde, ist der Antrag auf Aufhebung des Betrages von "0,- €" bei der Festsetzung des Netzbereitstellungsentgeltes im §5 Abs2 Z1 litc und im §5 Abs2 Z2 litc GSNT-VO und damit der Antrag c) zulässig. Es war daher auf die zu Hauptantrag c) gestellten Eventualanträge nicht mehr einzugehen.
2.5. Zum Antrag auf Aufhebung von Teilen des §6:
Im Antrag d) wird die Aufhebung des §6 Abs1 bis 5 (allgemeine Regelungen zur Bestimmung des Netznutzungsentgelts) begehrt, ohne die Aufhebung der Tarife zu beantragen. Da sich die Bedenken der antragstellenden Gesellschaft gegen die Tariffestsetzung richten, ist die isolierte Anfechtung der allgemeinen Regelungen zur Bestimmung des Netznutzungsentgelts unzulässig. Der Antrag d) ist daher unzulässig und zurückzuweisen.
Der Antrag auf Aufhebung der oben genannten Bestimmungen des §5 Abs2 wird im 3. Eventualantrag zum Antrag c), im 3. Eventualantrag zum Antrag d), im 3. Eventualantrag zum Antrag e) und im
3. Eventualantrag zum Antrag f) mit dem Antrag auf Aufhebung des §6 Abs1 bis 5 (allgemeine Regelungen zur Bestimmung des Netznutzungsentgelts), des §6 Abs6 Z1 litc (Netznutzungsentgelt für Entnehmer für die Netzebene 2), des Betrages "0,- €" im §6 Abs6 Z2 litc (Netznutzungsentgelt für Einspeiser aus inländischer Produktion für die Netzebene 2 Bereich Niederösterreich), des §6 Abs6 Z3 litc (Netznutzungsentgelt für Entnehmer der Netzebene 3 Bereich Niederösterreich) und des Betrages von "0,- €" im §6 Abs6 Z4 litc GSNT-VO (Netznutzungsentgelt für Einspeiser aus inländischer Produktion für die Netzebene 3 Bereich Niederösterreich) verbunden. Gegen diese Bestimmungen werden unter Punkt 4.2 des Antrags Bedenken vorgebracht. Die gleichlautenden Anträge sind daher zulässig. Auf die übrigen Eventualanträge zu den Anträgen d), e) und f) war nicht näher einzugehen, weil sie Teilmengen der zulässigen 3. Eventualanträge zu den Anträgen d), e) und f) darstellen.
2.6. Zum Antrag auf Aufhebung von Teilen des §7:
Mit dem Antrag g) begehrt die antragstellende Gesellschaft die Aufhebung des Prozentsatzes von 1,5% im §7 Abs3 erster Satz, des Betrages von € 8,- im §7 Abs4 erster Satz und des Betrages von € 4,-- im §7 Abs4 zweiter Satz GSNT-VO (Höchstpreise für Messleistungen). In 7 Eventualanträgen werden Kombinationen von verschiedenen Teilen des §7 Abs3, 4 und 7 zur Aufhebung beantragt. Im 8. Eventualantrag wird die Aufhebung des gesamten §7 begehrt. Dazu bringt die antragstellende Gesellschaft vor: §7 GSNT-VO bestimme Höchstpreise für verschiedene Arten von Messungen in Zusammenhang mit der Lieferung von Gas an den Kunden. Die behördliche Festsetzung von Höchstpreisen verletze die antragstellende Gesellschaft in ihren Rechten als Netzbetreiberin. Im Punkt 4.6 des Antrages werden zwar nur Bedenken gegen §7 Abs3 erster Satz, §7 Abs4 erster und zweiter Satz und gegen §7 Abs7 GSNT-VO geltend gemacht. Im Punkt 5.4 wird hingegen vorgebracht, die Ermächtigung zur Regelung der Höchstpreise für Messleistungen sei verfassungswidrig.
§7 Abs1 GSNT-VO enthält die Regelung, dass die festgesetzten Entgelte für Messleistungen Höchstpreise sind und für die jeweils eingesetzte Art der Messung gelten. Im Übrigen sieht die Regelung vor, dass die Netzbetreiber ausschließlich angemessene Entgelte verlangen dürfen und dass bei Eigenleistungen des Kunden das Entgelt für Messleistungen entsprechend zu verringern ist. §7 Abs2 GSNT-VO verpflichtet den Netzbetreiber zur Übermittlung eines Kostenvoranschlages und zur diskriminierungsfreien und aufwandsorientierten Montage. Dem Kunden ist es freizustellen, Kosten für Zähleinrichtungen über € 200,- durch eine Einmalzahlung oder in Raten zu begleichen. Ein- und Ausbauten im Zug von Reparaturen und Nacheichungen dürfen dem Kunden nicht extra verrechnet werden. §7 Abs3 GSNT-VO beschränkt das Entgelt für die Messgeräte auf 1,5% pro Monat vom Wiederbeschaffungswert. §7 Abs4 regelt das Entgelt für die Datenauslesung. §7 Abs5 GSNT-VO verpflichtet den Netzbetreiber, Zähler, welche von der Nacheichung befreit sind, nach spätestens 15 Jahren zu überprüfen und legt die Art der Überprüfung fest. Erfolgt die Überprüfung nicht, so darf das Entgelt ab diesem Zeitpunkt höchstens 0,75% vom Wiederbeschaffungswert betragen. Gemäß §7 Abs6 GSNT-VO sind Lastprofilzähler und Mengenumwerter zu erneuern, andernfalls darf das Entgelt ab diesem Zeitpunkt höchstens 0,75% vom Wiederbeschaffungswert betragen. Im §7 Abs7 GSNT-VO werden die Wiederbeschaffungswerte für Balgengaszähler G 2,5 - G 25 (Zweistutzen für Betriebsdrücke bis 0,5 bar) festgesetzt.
Der gesamte §7 greift in die Rechtssphäre der antragstellenden Gesellschaft insofern ein, als er amtliche Preise für Messleistungen festsetzt. Im Hinblick auf das Bedenken der antragstellenden Gesellschaft, die Ermächtigung zur Regelung der Höchstpreise für Messleistungen sei verfassungswidrig, ist eine Anfechtung einzelner Bestimmungen des §7 unzulässig und daher zurückzuweisen. Vielmehr ist der 8. Eventualantrag zum Antrag g), der die Aufhebung des gesamten §7 begehrt, zulässig.
2.7. Zum Antrag auf Aufhebung der gesamten Verordnung:
Im Antrag h) wird schließlich die Aufhebung der gesamten GSNT-VO beantragt. Da infolge der unterschiedlichen Tariffestsetzung für die Netzebenen und Netzbereiche die angefochtene Verordnung nicht zur Gänze auf die antragstellende Gesellschaft anwendbar ist, ist der Antrag auf Aufhebung der gesamten Verordnung unzulässig und daher zurückzuweisen (vgl. Verfassungsgerichtshof vom 11. Oktober 2005, V133/03).
2.8. Zulässig sind mithin folgende Anträge:
Antrag auf Aufhebung
1. des Betrages von € 0,- im §5 Abs2 Z1 litc und im §5 Abs2 Z2 litc (Netzbereitstellungsentgelt - Antrag c))
2. des §6 Abs1 bis 5, des §6 Abs6 Z1 litc, des Betrages von € 0,- im §6 Abs6 Z2 litc, des §6 Abs6 Z3 litc, des Betrages von € 0,-
im §6 Abs6 Z4 litc GSNT-VO (Netznutzungsentgelt - 3. Eventualanträge zu d), e) und f)) und
3. des gesamten §7 GSNT-VO (Entgelt für Messleistungen - Eventualantrag 8 zu g)).
III. 1. In den zulässigen Anträgen werden unter Punkt 5. folgende Bedenken gegen die Verfassungsmäßigkeit der Regelungen des Systemnutzungsentgelts in den §§23 bis 23e GWG sowie des §16 Abs4 des E-RBG geltend gemacht:
1.1. Kompetenzgrundlage des Preisregelungsregimes im GWG:
Der Gesetzgeber habe sich bei Erlassung des GWG im Wesentlichen auf die Kompetenz des Bundes für Angelegenheiten des Gewerbes und der Industrie (Art10 Abs1 Z8 B-VG) gestützt. Allerdings könnten die preisrechtlichen Vorschriften des GWG weder auf Art10 Abs1 Z8 B-VG noch auf den in ArtI Preisgesetz enthaltenen Sonderkompetenztatbestand gestützt werden. Letzterer biete keine ausreichende Basis für Preisregelungsbestimmungen im GWG, ermächtige der genannte Sonderkompetenztatbestand des PreisG doch nur zur Aufhebung, nicht aber zu einem Transfer der im Preisgesetz enthaltenen Regelung in andere Gesetze. Auf den Kompetenztatbestand des Art10 Abs1 Z8 B-VG könnten sich diese Regelungen genau so wenig stützen, weil - wie der Verfassungsgerichtshof in VfSlg. 10.831/1986 ausgesprochen habe - dieser Kompetenztatbestand nicht zu lenkungsrechtlichen Regelungen ermächtige. Man werde nicht in Abrede stellen können, dass staatliche Preisregelungen geradezu Lehrbuchbeispiele für wirtschaftslenkende Maßnahmen bilden. Die preisrechtlichen Vorschriften des GWG seien daher wegen eines Verstoßes gegen Art15 Abs1 B-VG verfassungswidrig.
1.2. Festlegung der Tarife in Verordnungsform:
Die einfachgesetzliche Festlegung im §23a Abs1 GWG, dass das Netznutzungsentgelt und die Höchstpreise für Messleistungen durch Verordnung festzulegen sind, sei verfassungswidrig. Die Tariffestlegung hätte durch Bescheid erfolgen müssen. Die Tariffestsetzung in Verordnungsform sei eine verfassungswidrige Verletzung der Rechtsschutzverpflichtung. Die Tariffestsetzung in Verordnungsform sei auch gleichheitswidrig, weil die Behörde nicht verpflichtet sei, ihre Grundlagen und Ermittlungen offen zu legen. Außerdem sei kein sachlicher Grund zu ersehen, warum im Falle der Regelung der Systemnutzungstarife für Strom die Regelung durch Verordnung oder Bescheid zulässig ist, hingegen die Festschreibung der Systemnutzungstarife im Gasbereich nur durch Verordnung. Die Verpflichtung zur Regelung der Tarife in Verordnungsform verletze zuletzt auch Art6 EMRK, weil im Verordnungserlassungsverfahren die Möglichkeit einer öffentlichen Verhandlung über das "civil right" nicht vorgesehen sei. Außerdem blieben die Rechte im Verfahren zur Bestimmung von Systemnutzungstarifen substanziell hinter den Verfahrensrechten nach dem AVG zurück, weshalb die Festlegung der Tarife in einem Verordnungsverfahren Art6 Abs1 EMRK verletze. Eine weitere Verletzung des Art6 Abs1 EMRK liege im Mangel, die Befangenheit von Mitgliedern des Kollegialorgans geltend zu machen.
1.3. Erlassung von Verordnungen durch Kollegialbehörden mit richterlichem Einschlag:
Auf Grund der Ermächtigung des Art20 Abs2 B-VG dürfe nur die bescheidförmige Vollziehung, nicht aber die Erlassung von Verordnungen Kollegialbehörden mit richterlichem Einschlag zur weisungsfreien Besorgung zugewiesen werden. Angesichts des Umstandes, dass §16 Abs1 E-RBG im Verfassungsrang steht, könne zwar die Aufgabenzuweisung nicht bekämpft werden; wohl aber könnten verfassungsrechtliche Bedenken gegen die gesetzlichen Anordnungen des §16 Abs4 E-RBG und §23a Abs1 und Abs8 GWG, wonach die Verordnungsform zwingend vorgeschrieben ist, vorgetragen werden. Die Erlassung von Verordnungen sei eine Aufgabe der Verwaltungsführung und nicht der Verwaltungskontrolle, welche mit den Aufgaben der E-CK zur Verwaltungskontrolle in einer Behörde zusammengefasst seien. Dadurch, dass der Gesetzgeber Aufgaben der Verwaltungsführung und Verwaltungskontrolle in einer einzigen Behörde zusammenfasse, schließe er eine umfassende Kontrolle dieser Verwaltungstätigkeit in einem nicht mehr zu rechtfertigenden Ausmaß aus, was nach der Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofes (VfSlg. 15.886/1999) verfassungswidrig sei.
1.4. Ermächtigung zur Regelung des Netzbereitstellungsentgelts und der Höchstpreise für Messleistungen:
Die Verfassungsbestimmung des §16 Abs1 Z13 E-RBG ermächtige zur Festsetzung von Tarifen, was ausschließlich die Netznutzungstarife, nicht aber das Netzbereitstellungsentgelt und die Höchstpreise für Messleistungen umfasse. Die Aufgabenzuweisung an Art133 Z4 B-VG Behörden bedürfe nicht nur der verfassungsgesetzlichen Ermächtigung an sich, sondern ganz allgemein einer besonderen Rechtfertigung. Eine solche Rechtfertigung könne darin liegen, dass die Behörden als Berufungs- und Beschwerdeinstanzen bloße Kontrollfunktionen anstelle der nachprüfenden Kontrolle durch den Verwaltungsgerichtshof wahrnehmen, dass sie als Schieds- und Schlichtunginstanzen eingerichtet sind, oder dass ihnen Entscheidungen über "civil rights" übertragen sind oder schließlich darin, dass - wie bei der Telekom-Control Kommission - sich ihre Rechtfertigung aus dem Zusammenspiel von unterschiedlichem, aus der Materie resultierendem, insbesondere technischem Sachverstand ("technisch-voraussetzungsvollen Aufgaben") ergebe
(VfSlg. 16.189/2000). Das Argument der Zuweisung von technisch-voraussetzungsvollen Aufgaben könne aber in diesem Zusammenhang nicht zur Rechtfertigung der Aufgabenübertragung herangezogen werden; es handle sich - wie die frühere Strompreisfestsetzung durch den Bundesminister nach dem Preisgesetz zeige - auch um keinen neuen Verwaltungsbereich. Es könne nicht behauptet werden, dass das Verfahren zur Strompreisbestimmung nach dem Preisgesetz weniger komplex gewesen sei als die kostenorientierte Festsetzung von Höchstpreisen für Messgeräte oder das Netzbereitstellungsentgelt nach den Bestimmungen des GWG. Daraus ergebe sich aber, dass der Rechtfertigungsgrund einer technisch-voraussetzungsvollen Aufgabenzuweisung nicht vorliege.
1.5. Zusammenfassung von Netzen verschiedener Betreiber in ein Tarifbildungsschema:
Die Zusammenfassung von Netzen führe zu folgender Konsequenz:
Wenn sich ein Netzbetreiber, der mit anderen zu einem Netzbereich zusammengeschlossen ist, besonders anstrengt, Rationalisierungspotenziale zu nutzen, sei dies für ihn regelmäßig kontraproduktiv, weil Erlöse ohnehin proportional zu den Kosten aufgeteilt werden. Die antragstellende Gesellschaft sei auf Netzebene 1 mit mehreren Netzbetreibern zusammengeschlossen und teile gemäß §23c Abs1 GWG die Erlöse aus der Nutzung des Netzes auf den Netzebenen 2 und 3 nach Kostenanteilen. Die Bestimmung greife daher in verfassungswidriger Weise in die Eigentumsgarantie ein, weil keine öffentlichen Interessen erkennbar seien, die den Eingriff in das Grundrecht auf Eigentum rechtfertigen könnten.
1.6. Vorgaben für die Tariffestsetzung:
Gemäß §23a Abs2 GWG ist der Netznutzungstarif kostenorientiert zu bestimmen und hat den Grundsätzen der Kostenverursachung zu entsprechen. Weiters ist die Bestimmung der Preise unter Zugrundelegung einer Durchschnittsbetrachtung, die von den Kosten eines rationell geführten, vergleichbaren Unternehmens ausgeht, zulässig. Der Preisbestimmung können letztlich auch Zielvorgaben zugrunde gelegt werden, die sich am Einsparungspotenzial der Unternehmen orientieren (Produktivitätsabschläge). Die Behörde könne sich offenbar aussuchen, wie sie vorgeht. Jedes dieser Modelle bzw. die unterschiedliche Kombination von zwei Modellen werde jedoch zu einem anderen Ergebnis führen. Die Bedeutung der Unbestimmtheit sei jedenfalls vor dem Hintergrund zu würdigen, dass eine Übertretung der Verordnung verwaltungsstrafrechtlich sanktioniert ist. §23a Abs2 GWG sei wegen eines Verstoßes gegen Art18 B-VG verfassungswidrig.
1.7. Abgrenzung zwischen Netznutzungs- und Netzbereitstellungsentgelt:
Auch das Verhältnis zwischen §23 Abs2 Z1 und §23 Abs4 GWG sei in verfassungsrechtlich bedenklicher Weise unbestimmt. Dem Verordnungsgeber sei durch das Gesetz nicht vorgegeben, ob und in wieweit die Kosten des bereits durchgeführten und vorfinanzierten Ausbaues der Netzebenen 2 und 3 (auch) in das Netznutzungsentgelt oder nur in das Netzbereitstellungsentgelt einzufließen haben. §23 GWG entspreche daher insofern nicht dem verfassungsrechtlichen Bestimmtheitsgebot.
2. Zu den verfassungsrechtlichen Bedenken gegen das GWG wurden folgende Stellungnahmen abgegeben:
2.1. Das Bundeskanzleramt-Verfassungsdienst hält den kompetenzrechtlichen Bedenken Folgendes entgegen:
Wenngleich in jüngerer Zeit gerade die Energieversorgung als prominenter Anwendungsbereich des Preisgesetzes 1992, BGBl. 145, angesehen worden sei (vgl. Kneihs, Preis- und Versorgungssicherungsrecht, in Holoubek/Potacs (Hrsg), Öffentliches Wirtschaftsrecht, Bd 2, 2002, 749), das sich gerade auf eine unbeschränkte Kompetenzdeckungsklausel stütze, so sei darauf Bedacht zu nehmen, dass sich das Gasrecht, anders als das Elektrizitätsrecht, zu einem Gutteil auf den Kompetenztatbestand der "Angelegenheiten des Gewerbes und der Industrie" nach Art10 Abs1 Z8 B-VG stützen könne. Dieser Tatbestand biete jedoch auch in bestimmtem Umfang die Grundlage für preisrechtliche Bestimmungen. Folge man Rill (Grundfragen des österreichischen Preisrechts, ÖZW 1974, 97ff), so könne - in systematischer Fortentwicklung des im Versteinerungszeitpunkt geltenden §51 GewO und vor allem deren §54 - dann, wenn mit dem subjektiven Gewerberecht eine monopolartige Stellung verbunden ist, eine allfällige Ausnutzung dieses Marktvorteils zulasten des Publikums mit Höchst- und Fixpreisbestimmungen unterbunden werden (Rill, aaO, 101). Gerade die Wirkungen des natürlichen Monopols eines Gasnetzes sollten durch die ''23ff GWG unterbunden werden, wie mehrfach aus dessen Materialien hervorgehe. Andere Lenkungsziele, die von dieser speziellen Gefahrenabwehr nicht mehr gedeckt werden könnten, würden damit nicht verfolgt, sodass die Bedenken der antragstellenden Gesellschaft - die die oben geschilderte Ausgangslage unberücksichtigt ließen - nicht geteilt würden.
2.2. Zu den Bedenken betreffend die Ermächtigung von Kollegialbehörden mit richterlichem Einschlag nimmt das BKA-VD wie folgt Stellung:
Abgesehen davon, dass das von der Antragstellerin als Untermauerung ihres Bedenkens zitierte Schrifttum bloß vereinzelt die Frage der Verordnungserlassung durch Kollegialbehörden mit richterlichem Einschlag problematisiere, fänden sich in der jüngeren Standardliteratur durchaus bejahende Stimmen. Grabenwarter fasst dies - unter Hinweis auf verfassungsgerichtliche Rechtsprechung und Pernthaler - wie folgt zusammen (Rz 75 zu Art133 B-VG, in Korinek/Holoubek (Hrsg), Österreichisches Bundesverfassungsrecht):
"Kollegialbehörden mit richterlichem Einschlag sind im Übrigen wie jede Verwaltungsbehörde ermächtigt, Verordnungen nach Art18 Abs2 B-VG zu erlassen. Die Tatsache, dass die Mitglieder der Kollegialbehörde in dieser Funktion wie bei ihrer übrigen Tätigkeit weisungsfrei sind, steht dieser Annahme nicht entgegen".
Die herrschende Lehre gehe ohne Einschränkung davon aus, dass jede Verwaltungsbehörde im formellen Sinn zur Verordnungserlassung berufen sei (vgl. statt vieler Adamovich/Funk/ Holzinger, Österreichisches Staatsrecht, Bd. 2, 1998, Rz 27.025, 27.104;
Öhlinger, Verfassungsrecht, 5. Aufl., 2003, Rz 584; Rill, Rz 78ff zu Art18 B-VG, in Rill/Schäffer (Hrsg), Bundesverfassungsrecht;
Walter/Mayer, aaO, Rz 592, 595). "Art 133 Z4-Behörden" zählten ungeachtet ihres gerichtsähnlichen Charakters zu solchen Verwaltungsbehörden. Es könnte aber etwa auch nicht ohne weiteres argumentiert werden, warum bzw. inwieweit andere weisungsfreie Behörden von der Verordnungserlassung ausgeschlossen werden könnten, sehe man einmal davon ab, dass die Verordnungserlassung durch Selbstverwaltungskörper in Lehre und Rechtsprechung außer Frage stehe. Der Hinweis der antragstellenden Gesellschaft auf Art20 Abs2 B-VG vermöge daher nicht zu überzeugen. Sowohl Art133 Z4 als auch Art20 Abs2 B-VG ließen über die Befugnisse der angesprochenen Behörde insgesamt keine weiteren Aussagen zu, schon gar nicht erscheine die generelle Verordnungsermächtigung des Art18 Abs2 B-VG dadurch berührt oder gar partiell zurückgedrängt.
3. Der Verfassungsgerichtshof hat gegen das GWG und gegen das E-RBG keine verfassungsrechtlichen Bedenken und sieht sich aus folgenden Gründen zur Einleitung eines Gesetzesprüfungsverfahrens nicht veranlasst:
3.1. Zu den kompetenzrechtlichen Bedenken:
3.1.1. Die Regierungsvorlage (66 Blg Sten Prot NR XXI. GP) zum Energieliberalisierungsgesetz, BGBl. I Nr. 121/2000, führt zur Kompetenzgrundlage des Gaswirtschaftsgesetzes aus:
"4.3.1. Zum Gaswirtschaftsgesetz
...
Hinsichtlich der in diesem Gesetz enthaltenen preisrechtlichen Bestimmungen stützen sich die Regelungen auf den Kompetenztatbestand 'Angelegenheiten des Gewerbes' sowie auf den, im ArtI des Preisgesetzes 1992 enthaltenen Sonderkompetenztatbestand.
...
4.3.2. Zur Novelle zum Preisgesetz 1992
Sowohl aus systematischen Gründen als auch aus Gründen der Rechtsklarheit wurden die die elektrische Energie betreffenden preisrechtlichen Bestimmungen in das Elektrizitätswirtschafts- und -organisationsgesetz integriert. Daher ist vom Geltungsbereich des Preisgesetzes 1992, BGBl. Nr. 145, das Erdgas auszunehmen."
3.1.2. Die Verfassungsbestimmung des ArtI Abs1 des Preisgesetzes 1992, BGBl. Nr. 145/1992 lautete:
"Die Erlassung, Aufhebung und Vollziehung von Vorschriften, wie sie im Artikel II dieses Bundesgesetzes enthalten sind, sind auch in den Belangen Bundessache, hinsichtlich derer das Bundes-Verfassungsgesetz in der Fassung von 1929 etwas anderes bestimmt. Die in diesen Vorschriften geregelten Angelegenheiten können unmittelbar von Bundesbehörden versehen werden."
Art II §1 leg. cit. lautete:
"Die Preise für Sachgüter und Leistungen unterliegen diesem Bundesgesetz. Es gilt aber nur insoweit, als nicht besondere bundesgesetzliche Vorschriften bestehen."
Art II §2 leg. cit. regelt die Voraussetzungen für die Bestimmung von Preisen für Sachgüter und Leistungen.
Art II §3 Abs2 leg. cit. lautete:
"Für die Lieferung elektrischer Energie, von Gas und Fernwärme sowie für die damit zusammenhängenden Nebenleistungen kann die Behörde volkswirtschaftlich gerechtfertigte Preise auch dann bestimmen, wenn die Voraussetzungen des §2 nicht vorliegen. §2 ist auf diese Sachgüter nicht anzuwenden."
3.1.3. Mit Art4 des Bundesgesetzes, mit dem die Organisation auf dem Gebiet der Elektrizitätswirtschaft neu geregelt wird (Elektrizitätswirtschafts- und -organisationsgesetz - ElWOG), das Bundesverfassungsgesetz, mit dem die Eigentumsverhältnisse an den Unternehmen der österreichischen Elektrizitätswirtschaft geregelt werden, erlassen wird und das Kartellgesetz 1988 und das Preisgesetz 1992 geändert werden, BGBl. I Nr. 143/1998, wurde das Preisgesetz 1992, BGBl. Nr. 145 wie folgt geändert:
1. (Verfassungsbestimmung) ArtI lautet:
"Artikel I (Verfassungsbestimmung)
(1) Die Erlassung, Aufhebung und Vollziehung von Vorschriften, wie sie im Artikel II des Preisgesetzes 1992, BGBl. Nr. 145, in der Fassung der Z2 bis 6 des Bundesgesetzes, mit dem das Preisgesetz 1992 geändert wird, BGBl. I Nr. 143/1998, enthalten sind, sind auch in den Belangen Bundessache, hinsichtlich derer das B-VG etwas anderes bestimmt. Die in diesen Vorschriften geregelten Angelegenheiten können unmittelbar von Bundesbehörden versehen werden.
(2) Dieser Artikel tritt mit 19. Februar 1999 in Kraft.
(3) Gleichzeitig tritt Artikel I des Preisgesetzes 1992, BGBl. Nr. 145, außer Kraft.
(4) Mit der Vollziehung dieses Artikels ist die Bundesregierung betraut."
2. ArtII §1 lautet:
"§1. Die Preise für Sachgüter und Leistungen, ausgenommen für die Lieferung elektrischer Energie, unterliegen diesem Bundesgesetz. Es gilt aber nur insoweit, als nicht besondere bundesgesetzliche Vorschriften bestehen."
3. ArtII §2 Abs1 lautet:
"(1) Für Sachgüter, für die Lenkungs- oder Bewirtschaftungsmaßnahmen gemäß den jeweils geltenden bundesgesetzlichen Vorschriften getroffen werden, ausgenommen für die Lieferung elektrischer Energie, kann die Behörde für die Dauer dieser Maßnahmen volkswirtschaftlich gerechtfertigte Preise bestimmen. Dies gilt auch für mit solchen Sachgütern zusammenhängende Nebenleistungen."
4. ArtII §3 Abs2 und 3 lauten:
"(2) Für die Lieferung von Gas und Fernwärme sowie für die damit zusammenhängenden Nebenleistungen kann die Behörde volkswirtschaftlich gerechtfertigte Preise auch dann bestimmen, wenn die Voraussetzungen des §2 nicht vorliegen. §2 ist auf diese Sachgüter nicht anzuwenden.
(3) Der Bundesminister für wirtschaftliche Angelegenheiten kann zur Sicherstellung einer volkswirtschaftlich erforderlichen, kostenorientierten und auf eine bestmögliche Kapazitätsauslastung gerichteten Tätigkeit der Gas- und Fernwärmeversorgungsunternehmen durch Verordnung Tarifgrundsätze und Tarifstrukturen festlegen. Dabei ist die wirtschaftliche Nutzung der vorhandenen Energiequellen und ein gesamtwirtschaftlich optimaler Energieeinsatz anzustreben."
Im ArtI §1 ElWOG wurde folgende Verfassungsbestimmung aufgenommen:
"§1. (Verfassungsbestimmung) Die Erlassung, Aufhebung und Vollziehung von Vorschriften, wie sie im §2 Abs1 Z2, in den §§16, 25, 33 bis 36, 38, 47 bis 50, 52 bis 57, 62 bis 65, 66 Abs2 bis 6, 69, 70 Abs1 und 71 Abs1, 2 und 4 enthalten sind, sind auch in den Belangen Bundessache, hinsichtlich derer das Bundes-Verfassungsgesetz etwas anderes bestimmt. Die in diesen Vorschriften geregelten Angelegenheiten können unmittelbar von Bundesbehörden versehen werden."
3.1.4. Mit Art5 des Energieliberalisierungsgesetzes, BGBl. I Nr. 121/2000 wurde das Preisgesetz 1992, BGBl. Nr. 145, mit Wirksamkeit vom 10. August 2000 wie folgt geändert:
1. ArtII §1 lautet:
"§1. Die Preise für Sachgüter und Leistungen, ausgenommen für die Lieferung elektrischer Energie und Erdgas, unterliegen diesem Bundesgesetz. Es gilt aber nur insoweit, als nicht besondere bundesgesetzliche Vorschriften bestehen."
2. ArtII §2 Abs1 lautet:
"(1) Für Sachgüter, für die Lenkungs- oder Bewirtschaftungsmaßnahmen gemäß den jeweils geltenden bundesgesetzlichen Vorschriften getroffen werden, ausgenommen für die Lieferung elektrischer Energie und Erdgas, kann die Behörde für die Dauer dieser Maßnahmen volkswirtschaftlich gerechtfertigte Preise bestimmen. Dies gilt auch für mit solchen Sachgütern zusammenhängende Nebenleistungen."
Im Gaswirtschaftsgesetz, BGBl. I Nr. 121/2000, wurde eine dem §1 ElWOG entsprechende Kompetenzklausel nicht aufgenommen.
Es ist daher zu untersuchen, ob und in welcher Kompetenzbestimmung der Bundesverfassung die Preisbestimmungsvorschriften der §§23 bis 23e GWG ihre Deckung finden, nachdem die Kompetenz zur Festlegung der Preise für die Lieferung von Erdgas aus der Sonderkompetenzbestimmung des ArtII des PreisG herausgenommen wurde. Diese Bestimmungen finden aus folgenden Gründen ihre kompetenzrechtliche Deckung im Art10 Abs1 Z8 B-VG (Angelegenheiten des Gewerbes und der Industrie), und zwar ungeachtet der seinerzeitigen Sonderkompetenzbestimmungen des PreisG:
Nach der als "Versteinerungstheorie" bezeichneten ständigen Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofes ist der Kompetenztatbestand "Angelegenheiten des Gewerbes" (Art10 Abs1 Z8 B-VG) in dem Sinn zu verstehen, der ihm nach dem Stand und der Systematik der Rechtsordnung zum Zeitpunkt seines In-Kraft-Tretens, das war der 1. Oktober 1925, zukam. Neue Regelungen können sich auf einen Kompetenztatbestand nur insoweit stützen, als sie ihrem Inhalt nach dem betreffenden Rechtsgebiet, wie es durch die im Zeitpunkt des In-Kraft-Tretens der Kompetenzartikel bestehenden Regelungen bestimmt ist, systematisch zugehören (VfSlg. 7074/1973, 10.831/1986, 12.996/1992, 14.187/1995 und 17.000/2003, jeweils mit Hinweisen auf die Vorjudikatur).
Zum Zeitpunkt des Inkrafttretens der Kompetenzartikel sah die Gewerbeordnung 1859 idF RGBl. Nr. 26/1907 im §51 für den Kleinverkauf von Artikeln, die zu den notwendigsten Bedürfnissen des täglichen Unterhaltes gehören, dann für die Rauchfangkehrer-, Kanalräumer-, Abdecker-, Transport- und Platzdienstgewerbe die Festsetzung von Maximaltarifen vor. Ferner bot auch §54 GewO eine Grundlage für preisrechtliche Regelungen im Rahmen der gewerbepolizeilichen Vorschriften, mit denen den Konzessionswerbern aufgetragen wurde, der Verleihungsbehörde einen Tarif zur Genehmigung vorzulegen (vgl. zB §4 Abs2 der Verordnung RGBl. Nr. 49/1885: Gebührentarif für Pfandleiher, §6 Abs1 der Verordnung BGBl. Nr. 1/1922: Richtlinien für die Höhe des Entgelts für die Versteigerung beweglicher Sachen und §3 Abs1 der Verordnung BGBl. Nr. 95/1922: Tarif über die Höhe der Vergütungen für Theaterkartenbüros). Ferner sah die GewO im §21e Abs1 die Verpflichtung vor, bei der Bewerbung um die Konzession für die Ausübung des Dienst- und Stellenvermittlungsgewerbes die Bedingungen der beanspruchten Gebühren in der der Konzessionsbehörde zur Genehmigung vorzulegenden Geschäftsordnung genau festzusetzen. Schließlich enthielt §21g Abs2 GewO eine Verordnungsermächtigung, für Leichenbestattungsunternehmen nähere Bestimmungen über den vom Konzessionswerber vorzulegenden Gebührentarif, welcher der Genehmigung der Gewerbebehörde bedarf, zu erlassen. §3 Abs2 der Verordnung RGBl. Nr. 183/1907 verpflichtete den Bewerber um die Konzession zum Betrieb einer Leichenbestattungsunternehmung, gleichzeitig mit dem Konzessionsgesuch einen genauen, detaillierten Gebührentarif zur Genehmigung vorzulegen.
Mit diesen im Versteinerungszeitpunkt vorgefundenen gewerbepolizeilichen Regelungen, einschließlich der Genehmigung eines Gebührentarifs sollte Missständen begegnet werden, die mit der Ausübung bestimmter Gewerbe ihrer Eigenart wegen verbunden sind:
Erhält der Gewerbeinhaber mit der Verleihung einer Konzession eine marktbeherrschende Stellung, so soll mit den gewerbepolizeilichen Regelungen eine allfällige Ausnützung dieses Marktvorteils zu Lasten der Kunden unterbunden werden.
Die Ausübung der Tätigkeit eines Fernleitungsunternehmens oder eines Verteilerunternehmens bedarf gemäß §12 GWG idF der GWG-Novelle 2002, BGBl. I Nr. 148/2002, einer Genehmigung der Energie-Control Kommission. Im §4 GWG werden den Netzbetreibern folgende gemeinwirtschaftliche Verpflichtungen auferlegt:
1. Die Gleichbehandlung aller Kunden eines Netzes bei gleicher Charakteristik der Transportleistung;
2. der Abschluss von privatrechtlichen Verträgen mit Endverbrauchern über den Anschluss an ihre Erdgasleitungsanlagen (Allgemeine Anschlusspflicht);
3. die Erreichung der im §3 angeführten Ziele
Gemäß §17 GWG hat der Netzbetreiber, an dessen Netz die Kundenanlage, für die Netzzugang begehrt wird, angeschlossen ist, dem Netzzugangsberechtigten (Kunden) Netzzugang zu den allgemeinen Bedingungen und den gesetzlich bestimmten Preisen zu gewähren. Die für den Kunden bisher im Leitungsnetz verwendete Leitungskapazität steht dem Kunden auch im Falle eines Lieferantenwechsels zur Verfügung. Den Netzbetreibern ist es gemäß §18 GWG untersagt, jene Personen, die ihre Anlagen nutzen oder zu nutzen beabsichtigen oder bestimmte Kategorien dieser Personen, insbesondere zugunsten ihrer verbundenen Unternehmen, diskriminierend zu behandeln.
Obwohl im Gefolge der Erdgasbinnenmarktrichtlinie der Markt hinsichtlich der Lieferung von Erdgas liberalisiert wurde - der Kunde kann den Erdgaslieferanten frei wählen - wurde der Betrieb von Verteilernetzen weitgehend reguliert, um sicherzustellen, dass der Kunde, der einen Gaslieferanten wählt, der mit dem Netzbetreiber in keinem wirtschaftlichen Zusammenhang steht, genauso behandelt wird, wie jener Kunde, der Gas von einem dem Netzbetreiber wirtschaftlich nahe stehenden Lieferanten bezieht. Diese Regulierung erfordert aber als notwendige Maßnahmen auch Preisregelungen. Die preisrechtlichen Bestimmungen des GWG halten sich daher im Rahmen des Kompetenztatbestandes des Art10 Abs1 Z8 B-VG (Angelegenheiten des Gewerbes und der Industrie).
Die vorgetragenen kompetenzrechtlichen Bedenken treffen daher nicht zu.
3.2. Zur Festsetzung der Tarife in Verordnungsform:
§23a Abs1 GWG sieht für die Bestimmung des Netznutzungsentgelts ausschließlich die Verordnungsform vor. Gemäß §23a Abs8 GWG können für das Entgelt für Messleistungen durch Verordnung der Energie-Control Kommission Höchstpreise bestimmt werden. Für die Festsetzung des Netzbereitstellungsentgelts ist eine ausdrückliche Verordnungsermächtigung im §23 Abs4 GWG nicht enthalten. Zur Frage der Zulässigkeit der Festsetzung von Systemnutzungstarifen in Verordnungsform wird auf die Ausführungen des Verfassungsgerichtshofs im Punkt 8.2.1. des Erkenntnisses vom 11. Oktober 2005, V133/03 verwiesen. Im Hinblick auf Art18 Abs2 B-VG bedarf es schließlich zur Erlassung von Verordnungen keiner ausdrücklichen Ermächtigung.
3.3. Zur Erlassung von Verordnungen durch Kollegialbehörden mit richterlichem Einschlag:
Im vorliegenden Fall kann die Beantwortung der Frage dahingestellt bleiben, ob es die Bundesverfassung dem einfachen Gesetzgeber verwehrt, die Festsetzung der Tarife in Verordnungsform durch die Energie-Control Kommission und damit die Erlassung einer Verordnung durch eine Kollegialbehörde mit richterlichem Einschlag vorzusehen. Denn die Zuweisung der Aufgabe der Bestimmung von Tarifen durch Verordnung (§§23a und 23d GWG) erfolgte durch die Verfassungsbestimmung des §16 Abs1 Z13 des Energie-Regulierungsbehördengesetzes, BGBl. I Nr. 121/2000 idF der GWG-Novelle 2002, BGBl. I Nr. 148/2002.
Die vorgebrachten Bedenken treffen daher nicht zu.
3.4. Zur Ermächtigung zur Regelung für das Netzbereitstellungsentgelt und der Höchstpreise für Messleistungen:
Die antragstellende Gesellschaft behauptet, die Ermächtigung des §16 Abs1 Z13 E-RBG beziehe sich nur auf das Netznutzungsentgelt und nicht auch auf die Bestimmung des Netzbereitstellungsentgelts und der Höchstpreise für Messleistungen.
§16 Abs1 Z13 E-RBG lautet:
"Der Energie-Control Kommission sind folgende Aufgaben zugewiesen: 13. die Bestimmung von Tarifen (§§23a und 23d GWG)"
Es trifft zwar zu, dass gemäß §23a Abs1 GWG das Netznutzungsentgelt unter Zugrundelegung eines Tarifes zu ermitteln ist, der von der Energie-Control-Kommission durch Verordnung zu bestimmen ist (Netznutzungstarif), während §23 Abs3 (Entgelt für Messleistungen) und Abs4 (Netzbereitstellungsentgelt) den Begriff Tarif nicht verwenden. Jedoch ergibt sich aus §23d Abs1, wonach die für die Netznutzung geltenden Festpreise (Netznutzungstarife) (§§23 bis 23c) und sonstigen Tarife von Amts wegen oder auf Antrag bestimmt werden können, dass auch die Höchstpreise für Messleistungen und das Netzbereitstellungsentgelt unter die "sonstigen Tarife" im Sinne des §23d - auf den §16 Abs1 Z13 E-RBG verweist - fallen.
Die Zuweisung der Aufgaben der Bestimmung der Höchstpreise für Messleistungen und des Netzbereitstellungsentgelts sind durch die Verfassungsbestimmung des §16 Abs1 Z13 E-RBG gedeckt. Die vorgebrachten Bedenken treffen daher nicht zu.
3.5. Zur Zusammenfassung von Netzen verschiedener Betreiber in ein Tarifbildungsschema:
Wie bereits unter Punkt II. 2. angeführt, ist der Antrag auf Aufhebung des §4 Abs1 lita GSNT-VO nicht zulässig. Die gesetzlichen Grundlagen, nämlich die §§23b und 23c GWG sind daher im vorliegenden Verfahren nicht präjudiziell. Auf die vorgebrachten Bedenken war daher nicht einzugehen.
3.6. Vorgaben für die Tariffestsetzung:
Dem Vorbringen, §23a Abs2 GWG sei zu unbestimmt, ist die Judikatur zur im Wesentlichen gleich lautenden Bestimmung des §25 Abs2 ElWOG entgegenzuhalten (vgl. die Ausführungen des Verfassungsgerichtshofs im Punkt I.1.2. des Erkenntnisses VfSlg. 17.348/2004).
3.7. Abgrenzung zwischen Netznutzungs- und Netzbereitstellungsentgelt:
Die antragstellende Gesellschaft behauptet, auch das Verhältnis zwischen §23 Abs2 Z1 und §23 Abs4 GWG sei in verfassungsrechtlich bedenklicher Weise unbestimmt. Dem Verordnungsgeber sei durch das Gesetz nicht vorgegeben, ob und inwieweit die Kosten des bereits durchgeführten und vorfinanzierten Ausbaues der Netzebenen 2 und 3 (auch) in das Netznutzungsentgelt oder nur in das Netzbereitstellungsentgelt einzufließen haben. §23 GWG entspreche daher insofern nicht dem verfassungsrechtlichen Bestimmtheitsgebot.
Das BKA-VD hält diesem Vorbringen entgegen:
"Netznutzungsentgelt einerseits und Netzbereitstellungsentgelt andererseits haben jeweils einen anderen Ansatzpunkt für die Abdeckung der Kosten eines Neuanschlusses an ein Netz sowie den damit verbundenen Anteil der Kosten des Netzes an sich. Können die auf einen Netzanschluss entfallenden Herstellungskosten 'nach dem Verursacherprinzip und der einfachen Administration' klar eruiert werden, so sind sie einmalig in Rechnung zu stellen; ist die Zuordnung nicht in dieser Weise möglich, etwa weil ein seit langem bestehendes Netz laufend erweitert wird, so fließen derartige Kosten aus in der Natur der Sache gelegenen Gründen in das allgemeine Netznutzungsentgelt ein."
In Übereinstimmung mit der Stellungnahme des BKA-VD kommt der Verfassungsgerichtshof zu dem Ergebnis, dass §23 GWG einer verfassungskonformen Interpretation zugänglich ist. Die vorgebrachten Bedenken gegen §23 GWG im Hinblick auf das Bestimmtheitsgebot treffen daher nicht zu. Denn diese Bestimmung verlangt die Berücksichtigung von Kosten im einmaligen Netzbereitstellungsentgelt, wenn die auf einen Netzanschluss entfallenden Herstellungskosten nach dem Verursacherprinzip mit vertretbarem Aufwand klar zugeordnet werden können; ist eine solche Zuordnung der Kosten nicht möglich, sind sie im allgemeinen Netznutzungsentgelt zu berücksichtigen.
IV. Der Verfassungsgerichtshof hat über den Verordnungsprüfungsantrag erwogen:
1. Zu §5 GSNT-VO:
1.1. Zum Vorbringen, die E-CK habe die gesetzliche Ermächtigung überschritten:
Die antragstellende Gesellschaft bringt - wie bereits zu §23d GWG - vor, dass die Festlegung des Entgelts für Messleistungen und das Netzbereitstellungsentgelt in den §§23ff keine Deckung fänden. Im §23d GWG sei nur eine Verordnungsermächtigung zur Regelung der Netznutzungstarife enthalten. Diesbezüglich wird auf die Ausführungen im Punkt III.3.4. verwiesen, dass auch die Höchstpreise für Messleistungen und das Netzbereitstellungsentgelt unter die "sonstigen Tarife" im Sinne des §23d - auf den §16 Abs1 Z13 E-RBG verweist - fallen.
1.2. Zum Verhältnis zwischen §23 Abs2 Z1 und §23 Abs4 GWG:
Die antragstellende Gesellschaft bringt weiters vor, dass das GWG bei der Abgrenzung des Netznutzungs- und Netzbereitstellungsentgelts in verfassungswidriger Weise unbestimmt sei. Diesbezüglich wird auf die Ausführungen im Abschnitt III Punkt 3.7. verwiesen.
1.3. Zur Behauptung der gesetzwidrigen Festsetzung des Netzbereitstellungsentgelts:
Die antragstellende Gesellschaft bringt vor, dass das Netzbereitstellungsentgelt in der Stammfassung der GSNT-VO für den Bereich Niederösterreich sowohl für die Netzebene 2 als auch für die Netzebene 3 mit 0,- € festgesetzt worden und auch durch die Novelle zur GSNT-VO unverändert geblieben sei. Die antragstellende Gesellschaft hätte zwar vor der Erst-Tarifierung im Schreiben an die E-CG vom 27. August 2002 im Zusammenhang mit der Übermittlung eines Tarifierungsvorschlages an die E-CG festgehalten, dass nach dem Gesetz mit dem Netznutzungstarif auch die Kosten für den Ausbau des Netzsystems generell abgegolten würden und diese daher in den Tarifansätzen für das Netznutzungsentgelt enthalten seien. Dies sei unter der Stammfassung der GSNT-VO auch der Fall gewesen. Im Hinblick auf die erhebliche Absenkung des Netznutzungstarifs durch die Novelle zur GSNT-VO sei eine Tarifierung des Netzbereitstellungsentgelts mit 0,- € jedoch nicht mehr rechtfertigbar, da die zur Ermöglichung eines Anschlusses entstandenen Kosten für den durchgeführten und vorfinanzierten Ausbau der Netzebenen 2 und 3 nunmehr offenbar weder im Netzbereitstellungsentgelt noch im Netznutzungsentgelt in gesetzeskonformer Höhe berücksichtigt würden. Im Rahmen des nunmehrigen "Ermittlungsverfahrens", das zur Novelle geführt habe, sei demnach auch keine Erklärung über die mangelnde Erforderlichkeit eines Netzbereitstellungsentgelts abgegeben worden. Die Festlegung sei daher nunmehr ohne jede Basis.
Diesem Vorbringen entgegnet die E-CK, die antragstellende Gesellschaft sei im Rahmen der Novellierung der GSNT-VO gemäß §23d Abs1 GWG gehört worden. Sie hätte im Rahmen dieser Anhörung mehrmals die Möglichkeit gehabt, die Bestimmung eines entsprechenden Netzbereitstellungsentgelts durch Verordnung anzuregen. Sie hätte auch Argumente darlegen können, weshalb von der im Schreiben vom 27. August 2002 dargelegten Argumentation abgegangen werde. Gerade für solche Fälle sei das Anhörungsrecht vorgesehen. Die antragstellende Gesellschaft habe jedoch weder diesbezügliche Anregungen vorgenommen, noch auf den nun vorgebrachten Umstand im Rahmen des Ermittlungsverfahrens hingewiesen. Außerdem weist die E-CK darauf hin, dass die verordnungserlassende Behörde auf dem Standpunkt steht, dass das Netzbereitstellungsentgelt durch die sonstigen verordneten Tarife bereits abgegolten ist. Dieser Standpunkt sei auch nach Erlassung der Novelle noch aufrecht. Das Fehlen der Festsetzung eines Netzbereitstellungsentgelts sei somit vor dem Hintergrund des Gesamtkostenabdeckungscharakters der Systemnutzungstarife zu sehen.
Der Verfassungsgerichtshof hat dazu erwogen: Wie bereits unter Punkt III.3.7. dargestellt wurde, sind die auf einen Netzanschluss entfallenden Herstellungskosten, wenn sie "nach dem Verursacherprinzip und der einfachen Administration" klar eruiert werden, einmalig in Rechnung zu stellen; wenn die Zuordnung nicht in dieser Weise möglich ist, etwa weil ein seit langem bestehendes Netz laufend erweitert wird, so fließen derartige Kosten in das Netznutzungsentgelt ein.
Mit den allgemeinen Behauptungen, infolge Senkung der Netznutzungstarife sei ein Netzbereitstellungsentgelt in der Höhe von 0,- € nicht mehr zu rechtfertigen, vermag die antragstellende Gesellschaft die Gesetzwidrigkeit der Festsetzung des Netzbereitstellungsentgelts nicht darzutun. Es hätte vielmehr entsprechender Darlegungen bedurft, welche auf einen Netzanschluss entfallenden Herstellungskosten eindeutig zuordenbar sind und daher einmalig in Rechnung gestellt werden können. Die antragstellende Gesellschaft hat nicht durch eine konkrete Rechnung über vergangene Kosten dargelegt, welche Kosten früherer Investitionen nach Herabsetzung des Systemnutzungsentgelts nicht abgedeckt wurden.
2. Zu §6 GSNT-VO:
2.1. Die Behauptung der antragstellenden Gesellschaft, §6 Abs1 bis 5, §6 Abs6 Z1 litc, die Festsetzung des Betrages von € 0,-
im §6 Abs6 Z2 litc, §6 Abs6 Z3 litc, die Festsetzung des Betrages von € 0,- im §6 Abs6 Z4 litc GSNT-VO (Netznutzungsentgelt - 3. Eventualanträge zu c), d), e) und f)) seien gesetzwidrig, stützt sich auf folgendes Vorbringen:
2.1.1. Die Ermittlung der Entscheidungsgrundlagen der Behörde seien unbekannt und unbestimmt:
Die fehlende Grundsatz-VO in Verbindung mit einer seitens der Behörde offenbar institutionalisierten Geheimhaltungspraxis habe sich in concreto für die Antragstellerin auch gravierend negativ ausgewirkt: Es sei der Antragstellerin bis dato unbekannt, von welchem Kostenbegriff die E-CK bzw. die Gutachter B und C ausgegangen sind und welche der in §23a Abs2 GWG genannten drei Prinzipien bei der Bestimmung des Netznutzungstarifs angewandt wurden. Trotz mehrmaliger Antragstellung sei dies seitens der Behörde niemals offen gelegt worden, der Antragstellerin sei überdies eine Einsicht in jenen allgemeinen Teil des von der Behörde herangezogenen Gutachtens B/C, in dem derartige Festlegungen zu vermuten wären, nachhaltig verweigert worden. Sowohl mit Schreiben vom 10. März 2003, vom 15. April 2003 und 28. April 2003 als auch im Rahmen der Akteneinsicht vor Ort habe die Antragstellerin die Vorlage auch des allgemeinen Teils des Gutachtens begehrt, ohne diesen jemals zur Verfügung gestellt bekommen zu haben.
Dieses Verhalten könne wohl nur aus der - gleichermaßen rechtswidrigen - Vorgangsweise in anderer Hinsicht erklärt werden:
Die Behörde stütze sich nämlich auf ein Gutachten, das nicht von ihr, sondern vom Bundesminister für Wirtschaft und Arbeit beauftragt worden sei und, was bedeutsamer sei, offenbar aus einer Zeit vor dem Inkrafttreten der gesetzlichen Bestimmungen stamme, auf Grund derer die Behörde, freilich gestützt auf das Gutachten, die Tarife festgesetzt habe. Die exakten Tatsachen und genauen Umstände entzögen sich der Kenntnis der Antragstellerin. Das Gutachten B/C sei stets nur auszugsweise und erst auf mehrfache Nachforderung am 17. April 2003 in einer nicht unterschriebenen Fassung vorgelegt worden. Der allgemeine Teil des Gutachtens, auf den in den der Antragstellerin offen gelegten Passagen verwiesen werde, sei niemals übermittelt worden. Ohne dies genau beurteilen zu können, scheine es, dass offenbar auch mehrere Fassungen des Gutachtens B/C vorhanden seien, werde doch in den der Antragstellerin offen gelegten Teilen der Verordnungsakten mehrfach vom "damaligen Ermittlungsstand" der Gutachter gesprochen (vgl. den mit 2.4.2003 datierten Entwurf der Erläuterungen), was nahe lege, dass es auch einen aktuellen Stand des Gutachtens gebe. Auch die letztlich mit Authentizitätsbestätigung von Univ. Prof. Dr. B versehene, am 17. April 2003 übermittelte Fassung des EVN-spezifischen Teils des Gutachtens stimme zwar mit der zuvor (so zB mit e-mail vom 19.9.2002 und Schreiben vom 11.2.2003) an die Antragstellerin übermittelten überein, sei jedoch nicht datiert.
Im gesamten Verfahren habe die Behörde die Gutachter mit den Einwänden der Antragstellerin nicht mehr befasst, geschweige denn ihr die Möglichkeit eingeräumt, Fragen an die Sachverständigen zu stellen, wie dies etwa im AVG selbstverständlich wäre (§43 Abs3 AVG).
Auch der entsprechende genaue Gutachtensauftrag sei der Antragstellerin nicht zugänglich gemacht worden.
2.1.2. Verletzung in subjektiven Verfahrensrechten:
Die Einhaltung der gesetzlichen Verfahrensvorschriften und die Einhaltung eines gehörigen Verfahrens der Verordnungserlassung bildeten eine tatbestandliche Bedingung der Rechtmäßigkeit der Verordnung. Auch in der Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofes werde der genauen Einhaltung der Verfahrensvorschriften besondere Bedeutung zugemessen (VfSlg. 8280/1978, 8330/1978). Auf Grund dieser besonderen Bedeutung bewirkten Verfahrensfehler, insbesondere bei Erarbeitung der Entscheidungsgrundlagen, ungeachtet deren Auswirkung auf die Entscheidung die Rechtswidrigkeit der Verordnung:
Gemäß §23d Abs1 GWG habe die E-CK vor jeder Preisbestimmung ein der Begutachtung durch den Erdgasbeirat vorgelagertes Ermittlungsverfahren durchzuführen, in dem die Partei zu hören ist.
Ungeachtet des Umstandes, dass das AVG auf das Verordnungserlassungsverfahren nicht unmittelbar anzuwenden ist, werde durch §23d Abs1 GWG der Behörde die Durchführung eines Ermittlungsverfahrens unter Wahrung des Parteiengehörs aufgetragen. In systematischer Interpretation könne dies nur bedeuten, dass der Gesetzgeber ein den Grundsätzen des Ermittlungsverfahrens des AVG entsprechendes Verfahren unter Beachtung des Parteiengehörs angeordnet habe. Dies gelte umso mehr in Hinblick auf §20 Abs1 E-RBG, nach dem die E-CK, sofern das GWG nichts anderes bestimme, das AVG anzuwenden habe.
Zu den Rechten einer Partei im Ermittlungsverfahren nach AVG zählten folgende subjektive Rechte:
Gegen diese im gegenständlichen Verfahren durch die Anordnung des §23d Abs1 GWG geltenden Grundsätze habe die Behörde verstoßen:
Erstens seien die Sachverständigen B und C, die für die Ermittlung des Sachverhalts durch die Behörde maßgeblich gewesen seien, weder in das Verfahren zur Erst-Tarifierung noch in das nachfolgende Ermittlungsverfahren einbezogen worden. Sie hätten außerhalb des Verfahrens und überdies für eine andere Behörde als die verordnungserlassende ein Gutachten erstellt, das von der E-CK ohne weiteres dem Verfahren zur Erst-Tarifierung und auch dem nachfolgenden Ermittlungsverfahren zugrunde gelegt worden sei.
Zweitens sei seitens der Behörde nie genau festgelegt worden, ob und inwieweit die Gutachter B und C tatsächlich als Sachverständige im Verfahren herangezogen wurden oder ob der Sachverhalt durch "Sachverständige" der E-CG beurteilt wurde, sodass der Antragsstellerin indirekt das Recht auf Ablehnung nicht-amtlicher Sachverständiger genommen worden sei.
Schließlich sei durch die Gestaltung des Verfahrens der Antragstellerin das Recht genommen worden, Fragen an den oder die Sachverständigen zu stellen.
Ganz generell sei auch die Frist zwischen Kundmachung der GWG-Novelle 2002 bis zur Erlassung der GSNT-VO viel zu kurz für ein rechtsstaatliches, den Vorschriften des GWG entsprechendes Verfahren gewesen. Bei Erlassung der Stammfassung der GSNT-VO habe die Behörde aber auch gegen §23d GWG verstoßen, in dem vorgeschrieben ist, dass die Partei im Ermittlungsverfahren zu hören ist. Diese Verfahrensmängel wirkten auch in der in novellierter Fassung geltenden GSNT-VO fort, weil die verordnungserlassende Behörde weiterhin auf dem Verfahrensstand bei Erst-Tarifierung aufsetze und nicht etwa eine Neuerlassung der Verordnung vorgenommen worden sei. Die unangemessene Kürze der von der E-CG gesetzten Fristen zur Stellungnahme zu Verfahrensergebnissen bzw. Entwürfen der Stammfassung der GSNT-VO bewirke auch die Rechtswidrigkeit der GSNT-VO in der geltenden Fassung.
Im Hinblick auf das Ermittlungsverfahren sei weiters zu bemängeln, dass der Antragstellerin weder der verfahrenseinleitende Beschluss der E-CK vom 25. September 2002 noch die Begründung der von der E-CK in den Sitzungen vom 11. Dezember 2002, 21. Jänner 2003 und 10. Februar 2003 gefassten Beschlüsse bzw. getroffenen Verfügungen übermittelt worden sei; die Antragstellerin habe daher nicht überprüfen können, ob der Prüfungsbeschluss der E-CK in Übereinstimmung mit den gesetzlichen Vorschriften stehe, und ob sich die Erhebungen der E-CG im Rahmen des von der E-CK erteilten Auftrages bewegen bzw. diese Aufträge gesetzlich gedeckt seien.
Weiters sei der Antragstellerin keine Möglichkeit zur Stellungnahme zum Ergebnis der gemäß §23d Abs2 GWG durchgeführten Begutachtung durch den Erdgasbeirat eingeräumt worden. Auch insofern sei dem der Antragstellerin zustehenden Parteigehör nicht Genüge getan worden.
2.1.3. Zur behaupteten Verletzung in den aus Art6 EMRK erfließenden Rechten:
Überdies sei die Antragstellerin in ihren aus Art6 Abs1 EMRK fließenden Rechten verletzt worden, da vor Erlassung der GSNT-VO keine mündliche Verhandlung durchgeführt worden sei. Hier zeige sich die Wahl der Rechtsform der Verordnung in einer weiteren problematischen Facette: Es würden mit der Verordnung individuell-konkrete Entscheidungen getroffen, die schon deshalb in verfassungswidriger Weise Art6 EMRK verletzten, weil ein Verordnungserlassungsverfahren den Verfahrensgarantien des Art6 EMRK nicht entspreche.
Die Beziehungen der Antragsstellerin zu ihren Kunden beruhten auf Privatrecht und seien Gegenstand vertraglicher Regelung. Die verordnungsmäßige Vorschreibung von Tarifen greife gravierend in die Privatautonomie der Antragstellerin, und zwar in den Kernbereich von "civil rights" ein, da sie vorschreibe, wie die essentialia negotii bestimmter Verträge zu gestalten sind. So habe auch der Verfassungsgerichtshof etwa die behördliche Festlegung eines Pachtzinses für Kleingärten als diesem Kernbereich zugehörend gewertet (VfSlg. 12.003/1989).
Gemäß Art6 Abs1 EMRK hat jedermann Anspruch darauf, dass seine Sache in billiger Weise öffentlich von einem unabhängigen und unparteiischen, auf Gesetz beruhenden Gericht gehört wird, das über zivilrechtliche Ansprüche und Verpflichtungen zu entscheiden hat. Der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte (EGMR) habe den österreichischen Vorbehalt zu Art6 EMRK im Fall Eisenstecken (EGMR 3.10.2000, Z29.477/95 Rz 21 ff = ÖJZ 2001/7) ausdrücklich als ungültig qualifiziert. Der Verfassungsgerichtshof sei dem EGMR in seiner Qualifikation des österreichischen Vorbehalts gefolgt (VfSlg. 16.402/2001, 16.704/2002). Die Ungültigkeit des österreichischen Vorbehalts zu Art6 Abs1 EMRK habe zur Folge, dass in Verwaltungsverfahren, in denen über Kernbereiche von "civil rights" abgesprochen wird, eine (volks-) öffentliche Verhandlung durchzuführen ist.
Zwar sei die Antragstellerin der Auffassung, dass angesichts der in der Verhandlung zu erörternden Fragen die Öffentlichkeit auszuschließen wäre; dies ändere jedoch nichts daran, dass die E-CK vor Erlassung der GSNT-VO keinerlei mündliche Verhandlung durchgeführt habe. Auch entspreche die von der E-CK zur GSNT-VO-Novelle durchgeführte "Anhörung" der Antragstellerin in keiner Weise dem Standard einer mündlichen Verhandlung iSd Art6 Abs1 EMRK, weil eine Teilnahme der Öffentlichkeit gesetzlich nicht vorgesehen sei. Somit habe die E-CK dadurch, dass sie ursprünglich überhaupt keine mündliche Verhandlung vor Erlassung der GSNT-VO durchgeführt habe und zur Novellierung keine dem Standard des Art6 EMRK entsprechende Verhandlung geführt habe, die Antragstellerin in ihrem aus Art6 Abs1 EMRK erfließenden Recht verletzt.
2.1.4. Zum Vorwurf, die Baukostenzuschüsse seien nicht berücksichtigt worden:
Nach den Erläuterungen zum Entwurf der GSNT-VO-Novelle vom 2. April 2003 gehe die E-CK offenbar davon aus, dass die Antragstellerin eine Art spezielle Beweislast hinsichtlich des Zweckes und der Rahmenbedingungen der von EVN-eigenen Kraftwerken geleisteten Zuschüsse zu den Kosten des Netzausbaus träfe, da - wie die Erläuterungen festhielten - wegen des Grundsatzes der "Gleichbehandlung" aller Netznutzer bei Feststellung einer besonderen Behandlung ein "hoher Maßstab" anzulegen sei, weshalb die Systemnutzungstarife der EVN-eigenen Kraftwerke in gleicher Weise wie bei anderen Netznutzern anzuwenden seien (Erläuterungen zum Entwurf der GSNT-VO-Novelle vom 2.4.2003, §6 Abs6 Z1 und Z3 litc ["Bereich Niederösterreich"], letzter Satz).
Die Antragstellerin habe mehrfach entsprechende Angaben über die betreffenden Baukostenzuschüsse gemacht, hätte jedoch diese nur insofern nicht weiter belegen können, als sie nicht mehr zur Aufbewahrung entsprechender Bücher aus dem relevanten Zeitraum verpflichtet war und diese auch tatsächlich nicht mehr aufbewahrt hätte. Der diesbezüglich vorgebrachte Sachverhalt sei jedoch durchaus plausibel dargelegt worden.
Nach dem Gesetz wäre die E-CK hingegen verpflichtet, von Amts wegen die entsprechenden Entscheidungsgrundlagen zu erheben und zusätzlich das Vorbringen der Antragstellerin und die vorgelegten Beweise entsprechend zu würdigen. Es hätten seitens der E-CK keine Tatsachen festgestellt werden können, die die Angaben der Antragstellerin unglaubwürdig erscheinen hätten lassen. Der bloße Hinweis auf die Gleichbehandlung aller Netznutzer und das sich daraus ergebende Anlegen eines "hohen Maßstabes" sei nicht geeignet, die Glaubwürdigkeit der Angaben der Antragstellerin zu widerlegen, insbesondere als keinerlei Anstrengungen zur amtswegigen Sachverhaltsermittlung im Hinblick auf diese Baukostenzuschüsse unternommen worden seien.
Auch darin liege eine weitere Verletzung von subjektiven Verfahrensrechten der Antragstellerin. Das leichtfertige Abtun der Einwände der Antragstellerin stelle auch Willkür dar.
2.1.5. Zum Vorwurf unzureichender Ermittlung der Entscheidungsgrundlagen und weiterer Verletzung von Verfahrensvorschriften:
Die E-CK habe sich vor Erlassung der Stammfassung der GSNT-VO in keiner Weise damit auseinandergesetzt, inwieweit das Gutachten B/C in Übereinstimmung mit den gesetzlichen Vorgaben steht, und habe die Gutachter auch nicht mit der neuen Rechtslage gemäß der GWG-Novelle 2002 konfrontiert.
Die Behörde scheine den Kostenbegriff und weitere gemäß §23a Abs2 GWG anwendbare Prinzipien bei der Bestimmung des Netznutzungstarifs von Fall zu Fall je nach Belieben gewählt zu haben. Insbesondere die konsequente Verschleierung und Nichtoffenlegung der für die nunmehrige Antragstellerin ganz wesentlichen Annahmen mache deutlich, dass das Tariffestsetzungsverfahren abseits von rechtsstaatlichen Grundsätzen abgeführt worden sei.
Die E-CK habe sich insbesondere zur Frage der Baukostenzuschüsse für Kraftwerke mit den Argumenten und Anbringen der Antragstellerin inhaltlich nicht auseinandergesetzt, und sich ihrer Pflicht zur Beweiswürdigung und amtswegigen Ermittlung des Sachverhalts unter Verwendung allgemeiner Sätze wie beispielsweise, dass die "Anlegung eines hohen Maßstabes" geboten sei, entzogen.
Das Gutachten B/C verwende bei der Berechnung der Finanzierungskosten die WACC ("Weighted Average Cost of Capital")-Methode.
Die Gutachter B/C und auch die verordnungserlassende Behörde hätten bei Berechnung des WACC eine Marktrisikoprämie von nur 2,5% und ein unverschuldetes Beta von lediglich 0,15 angenommen, wohingegen nach Ansicht der Antragstellerin insbesondere auch im Hinblick auf internationale Vergleichsgrößen eine Marktrisikoprämie von 3% und ein unverschuldetes Beta von 0,25 anzusetzen gewesen wäre. Dies habe die Antragstellerin auch in ihrer Stellungnahme vom 10. März 2003 vorgebracht. Der der GSNT-VO-Novelle zugrunde gelegte WACC-Ansatz sei derart niedrig, dass die verordneten Netznutzungstarife die Kosten der Antragstellerin unter Einrechnung einer angemessenen Verzinsung des eingesetzten Kapitals nicht mehr decken würden.
Weitere sachliche Kritik an den von den Gutachtern und der verordnungserlassenden Behörde bei der WACC-Berechnung angewendeten Parametern sei der Antragstellerin jedoch nicht möglich gewesen, da ihr diese Parameter nicht zugänglich gemacht worden seien. Die Wahl der Parameter und damit die genaue Berechnungsart des WACC sei für die Antragstellerin bis heute nicht nachvollziehbar, da diese lediglich im allgemeinen Teil des Gutachtens B/C dargelegt würden, welche der Antragstellerin nie zur Verfügung gestellt worden sei.
Im Übrigen sei nicht nachvollziehbar, warum gerade und nur der Netzbereich Niederösterreich den Gegenstand der GSNT-VO-Novelle bildet, insbesondere auf Grund des Umstandes, dass ohnehin per 1. Oktober 2003 eine Novellierung der GSNT-VO im Hinblick auf sämtliche Netzbereiche in Aussicht genommen werde.
Die Erläuterungen zur GSNT-VO-Novelle führen dazu aus, dass die von den betroffenen Netzbetreibern vorgelegten und der GSNT-VO zugrunde gelegten Tarifansätze der Bereiche "Niederösterreich", "Salzburg" und "Kärnten" bereits zum Zeitpunkt der Erlassung der GSNT-VO im Vergleich zu Tarifen anderer Bereiche als "überdurchschnittlich hoch" schienen; die durchgeführten Ermittlungen hätten jedoch ergeben, dass "eine von den Grundsätzen der Kostenverursachung abweichende Tarifstruktur" nur im Bereich "Niederösterreich" vorliege, während in den Bereichen "Kärnten" und "Salzburg" "hier vorerst ein diesbezüglicher Handlungsbedarf nicht gegeben ist".
Die Erläuterungen zum Entwurf der GSNT-VO-Novelle vom 23. April 2003 vermeinten sogar, die GSNT-VO in ihrer Stammfassung habe der Antragstellerin einen im Verhältnis zu den anderen Netzbetreibern ungerechtfertigten "Preisvorteil" gewährt, weswegen eine Abänderung der Verordnung aus verfassungsrechtlichen Gründen geboten sei. Begründet werde dieser angebliche verfassungsrechtliche Aspekt damit, dass der verordnungserlassenden Behörde bereits bei Erst-Tarifierung das Systemnutzungsentgelt in einzelnen Bereichen "überhöht erschien".
Alle diese Ausführungen - um nicht zu sagen: Behauptungen - der Behörde wären in einem auf eine Bescheiderlassung abzielenden
AVG-Verfahren niemals gesetzeskonform: Es mangle an jeglichem sachlichen Substrat - nachvollziehbare, der Partei bekannte Beweisaufnahme, Beweiswürdigung, Feststellung, Stellungnahme der Partei usw. So bleibe zB dunkel, weswegen der E-CK das Netznutzungsentgelt gerade im Bereich Niederösterreich "überhöht erschien", nicht jedoch in anderen Netzbereichen, für welche sie ebenso viel bzw. - wie von ihr vorgebracht - ebenso wenig Zeit für die Überprüfung der vor Erlassung der Stammfassung der GSNT-VO zur Verfügung gestellten Unternehmensdaten gehabt habe.
Auch für das behauptete Ungleichgewicht bei den durch die Stammfassung der GSNT-VO festgelegten Tarifen fehle jegliches Sachsubstrat. Denn dass ein unrelativierter Vergleich der Preise pro m³ eine absolut verkürzte und unsachliche Begründung für eine Neutarifierung wäre, weil dies die faktisch bestehenden räumlichen Unterschiede zwischen den Bundesländern und den jeweiligen Gasnetzen vernachlässige, und damit Ungleiches ohne sachliche Begründung gleich behandle und daher gegen Art7 B-VG, an den auch der Verordnungsgeber gebunden sei, verstoße, liege auf der Hand. Vergleicht man die in der GSNT-VO in ihrer Stammfassung festgelegten Netznutzungstarife der einzelnen Netzbereiche, so zeige sich, dass für den Netzbereich Niederösterreich gerade nicht die höchsten Netznutzungsentgelte festgesetzt gewesen seien, obwohl dies aufgrund der topographischen Struktur Niederösterreichs prima facie durchaus gerechtfertigt erscheine: Netzerrichtungs- und Netzbetreiberkosten seien nämlich in den nicht so gebirgigen östlichen Bundesländern schon auf Grund der aufwändigen, in die Fläche gehenden Netzstruktur höher als etwa in den westlichen Bundesländern: So sei der Netzbereich Tirol aufgrund seiner topographischen Gegebenheiten (Konzentration der Siedlungen in Tallagen) für einen Netzbetreiber relativ leicht erschließbar, da die Mehrzahl der Kunden im bzw. in geringer Entfernung vom Inntal angesiedelt seien. Im Vergleich dazu seien die Kunden im Netzbereich Niederösterreich relativ gleichmäßig über eine große Fläche verteilt. Auch hätten beispielsweise im Netzbereich Wien tätige Netzbetreiber naturgemäß geringere Kosten pro m³ Gas, da sämtliche Kunden mit geringer flächenmäßiger Netzausdehnung erreichbar seien.
Außerdem ergebe sich zB hinsichtlich der Ebene 3, dass ein Ungleichgewicht in den von der GSNT-VO in ihrer Stammfassung festgelegten Preisansätzen in keiner Weise festgestellt werden kann; höhere Tarife als für den Netzbereich Niederösterreich seien in Netzebene 3 ua. für den Netzbereich Kärnten (in allen Zonen und Staffeln) sowie für die Netzbereiche Salzburg und Tirol (in allen Zonen und den meisten Staffeln) vorgesehen gewesen. Schon aus diesem Grund habe daher kein spezieller (erhöhter) Novellierungsbedarf für den Netzbereich Niederösterreich bestanden.
Es habe aber den Anschein, als sei das Verfahren in der Folge in einer Art und Weise abgeführt worden, um die in simplifizierender Betrachtungsweise erfolgte Einleitung eines Verfahrens zur Novellierung der Stammfassung der GSNT-VO nur irgendwie zu bestätigen bzw. das Handeln der Behörde zu rechtfertigen.
In dieses Bild der nicht gesetzeskonformen Verfahrensführung passe auch das Vorgehen der E-CG im Zusammenhang mit der von der Antragstellerin begehrten Akteneinsicht, die diese nur über schriftlichen Antrag gewähren wollte, sowie der interne Bericht der E-CG - die immerhin im Auftrag der E-CK das Ermittlungsverfahren führe - an die E-CK für deren Sitzung am 9. April 2003, der ohne juristisch oder sonst nachvollziehbare Begründung vermeine, dass der Antrag auf Fristerstreckung "reine Verzögerungstaktik" der Antragstellerin darstelle und über ihn "nicht abzusprechen" sei.
2.1.6. Ungleichbehandlung der Netzbereiche durch die GSNT-VO-Novelle:
§23a Abs2 letzter Satz GWG bestimme im Hinblick auf die Ermittlung des Netznutzungsentgelts, dass die den Preisansätzen zugrunde liegende Tarifstruktur einheitlich zu gestalten ist und eine Vergleichbarkeit der mit den Leistungen korrespondierenden Preisansätze aller Netzbetreiber zu ermöglichen hat. Die GSNT-VO-Novelle entspreche jedoch dieser Vorgabe aus mehreren Gründen nicht:
In der GSNT-VO-Novelle sei ausschließlich im Netzbereich Niederösterreich eine weitere Staffelung bei über 100 Millionen "kWh/h" (richtig: kWh/a) durch Eröffnung einer "Zone E" bzw. einer "Staffel E" vorgesehen, für die Netzbereiche aller übrigen Bundesländer gebe es diese nicht. Eine Rechtfertigung für die differenzierte Behandlung sei nicht erkennbar. Vielmehr widerspreche diese Festlegung §23a Abs2 letzter Satz GWG.
Um die Verordnung gesetzeskonform zu gestalten, hätten weitere Zonen bzw. Staffeln gleichzeitig für sämtliche Netzbereiche eingeführt werden müssen, um nicht die Antragstellerin im Vergleich zu anderen Netzbetreibern in weitaus größerem Maß mit den sich aus der Einführung weiterer Zonen bzw. Staffeln zwangsweise ergebenden Nachteilen zu belasten und im Sinne des §23a Abs2 letzter Satz GWG die Vergleichbarkeit der mit den Leistungen korrespondierenden Preisansätze aller Netzbetreiber zu ermöglichen.
Darüber hinaus sei festzustellen, dass bei der Mehrzahl der Kunden der Antragstellerin eine rollierende Jahresabrechnung erfolge, welche bereits auf Basis der Stammfassung der GSNT-VO bei unterjährigen Abrechnungen, wie sie beispielsweise bei Neuanschluss, Kundenwechsel, Tarifänderungen etc notwendig seien, eine für die Kunden schwer verständliche aliquote Zurechnung der für die einzelnen Zonen geltenden Netznutzungsentgelte erforderlich mache. Die dadurch hervorgerufene Unübersichtlichkeit und mangelnde Nachvollziehbarkeit der Abrechnungen widerspreche §23 Abs6 GWG, nach dem zwecks Transparenz die einzelnen Komponenten des Systemnutzungstarifs gesondert auf den Rechnungen auszuweisen seien.
In der GSNT-VO-Novelle seien für den Arbeitspreis teilweise sehr geringfügige zusätzliche Zonungen vorgesehen; so belaufe sich zB für die Netzebene 3 der Unterschiedsbetrag zwischen dem Arbeitspreis in Zone 2 und dem Arbeitspreis in Zone 3 auf lediglich 0,02 Cent/kWh. Ein derart minimaler Unterschied könne die Einführung einer zusätzlichen Zone nicht sachlich rechtfertigen.
Die GSNT-VO-Novelle sei in diesem Punkt überdies gleichheitswidrig, da in anderen Netzbereichen, insbesondere auf Netzebene 3, eine derartig geringe Preisdifferenz zwischen einzelnen Zonen kaum zu finden sei. (Nur im Netzbereich Steiermark bestehe beim Arbeitspreis auf Netzebene 3 zwischen Zone B und Zone C eine Preisdifferenz von lediglich 0,0046 Cent/kWh.)
2.1.7. Gesetzwidrige Festlegung der Kostenbasis im Rahmen der GSNT-VO-Novelle:
Abgesehen davon, dass - vor allem mangels Vorliegen einer Grundsatz-VO des Bundesministers für Wirtschaft und Arbeit gem §3 Abs3 Z1 litc E-RBG - unklar sei, von welchen der drei in §23 Abs2 GWG genannten Prinzipien die Stammfassung der GSNT-VO sowie die GSNT-VO-Novelle bei der Bestimmung des Netznutzungstarifs tatsächlich ausgehen, so sei jedenfalls festzuhalten, dass eine Bestimmung des Tarifs nach dem Grundsatz der Kostenorientierung und -verursachung aus den folgenden Gründen keinesfalls ordnungsgemäß vorgenommen worden sei:
Keine Berücksichtigung von Baukostenzuschüssen der kalorischen Kraftwerke:
Die Antragstellerin ist aus der 1986 durchgeführten Verschmelzung der NEWAG Niederösterreichische Elektrizitätswerke Aktiengesellschaft ("NEWAG") mit der NIOGAS Niederösterreichische Gaswirtschafts-Aktiengesellschaft ("NIOGAS") hervorgegangen. Während die NIOGAS die Gasversorgung einschließlich Netzbetrieb auf der Grundlage des Energiewirtschaftsgesetzes 1935 ("EnWG") vorgenommen habe, sei Geschäftsgegenstand der NEWAG die Erzeugung und Versorgung mit elektrischer Energie gewesen. Zu diesem Zweck habe die NEWAG kalorische Kraftwerke bzw. Heizkraftwerke in Niederösterreich errichtet und betrieben, deren Versorgung mit Primärenergie unter anderem durch Erdgas erfolgt sei. Betrieb und Belieferung dieser Anlagen seien bis dato aufrecht. Spezifisch für Elektrizitätserzeugungsanlagen habe §6 Abs3 EnWG das Recht auf Anschluss an das Gasnetz und die Versorgung mit Gas in dem Ausmaß vorgesehen, das dem Versorgungsunternehmen wirtschaftlich zugemutet werden kann. Um den Anschluss und die Versorgung der NEWAG für NIOGAS wirtschaftlich zumutbar zu machen, habe die NEWAG entsprechende finanzielle Beiträge und Vorleistungen erbracht, welche die NIOGAS in die Lage versetzt hätten, ihr Netz in einer Weise auszubauen, die nicht nur die Versorgung der NEWAG-Kraftwerke selbst, für deren Versorgung geringere Baukostenzuschüsse erforderlich gewesen wären, sondern auch den Aufbau der Flächenversorgung ermöglicht hätten. Die Kraftwerke hätten daher in den Jahren 1970 bis 1985 Baukostenzuschüsse ("BKZ") an die NIOGAS im Ausmaß von EUR 27,7 Millionen geleistet.
Die EVN-eigenen kalorischen Kraftwerke in Niederösterreich hätten nun zwar Netznutzungsentgelt nach der GSNT-VO zu leisten, ihnen stehe jedoch ein Rückersatzanspruch im Ausmaß der von ihnen erbrachten Vorleistungen zu, welcher bei der Tarifierung in der Kostenbasis zu berücksichtigen wäre. Dies sei bei der Erst-Tarifierung auch geschehen. Im Zuge der Erlassung der GSNT-VO-Novelle habe die verordnungserlassende Behörde eine Berücksichtigung der Vorleistungen abgelehnt.
Die GSNT-VO-Novelle verkenne auch die Konsequenzen einer solchen - fehlerhaften - Anordnung: Eine Verrechnung der in Aussicht genommenen Netznutzungsentgelte an die Kraftwerke ohne Berücksichtigung der Vorleistungen würde den Gasbezug durch die Kraftwerke derart signifikant verteuern, dass es ceteris paribus (Gasbezugspreis, Marktpreis Strom) zu einer weitgehenden Einschränkung der Produktion von elektrischer Energie durch diese Kraftwerke kommen würde, dh 30-50% der den Kraftwerken zugeordneten Gasmengen würden nicht verbraucht. Dadurch würde das der GSNT-VO-Novelle zugrunde liegende Mengengerüst in Bezug auf das Versorgungsgebiet der Antragstellerin zusammenbrechen, und das Netznutzungsentgelt müsste signifikant steigen.
Die Behauptung in den Erläuterungen zur GSNT-VO-Novelle, die Antragstellerin habe die Auswirkungen der Baukostenzuschüsse als vermeintlich gering dargestellt, sei jedenfalls unrichtig und aktenwidrig - genau das Gegenteil sei der Fall: Die Antragstellerin habe der E-CK zur Frage der Baukostenzuschüsse auch entsprechende Geschäftsberichte übergeben, aus denen die Existenz der Baukostenzuschüsse an sich hervorgeht (siehe Protokoll der Anhörung der EVN vom 26.3.2003), mit Telefax vom 28. März 2003 die Mengen- und Leistungsbasis für die von ihr betriebenen Kraftwerke mitgeteilt und mit Schreiben vom 10. März 2003 auf mehreren Seiten die Existenz und Bedeutung der Baukostenzuschüsse für die Tarifierung erläutert. Dieses Mengengerüst sei in der GSNT-VO-Novelle von der E-CK jedoch nicht berücksichtigt worden, ohne dass sie explizit Bedenken geäußert hätte oder der Antragstellerin Gelegenheit für weitere Aufklärungen gegeben worden wäre.
Umso erstaunlicher sei angesichts des Umfanges der hiezu übermittelten Unterlagen aber der Hinweis der Erläuterungen zur GSNT-VO-Novelle, wonach "nicht erkannt werden [kann] für welchen Zweck und unter welchen Rahmenbedingungen Baukostenzuschüsse geleistet wurden" (Erläuterungen zum Entwurf der GSNT-VO-Novelle vom 23.4.2003). Die Behörde habe dadurch in qualifizierter Weise gegen Verfahrensvorschriften und das Gebot zur amtswegigen Ermittlung des Sachverhalts verstoßen.
Sachlich nicht gerechtfertigte Festlegung von Zinsansätzen zur Finanzierung des eingesetzten Eigen- und Fremdkapitals:
Die Gutachter B/C und auch die verordnungserlassende Behörde hätten bei Berechnung des WACC eine Marktrisikoprämie von nur 2,5% und ein unverschuldetes Beta von lediglich 0,15 angenommen, wohingegen nach Ansicht der Antragstellerin insbesondere im Hinblick auf internationale Vergleichsgrößen eine Marktrisikoprämie von 3% und ein unverschuldeten Beta von 0,25 anzusetzen gewesen wäre. Dies habe im Ergebnis zu einer Kürzung der von der Antragsstellerin angesetzten Finanzierungskosten um ATS 27,950.000,- (= EUR 2,031.205,70) geführt. Der der GSNT-VO-Novelle zugrunde gelegte WACC-Ansatz sei derart niedrig, dass die verordneten Netznutzungstarife die Kosten der Antragstellerin unter Einrechnung einer angemessenen Verzinsung des eingesetzten Kapitals nicht mehr deckten.
Aus der in §23a Abs2 GWG normierten Kostenorientierung bei der Bestimmung des Netznutzungstarifs ergebe sich aber, dass auch eine ausreichende Kapitalverzinsung vorgesehen werden müsse. Dies sei bei dem von den Gutachtern B/C und der verordnungserlassenden Behörde verwendeten WACC-Ansatz in Höhe von 6,56% (nominal, vor Steuern) nicht der Fall; nominal nach Steuern ergebe sich daraus ein Wert von 4,33%, real nach Steuern ein Wert von überhaupt nur 2,28%. Unter Zugrundelegung der konkreten Fremdkapitalzinsen ergebe sich auf Basis des von der Behörde angesetzten WACC-Ansatzes eine Verzinsung des Eigenkapitals der Antragstellerin in Höhe von lediglich 5,49% zu Buchwerten bzw. lediglich 2,65% zu den - aus Sicht der Investoren einzig relevanten - Marktwerten. Es sei aber evident, dass ein auf Eigenkapital gewährter Zinssatz, der unter dem von Staatsanleihen liegt (derzeitiger Zinssatz für zehnjährige Bundesanleihen 3,8%), angesichts des höheren Risikos von Eigenkapital nur unrichtig sein könne.
Die Behörde habe somit die Tarifierung der GSNT-VO-Novelle ohne sachliche Begründung auf der Annahme eines unangemessen niedrigen Zinssatzes zur Refinanzierung des eingesetzten Eigen- und Fremdkapitals aufgebaut. Detailliertere sachliche Kritik an dem der GSNT-VO-Novelle zugrunde liegenden WACC-Ansatz sei der Antragstellerin nicht möglich, da ihr die im allgemeinen Teil des Gutachtens B/C enthaltenen Parameter für dessen Berechnung nicht offen gelegt worden seien.
Berücksichtigung sonstiger Kostenfaktoren:
Die E-CK habe von der Antragstellerin relevierte zukünftige Kostenveränderungen (zB aus dem liberalisierten Umfeld) nicht für anerkennungswürdig gehalten. Diese seien vielmehr "entsprechend dem Anfall im entsprechenden Geschäftsjahr zu beurteilen". Dieses Argument sei jedoch inhaltlich und in seinen Konsequenzen für die Antragstellerin nicht nachvollziehbar und könne - selbst im Zusammenhalt mit den übrigen in den Erläuterungen angeführten Argumenten der E-CK - keine ausreichende Begründung für die Nichtanerkennung dieser Kosten bilden.
Denn dass "keine pauschale Vorabanerkennung" relevierter zukünftiger Kostenveränderungen erfolgen könne, widerspreche eindeutig dem Prinzip der vom GWG vorgezeichneten
ex ante-Preisregulierung der Netznutzungsentgelte. Eine solche ex ante-Tarifregulierung müsse notwendigerweise auch realistische Schätzungen erwarteter Kosten beinhalten. Zusatzkosten gegenüber dem für die Kostenermittlung herangezogenen Jahr, die erkennbar keine bloßen Einmalkosten sind, müssten daher in die Kostenbasis Eingang finden; ansonsten käme es zu einem permanenten "Nachhinken" der Tarife gegenüber den tatsächlichen Kosten. Die Normalisierung der Kostenbasis (Berücksichtigung nachhaltiger Kosten) sei erforderlich, da die Kostenbasis Grundlage für die über einen längeren Zeitraum zur Anwendung kommenden Netztarife darstelle.
Da dies in der GSNT-VO-Novelle nicht berücksichtigt worden sei, sei diese auch insofern nicht gesetzeskonform.
Zu Grunde gelegtes Mengengerüst verletze den Grundsatz der Kostenorientierung:
Aufgrund der Nichtberücksichtigung der Mengen- und Leistungsbasis für die von der Antragstellerin betriebenen Kraftwerke könne das von der E-CK der GSNT-VO-Novelle zu Grunde gelegte Mengengerüst keinesfalls zu einer kostenorientierten Bestimmung der Tarife (§23a Abs2 GWG) führen:
Die drei Kraftwerke der Antragstellerin Dürnrohr, Theiß und Korneuburg setzten bei der Stromproduktion in unterschiedlichen Mengen Gas ein. Die GSNT-VO sehe für Kunden dieser Größenordnung die Zonen A bis E und die Leistungsstaffeln A bis E vor. Das Kraftwerk Korneuburg beispielsweise falle aufgrund des Umfangs seines Gasverbrauchs in die Mengenzone C der GSNT-VO; dh ein Teil der vom Kraftwerk verbrauchten Menge werde nach dem Tarif der Mengenzone A, ein weiterer Teil nach dem Tarif der Mengenzone B und der Rest nach dem Tarif der Mengenzone C tarifiert. Die Kraftwerke Dürnrohr und Theiß fielen aufgrund des Umfangs ihres Gasverbrauchs in die Mengenzone E.
Bei der der GSNT-VO-Novelle zugrunde liegenden Ermittlung der abgenommenen Gasmengen, welche die Basis für die Berechnung des Arbeitspreises (in Cent/kWh) bilde, seien jedoch offenbar die von den drei Kraftwerken verbrauchten Mengen im Umfang von insgesamt rund 225.000.000 kWh, die den Mengenzonen A, B und C zuzuordnen gewesen wären, fälschlicherweise nicht berücksichtigt worden.
Darüber hinaus sei im Rahmen der Ermittlung des Leistungsumfangs (Leistungsbemessung), welche die Grundlage für die Berechnung des Leistungspreises (in Cent/kWh/h) bilde, die Leistung des Kraftwerks Korneuburg nicht berücksichtigt worden. Somit fehlten hinsichtlich des Kraftwerks Korneuburg nicht nur sämtliche Arbeits-, sondern auch die Leistungsmengen.
Auf der Basis eines derart mangelhaften Mengen- und Leistungsgerüsts sei die vom GWG vorgegebene kostenorientierte Bestimmung der Tarife nicht möglich. Dieser der verordnungserlassenden Behörde bei der Tarifierung unterlaufene Fehler komme zwar in concreto ausnahmsweise der Antragstellerin zugute, sei jedoch beispielhaft für die mangelhafte Erhebung der Entscheidungsgrundlagen durch die Behörde.
Leistungspreisstaffelung:
Die in der GSNT-VO-Novelle vorgesehene neue Leistungspreisstaffelung für die Antragstellerin sei im Hinblick auf ihre Herleitung von den betreffenden Kosten der Antragstellerin nicht nachvollziehbar und entspreche offenbar keinem der drei in §23a Abs2 GWG genannten Prinzipien, die der Bestimmung des Netznutzungstarifs zugrunde gelegt werden dürfen. Die Art der Staffelung ergebe sich auch aus keinem der Antragstellerin im Zuge des Verfahrens zur Erlassung und Änderung der Verordnung zugänglich gemachten Dokumente. Die Übereinstimmung von §6 Abs6 Z1 litc und §6 Abs6 Z3 litc der GSNT-VO-Novelle mit dem GWG sei daher zweifelhaft und müsse bestritten werden.
Darüber hinaus finde bei einer Abnahmemenge von 1,107.001 kWh ein Übergang von Staffel 7 zu Staffel A, dh von nicht-leistungsgemessenen zu leistungsgemessenen Kunden statt, da ab dieser umgerechneten Menge ein Lastprofilzähler gemäß §3 Abs3 der Verordnung der E-CG betreffend Zuordnung, Erstellung und Anpassung von standardisierten Lastprofilen (Lastprofilverordnung), kundgemacht am 28. August 2002 im Amtsblatt zur Wiener Zeitung, eingebaut werden müsse. Während bei der GSNT-VO in ihrer Stammfassung dieser Übergang kostenverursachungsgerecht gestaltet worden sei, beinhalte die GSNT-VO-Novelle für den Netzbereich Niederösterreich für leistungsgemessene Kunden einen im Verhältnis zum gesamten Netznutzungsentgelt erheblichen, nicht nachvollziehbaren Preissprung. Auf der Basis der der Antragstellerin vorliegenden Unterlagen und Daten sei ein solcher Preissprung im Hinblick auf eine Kostenorientierung und Diskriminierungsfreiheit der Netznutzungstarife nicht begründbar. Auch seien derartige Unstetigkeiten im Tarifsystem für den Kunden nicht erklärbar und liefen dem Transparenzprinzip zuwider.
Entgelt für Messleistungen:
Da das in der GSNT-VO vorgesehene Entgelt für Messleistungen Teile der Kosten für Messleistungen nicht abdecke, habe die Antragstellerin mit Billigung der E-CK und der E-CG die nicht abgedeckten Kostenteile in die Tarifansätze für das Netznutzungsentgelt der Stammfassung der GSNT-VO miteinberechnet.
Diese Mischkalkulation werde nun durch die Reduktion der Kostenbasis insofern - im Nachhinein - aus den Angeln gehoben, als dies nicht durch eine entsprechende Erhöhung der Höchstpreise für Messleistungen in der GSNT-VO-Novelle kompensiert worden sei. Das bedeute aber, dass das Entgelt der Antragstellerin für Messleistungen deutlich unter deren Kosten liege. Diese Festlegung sei gesetzwidrig, weil sie gegen die durch §23a Abs8 GWG vorgeschriebene aufwandsorientierte Verrechnung sowie die in §23 Abs3 GWG vorgesehene Abgeltung der direkt zuordenbaren Kosten verstoße.
Ermittlung der Kosten der Netzebene 1:
Erst im Verfahren K SNT G14/03-NE 1, das derzeit von der E-CK zur Bestimmung der Systemnutzungstarife Gas gemäß §23d GWG hinsichtlich der Tarifierung der Netzebene 1 geführt werde, sei im Rahmen der Verhandlung bei der E-CG am 24. Juni 2003 von einem Vertreter der E-CG erläutert worden, dass im Gutachten B/C hinsichtlich der Netzebene 1 lediglich eine Kostenermittlung (nämlich die Ermittlung der Kosten der gesamten Ebene aller Netzbetreiber) stattgefunden habe. Über Rückfrage der Antragstellerin zum Verteilungsmechanismus der so ermittelten Kosten sei vom Vertreter der E-CG erläutert worden, dass die proportional zu verteilenden Kosten je Netzbetreiber unter Anwendung von Ausgleichsfaktoren, die ausdrücklich auch als "Biegefaktoren" bezeichnet wurden, im Bereich von 0,7 bis 1,3 beeinflusst wurden, um letztlich Kostenzuweisungen in einer Höhe vorzunehmen, wie sie vor Marktöffnung in etwa gegeben waren. Die Festlegung der Höhe dieser Biegefaktoren sei jedoch auf keiner nachvollziehbaren Methode gegründet, sondern offenbar vom angestrebten Ergebnis geleitet gewesen.
Auch insofern entsprächen die in der GSNT-VO festgelegten Netznutzungstarife nicht dem gesetzlich vorgegebenen Grundsatz der Kostenorientierung.
2.1.8. Verstoß der GSNT-VO gegen §23a Abs3 GWG ("80/20-Regelung"):
§23a Abs3 dritter Satz GWG bestimme, dass die Tarife so zu gestalten sind, "dass der leistungsbezogene Anteil 80% an den Netznutzungspreisen je Netzebene nicht übersteigt." Die Tarifierung habe also derart zu erfolgen, dass der leistungsbezogene Anteil der Tarife insgesamt 80% an den Netznutzungspreisen je Netzebene nicht übersteigt.
§6 Abs4 GSNT-VO (Stammfassung) als auch §6 Abs4 in der Fassung der GSNT-VO-Novelle beruhten jedoch auf einer irrigen Auslegung von §23a Abs3 GWG, und zwar auf der Annahme, dass der Leistungsanteil 80% an den Netznutzungspreisen je Entnehmer nicht übersteigen darf. §6 Abs4 GSNT-VO bestimme nämlich in beiden Fassungen, dass der Leistungspreis für die Staffeln 1-7 und A-D (bzw. A-E in der Fassung der GSNT-VO-Novelle) nur dann zur Anwendung kommt, wenn bei dem betreffenden Entnehmer "eine Leistungsmessung durchgeführt wird, wobei der Leistungsanteil 80% des Netznutzungsentgeltes nicht übersteigen darf". Eine solche Auslegung trage jedoch der Wortlaut von §23a Abs3 dritter Satz GWG nicht, da nach diesem der leistungsbezogene Anteil 80% "an den Netznutzungspreisen je Netzebene" nicht übersteigen darf. §23a Abs3 dritter Satz GWG spreche nicht davon, dass der leistungsbezogene Anteil 80% "des vom Entnehmer zu entrichtenden Netznutzungspreises je Netzebene" nicht übersteigen dürfte, was die verordnungserlassende Behörde aber offenbar vermeine. Auch insofern verstoße daher die GSNT-VO gegen die gesetzlichen Vorgaben.
2.1.9. Verstoß gegen den gesetzlich angeordneten Stufenbau zwischen Verordnungen:
Neben der fehlenden Grundsatz-VO gemäß §3 Abs3 Z1 litc E-RBG, welche von Gesetzes wegen notwendige Voraussetzung für die Erlassung einer Verordnung nach §23a Abs1 GWG sei, verkenne die E-CK, dass §23a GWG selbst einen Stufenbau zwischen zwei Verordnungen vorsehe, den die Behörde offenbar außer Acht gelassen habe, weil sie beide Verordnungen in einem einzigen Rechtsakt erlassen habe.
Die E-CK habe gem. §23a Abs6 GWG jedenfalls Netznutzungstarife für die Netzebenen 2 und 3 durch Verordnung zu bestimmen; die Kosten der Netzebene 1 einschließlich der mit der Entrichtung des Entgelts für den Regelzonenführer verbundenen Kosten seien im Rahmen der Kostenwälzung (§23a Abs4 GWG) zu berücksichtigen. Gemäß §23 Abs4 GWG sei das "bei der Bestimmung der Tarife zu Grunde zu legende Verfahren der Kostenwälzung" unter Bezugnahme auf den Grundsatz der Kostenverursachung in den einzelnen Netzebenen und in den einzelnen Tarifbereichen durch Verordnung zu bestimmen, wobei zu beachten sei, dass die Kosten sowohl von der verbrauchten Leistung sowie Arbeit als auch von der transportierten Leistung sowie Arbeit beeinflusst werden können.
Die Festlegung eines Verfahrens zur Kostenwälzung sei Voraussetzung für die Bestimmung des in §23a Abs1 GWG genannten Netznutzungstarifs. Erst wenn das Verfahren der Kostenwälzung verbindlich festgesetzt sei, dürften Ermittlungen auf Grundlage der Verordnung angestellt werden und dürfe der Netzbetreiber als Partei im Verfahren nach §23d GWG zu den von der verordnungserlassenden Behörde in Aussicht genommenen Tarifen für die Netzebenen 2 und 3 Stellung nehmen.
Vor Bestimmung der Tarife für die Netzebenen 2 und 3 hätte die Behörde daher mit gesonderter Verordnung das Verfahren der Kostenwälzung festlegen müssen. Aufgrund der Festlegungen einer solchen Kostenwälzungs-VO wäre das in §23d GWG beschriebene Ermittlungsverfahren durchzuführen gewesen, auf dessen Basis dann die Bestimmung der Netznutzungstarife hätte erfolgen können. Dadurch, dass die E-CK dies in einem Rechtsakt und einem Verfahren abgeführt habe, habe sie die gesetzliche Anordnung des §23a Abs4 GWG verletzt, zuerst Verfahrensvorschriften für die Kostenwälzung zu erlassen, auf deren Grundlage das Ermittlungsverfahren für die Tariffestsetzung zu führen und auf Grund dieser Ermittlungen letztlich Systemnutzungstarife festzusetzen.
3. Zum Vorbringen der Antragstellerin nimmt die E-CK wie folgt Stellung:
3.1. Zum Vorwurf der Verweigerung der Akteneinsicht in den allgemeinen Teil des Gutachtens B/C:
Zuerst solle an dieser Stelle festgehalten werden, dass sich die verordnungserlassende Behörde bei Heranziehung des Gutachtens B/C im Rahmen des Verfahrens zur Erlassung einer GSNT-VO ausschließlich auf die Endfassung des Gutachtens gestützt habe. Der Antragstellerin sei ein von Prof. B unterfertigtes, auf jeder einzelnen Seite paraphiertes Exemplar der relevanten Teile des Gutachtens B/C zuletzt am 17. April 2003 übermittelt worden. Alle Hinweise auf einen "damaligen Ermittlungsstand" der Gutachter bezögen sich auf den Ermittlungsstand zum Zeitpunkt der Endfassung des Gutachtens, wobei dieser Ermittlungsstand erst im Rahmen des von der E-CG durchgeführten Ermittlungsverfahrens zur Erlassung der GSNT-VO-Novelle von der E-CG weiter entwickelt worden sei. Dies sei der Antragstellerin mehrmals mündlich mitgeteilt worden.
Im Rahmen der Gutachtenserstellung durch die Gutachter B und C sei der Kostenbegriff der Antragstellerin ebenso wie allen anderen Unternehmen vor Ort ausführlich erläutert und in der Folge auch im Gutachten dokumentiert worden. Aus Punkt 1.1. des die Antragstellerin betreffenden Besonderen Teils des Gutachtens B/C gehe hervor, dass am 17. Jänner 2002, 13. Februar 2002 sowie 1. März 2002 Besprechungen am Sitz der Antragstellerin vor Ort erfolgt seien. Im Rahmen dieser Besprechungen sei der Antragstellerin von den Gutachtern umfassend dargelegt worden, von welchem Kostenbegriff die Gutachter im Rahmen ihrer Tätigkeit ausgingen.
Was die Veröffentlichung des Gutachtens B/C betreffe, so habe sowohl die verordnungserlassende Behörde als auch die E-CG schutzwürdige Interessen der betroffenen Unternehmen, wie auch von jenen der Antragstellerin, berücksichtigt. Gemäß §28 E-RBG und §61 GWG seien sowohl die verordnungserlassende Behörde E-CK als auch die mit dem Ermittlungsverfahren betraute E-CG dazu verpflichtet, Geschäfts- oder Betriebsgeheimnisse, die ihr in einem Verfahren zur Erlassung einer Verordnung zur Bestimmung der Systemnutzungstarife anvertraut oder zugänglich geworden sind, weder während des Verfahrens noch nach dessen Abschluss zu offenbaren oder zu verwerten. Diese Amtverschwiegenheit verpflichte die Behörden, jene Informationen, die vertraulich sind und die ihnen im Rahmen von Tarifprüfungen und sonstigen Ermittlungen der Kostenbasis von Unternehmen zugänglich gemacht werden, insbesondere gegenüber anderen Gasversorgungsunternehmen bzw. Gasnetzbetreibern geheim zu halten.
In mehreren Stellungnahmen habe die Antragstellerin betont, dass sie großen Wert auf die Wahrung der Amtsverschwiegenheit und eine entsprechende Geheimhaltung bezüglich ihrer eigenen unternehmensspezifischen Daten und Informationen durch die Behörden lege. So habe sie mit Schreiben vom 15. März 2003 darauf hingewiesen, "jeder Veröffentlichung" sensibler Informationen entgegenzutreten. Mit Schreiben vom 28. April 2003 habe die Antragstellerin den Wunsch festgehalten, dass die gemäß §23d Abs1 GWG mit dem Ermittlungsverfahren zu befassenden Mitglieder des Erdgasbeirats bei Akteneinsicht in den Verfahrensakt schriftlich auf den strafrechtlichen Tatbestand des Amtsmissbrauchs gemäß §310 StGB hinzuweisen seien. Es dürfte demnach auch im Interesse der Antragstellerin sein, dass jeweils den betroffenen Unternehmen nur die "eigenen" Ergebnisse des Gutachtens B/C zugänglich zu machen seien und alle sensiblen Informationen und Daten anderer Unternehmen sowie die auf diesen Informationen beruhenden Gutachten und Expertisen aufgrund der Amtsverschwiegenheit nicht einer breiteren Öffentlichkeit zugänglich zu machen seien. Die verordnungserlassende Behörde stehe jedenfalls auf dem Standpunkt, dass es sich bei den vom Allgemeinen Teil des Gutachtens B/C enthaltenen Daten um solche handle, die der Amtsverschwiegenheit unterliegen und den Unternehmen nicht zugänglich gemacht werden dürften.
Der Gutachtensauftrag sei der Antragstellerin mit Schreiben des Bundesministers für Wirtschaft und Arbeit vom Dezember 2001 zugänglich gemacht worden. Im Rahmen der Besprechungen zwischen der Antragstellerin und den Gutachtern sei der Gutachtensauftrag ebenfalls mehrfach erläutert worden.
3.2. Zur behaupteten Verletzung in Rechten aus Art6 Abs1
EMRK:
Die Durchführung einer mündlichen Verhandlung sei von der Antragstellerin weder beantragt noch angeregt worden. Es sei somit der Antragstellerin im Rahmen des Verordnungserlassungsverfahrens offenbar nicht besonders wichtig gewesen, ihre Sache im Rahmen einer mündlichen Verhandlung behandelt zu wissen. Wie der Verfassungsgerichtshof in seinem Erkenntnis VfSlg. 15.385/1998 ausdrücklich festgehalten habe, sei für den Fall, dass eine mündliche Verhandlung nicht beantragt wird, dies als ein "schlüssiger Verzicht auf eine solche" zu sehen. Der Mangel einer solchen könne somit bereits aus diesem Grund nicht vor dem Verfassungsgerichtshof geltend gemacht werden.
Unter Verweis auf das Erkenntnis VfSlg. 12.003/1989 halte die Antragstellerin fest, dass die verordnungsmäßige Vorschreibung von Tarifen einen Kernbereich von "civil rights" betreffe, weshalb gemäß der nunmehr vom Verfassungsgerichtshof akzeptierten Judikatur Eisenstecken eine (volks-)öffentliche Verhandlung durchzuführen sei.
Im Erkenntnis VfSlg. 12.003/1989 habe der Verfassungsgerichtshof festgestellt, dass die behördliche Festlegung eines Pachtzinses für Kleingärten dem Kernbereich von "civil rights" im Sinne von Art6 Abs1 EMRK zuzurechnen sei. Begründet worden sei dies damit, dass Pachtverträge im 25. Hauptstück des ABGB geregelt werden, woraus bereits hervorgeht, dass die getroffene Regelung eine Angelegenheit des Zivilrechtswesen ist: Gemäß §1 ABGB sind jene Rechtsverhältnisse und Ansprüche dem Privatrecht zuzuzählen, die "zwischen den Einwohnern des Staates, also den natürlichen und juristischen Personen als Rechtssubjekten bestehen." Der Verfassungsgerichtshof verweise hier auf Bydlinski in Rummel, ABGB, RZ 5 zu §1. Der Verfassungsgerichtshof halte fest, dass "eine vom Gesetz vorgesehene behördliche Änderung der Höhe des Pachtzinses ein Element der Rechtsbeziehungen von Bürgern 'unter sich' gestaltet und suppliert, das sonst den Gegenstand zivilrechtlicher Verträge bildet." Die Grundlage für die Feststellung, dass es sich beim zu regelnden Gegenstand um privatrechtliche Verhältnisse handelt, die dem Zivilrecht zuzuzählen sind und damit im vorliegenden Fall auch als "civil right" iS von Art6 EMRK zu werten sind, liege somit darin, dass es sich hier um eine zivilrechtliche Kernkompetenz handelt, die auch vom ABGB geregelt wird. De facto werde das Vorliegen eines civil rights hier historisch begründet.
Der vorliegende Fall sei jedoch anders zu bewerten: Nach der Judikatur des Verfassungsgerichtshofes ist der zivilrechtliche Charakter eines Anspruchs dann zu verneinen, wenn dieser "nach österreichischer Rechtstradition im öffentlichen Recht wurzelt" (VfSlg. 12.384/1990, 13.081/1992, 13.120/1992, 13.984/1994). Die Preisbestimmung von Systemnutzungstarifen stelle eine wirtschaftslenkende Maßnahme dar, dieser Bereich werde traditionellerweise dem öffentlichen Recht zugezählt. Die Preisbestimmung von Systemnutzungstarifen im Gasbereich sei somit kein "civil right" im Sinne von Art6 Abs1 EMRK, in dem eine (volks-)öffentliche Verhandlung durchzuführen wäre.
Selbst wenn die Preisbestimmung von Systemnutzungstarifen "civil rights" betreffen würde, so stünde dies nicht einer Bestimmung dieser Tarife in der Rechtssatzform der Verordnung entgegen. Komme es aufgrund der verordneten Systemnutzungstarife zu Streitigkeiten zwischen Netzbetreibern und Netzbenutzern, so hätten die ordentlichen Gerichte über diese Streitigkeiten zu entscheiden. Im Rahmen eines durchzuführenden Gerichtsverfahrens sei die Einhaltung der Vorgaben des Art6 EMRK gewährleistet. Den Netzbetreibern stehe es frei, eine Verordnung mit der Systemnutzungstarife bestimmt werden, beim Verfassungsgerichtshof gemäß Art139 B-VG anzufechten. Selbst wenn der Verfassungsgerichtshof - entgegen der hier vertretenen Meinung - Art6 EMRK berührt sieht, so könne er in dieser Sache eine mündliche Verhandlung durchführen (siehe dazu etwa Grabenwarter, Europäische Menschrechtskonvention, 2003, Rz 10 zu §24, mit weiteren Nachweisen).
Selbst wenn man somit das Vorliegen eines civil rights iS des Art6 EMRK bejahen würde, so käme der Anspruch auf Durchführung einer (volks-)öffentlichen Verhandlung nicht im Verordnungserlassungsverfahren zur Anwendung, sondern erst in einem diesem Verfahren folgenden, in dem die "Tat- bzw. Rechtsfrage" (VfSlg. 11.646/1988) zu behandeln ist. Dies sei in den oben zitierten Beispielen der Fall, wenn ein ordentliches Gericht bzw. der Verfassungsgerichtshof mit Streitigkeiten, die aus der Verordnung resultieren, befasst werden.
In diesem Zusammenhang sei auch noch einmal auf die Geheimhaltungsbedenken der Antragstellerin hingewiesen. Nach Ansicht der Antragstellerin wäre die Öffentlichkeit von einer (volks-)öffentlichen Verhandlung angesichts der in der Verhandlung zu erörternden Fragen auszuschließen gewesen. Bereits daraus sei ersichtlich, dass ein Verfahren zur Bestimmung von Systemnutzungstarifen nicht geeignet sei, "in billiger Weise öffentlich und innerhalb einer angemessenen Frist" abgehandelt zu werden, zumal es sich hier durchwegs um die Erörterung von Fragen handle, die die Geheimhaltungssphäre und Betriebsgeheimnisse der einzelnen Unternehmen beträfen. Die Antragstellerin äußere sich hierzu auch widersprüchlich, wenn sie einerseits festhalte, dass die vor der E-CK durchgeführte "Anhörung" der Antragstellerin deshalb nicht dem Standard einer mündlichen Verhandlung im Sinne des Art6 Abs1 EMRK entspreche, weil eine Teilnahme der Öffentlichkeit gesetzlich nicht vorgesehen sei und sie andererseits gerade diese Teilnahme der Öffentlichkeit aus Gründen der Geheimhaltung verneine. Festgehalten werde an dieser Stelle noch einmal, dass es den Vertretern der Antragstellerin im Rahmen der Anhörung möglich gewesen sei, sowohl eigene Anliegen vorzubringen, als auch an die E-CK und an die mit dem Ermittlungsverfahren betrauten Vertreter der E-CG Fragen zu stellen.
3.3. Zur mangelnden Berücksichtigung der Baukostenzuschüsse:
Die Antragstellerin führe ins Treffen, dass ihrer Ansicht nach die verordnungserlassende Behörde ihre Pflicht, von Amts wegen die entsprechenden Entscheidungsgrundlagen zu erheben, dadurch verletzt habe, als sie das Vorbringen der Antragstellerin betreffend Baukostenzuschüsse der EVN-eigenen Kraftwerke zu den Kosten des Netzausbaus nicht berücksichtigt und nicht ausreichende Anstrengungen zur amtswegigen Sachverhaltsermittlung unternommen habe.
In diesem Zusammenhang müsse zuerst einmal auf die gesetzliche Grundlage der GSNT-VO hingewiesen werden:
In §23b Abs2 Z2 GWG sei vorgesehen, dass die Netze unterschiedlicher Netzbetreiber mit dem Sitz innerhalb desselben Landes zu einem Netzbereich zusammengefasst werden können. Gemäß §23 Abs5 GWG habe der Netznutzungstarif dem Grundsatz der Gleichbehandlung aller Systembenutzer zu entsprechen. Die für den Netzzugang geltenden Netznutzungstarife seien als Festpreise zu bestimmen. Mehrfach habe die mit dem Ermittlungsverfahren betraute E-CG die Antragstellerin aufgefordert, entsprechende Beweise für das Vorliegen von "Baukostenzuschüssen" gerade zu den Kosten des Netzausbaus vorzulegen. Seitens der Antragstellerin sei stets behauptet worden, dass es entsprechende Aufstellungen nicht gebe; es seien ausschließlich Fotokopien von Geschäftsberichten der NIOGAS aus den Jahren 1971 bis 1985 vorgelegt worden, aus denen ersichtlich sei, dass Investitionen vorgenommen wurden. Die Geschäftsberichte könnten jedoch nicht belegen, dass es sich hierbei um Baukostenzuschüsse konkret für den Ausbau des Erdgasleitungsnetzes in Niederösterreich gehandelt habe. Auch in der Anhörung durch die E-CK am 26. März 2003 habe die Antragstellerin keine Beweise für die Baukostenzuschüsse vorlegen können. Von Vertretern der Antragstellerin sei hierzu festgehalten worden, dass die Baukostenzuschüsse von Kraftwerken buchtechnisch bereits aufgelöst seien. Es gebe keine Verträge über Nutzungsrechte etc., auch in den Verschmelzungsberichten (NIOGAS, NEWAG) seien diesbezügliche Rechte in keiner Form bewertet worden. Mit mehreren mündlichen und schriftlichen Ansuchen sei die verordnungserlassende Behörde bzw. die E-CG sehr wohl ihrer von Amts wegen bestehenden Ermittlungspflicht nachgekommen, allein sei es der Antragstellerin nicht möglich gewesen, zu belegen, dass Baukostenzuschüsse konkret für den Ausbau des Erdgasnetzes vorgenommen wurden. So sei die Antragstellerin bereits mit Schreiben vom 20. September 2002 zur Vorlage weiterer Unterlagen zu diesem Problemkreis aufgefordert worden, wobei Kraftwerksdaten (Menge und Leistung) abverlangt worden seien. Dies sei seitens der Antragstellerin mit einer allgemeinen Aufstellung und Beschreibung der dahinter liegenden Überlegungen beantwortet worden. Diese Dokumente hätten jedoch nicht ausgereicht, um eine entsprechende Evaluierung der angeblich geleisteten Baukostenzuschüsse durchzuführen. Mit Schreiben vom 4. März 2003 sei seitens der Behörde neuerlich eine diesbezügliche Vorlage von aussagekräftigen Dokumenten angeregt worden. Mit Schreiben des Vorsitzenden der verordnungserlassenden Behörde vom 17. März 2003 sei abermals dieser Punkt angesprochen worden. Die Vorlage von Geschäftsberichten, aus denen zwar das Bestehen von Baukostenzuschüssen hervorgehe, jedoch nicht wofür diese verwendet worden sind, könne keine ausreichende Grundlage für die Behörde zur Berücksichtigung der Baukostenzuschüsse darstellen. Da kein Beweis für die Leistung der Baukostenzuschüsse erbracht werden habe können, wäre eine allfällige Berücksichtigung dieser Baukostenzuschüsse in der von der Antragstellerin veranschlagten Höhe willkürlich gewesen.
Den Einwänden der Antragstellerin sei letztendlich auch insofern Rechnung getragen worden, als durch Einführung einer weiteren Zone E im Bereich Niederösterreich die Tarifzonenstruktur erweitert wurde, was Vorteile für Großkunden wie die Gaskraftwerke beinhalte. So fielen etwa die hier stets angeführten Kraftwerke Dürnrohr und Theiß in die - nun diese Gasbezieher begünstigende - Mengenzone E. Dass die Antragstellerin diese Ausweitung grundsätzlich begrüße, gehe auch aus einem Schreiben an die E-CG vom 30. Juni 2003 hervor: In diesem Schreiben werde sogar angeregt, eine weitere Zone F mit weiteren abgesenkten Leistungs- und Arbeitspreisen einzuführen.
Zu den vorgelegten Geschäftsberichten sei noch einmal darauf hingewiesen, dass zwar die Existenz von Baukostenzuschüssen an sich aus den Geschäftsberichten hervorgehe, jedoch Zweck und Widmung dieser Baukostenzuschüsse nicht aus den Geschäftsberichten hervorgingen. Es sei somit nicht ersichtlich, ob bzw. zu welchem Teil diese Baukostenzuschüsse für den Ausbau des Erdgasleitungsnetzes in Niederösterreich verwendet wurden.
Es zeigten sich hier die Grenzen des Gebots zur amtswegigen Ermittlung des Sachverhalts durch die verordnungserlassende Behörde:
So habe der Verwaltungsgerichtshof zuletzt in seinem den Telekommunikationsbereich betreffenden Erkenntnis vom 11. Dezember 2002, Zl. 2000/03/0190 unter Verweis auf seine ständige Judikatur wie etwa das Erkenntnis vom 27. März 1990, Zl. 89/04/0139, darauf hingewiesen, dass "dem Grundsatz der Amtswegigkeit des Verwaltungsverfahrens eine Verpflichtung der Partei zur Mitwirkung bei der Ermittlung des maßgebenden Sachverhaltes korrespondiere, was insbesondere dann der Fall sei, wenn der amtswegigen behördlichen Erhebung im Hinblick auf die nach den materiell-rechtlichen Verwaltungsvorschriften zu beachtenden Tatbestandsmerkmale faktische Grenzen gesetzt sind, insbesondere, wenn die Behörde zur Ermittlung des maßgebenden Sachverhalts der Mitwirkung der Partei bedarf, weil sich die Behörde die für den maßgeblichen Sachverhalt relevanten Daten nicht von Amts wegen beschaffen kann."
Die Vorlage von Geschäftsberichten, aus denen hervorgehe, dass Baukostenzuschüsse für welchen Zweck auch immer in gewisser Höhe geleistet worden sind, reiche nicht aus, dass die Behörde diese Informationen im Verfahren entsprechend berücksichtigen kann. Eine solche Vorgangsweise in Form einer Berücksichtigung von Vorbringen ohne entsprechenden Beweis wäre zudem willkürlich. Die von der Antragstellerin relevierten Baukostenzuschüsse könnten - im Sinne des zitierten Erkenntnisses des Verwaltungsgerichtshofes - auch nicht von Amts wegen ermittelt werden. Dem Grundsatz der amtswegigen Ermittlung des Sachverhalts habe die Behörde jedoch durch mehrmalige Aufforderung, entsprechende Nachweise für die Leistung von Baukostenzuschüssen der kalorischen Kraftwerke bzw. des dahinter stehenden Unternehmens für den Ausbau des Erdgasnetzes durch die Antragstellerin vorzulegen, entsprochen. So sei seitens der verordnungserlassenden Behörde auch im Rahmen der Anhörung der Antragstellerin am 26. März 2003 diese Problematik abermals angesprochen worden und von der Antragstellerin mitgeteilt worden, dass keine schriftlichen Urkunden bzw. Zeugnisse über die Existenz der spezifischen Baukostenzuschüsse vorlägen. In diesem Zusammenhang sei auch auf Oberndorfer/Binder, Strompreisbestimmung, 65, verwiesen, die für das damals geltende Recht ausdrücklich festhielten, dass bezüglich das Unternehmen begünstigenden Umständen unbewiesene Tatsachen den jeweiligen Unternehmen zur Last fallen. Oberndorfer/Binder seien - für die damalige Rechtslage - offenbar von einer Umkehr der Beweislast ausgegangen. Diese Grundsätze seien auf den vorliegenden Sachverhalt übertragbar.
Selbst wenn die Existenz der Baukostenzuschüsse der NEWAG für die NIOGAS von der verordnungserlassenden Behörde anzuerkennen gewesen wäre, so könnten diese Zuschüsse nicht im Rahmen einer Verordnung zur Bestimmung der Systemnutzungstarife berücksichtigt werden: Der - auch von der Antragstellerin zitierte - Grundsatz der Gleichbehandlung aller Systembenutzer bei Bestimmung des Netznutzungstarifs (§23a Abs5 GWG) widerspreche dem Ansinnen der Antragstellerin, die offenbar die Erlassung eines eigenen Systemnutzungstarifs ausschließlich für die konzerneigenen kalorischen Kraftwerke vor Augen habe. Vielmehr wäre ein allfälliger Rückersatzanspruch auf zivilrechtlichem Wege zu erstreiten; dies sei jedoch nicht Sache des Verordnungserlassungsverfahrens. Ein allfälliger Rückersatzanspruch orientiere sich somit - vorbehaltlich allfälliger Verjährungsfristen - ausschließlich an zivilrechtlichen Gesichtspunkten.
3.4. Zum Vorwurf, die Prinzipien des §23a GWG seien beliebig gewählt worden:
Die Behauptung, dass eine willkürliche Verwendung des Kostenbegriffs durch die Behörde erfolgt sei, sei falsch. Die detaillierte vergleichende Analyse der 21 unternehmensspezifischen Teile des Gutachtens B/C durch die verordnungserlassende Behörde habe ergeben, dass bei allen wesentlichen Positionen einheitlich vorgegangen wurde. So seien etwa für Komponenten wie Personalkosten, Abschreibungen, Zinskosten, Körperschaftssteuer und kalkulatorische Wagnisse die gleichen Prinzipien zur Anwendung gebracht worden. Dies sei der Antragstellerin auch stets bekannt gewesen.
3.5. Zum Vorwurf, der WACC sei falsch berechnet worden:
Die Berechnung der Zinskosten erfolge gemäß der Weighted Average Cost of Capital (WACC)-Methode, der gewichteten Gesamtkapitalverzinsung. Dabei werde von einer Marktrisikoprämie von 2,5% und einem unverschuldeten Beta (die für Netzbetreiber ermittelte Veränderung einer Eigenkapitalmarktentwicklung im Vergleich zum Gesamtkapitalmarkt) von 0,15 ausgegangen, da der Erdgasnetzbetreiber über ein natürliches Monopol mit einem äußerst geringen Risiko verfüge. Dies entspreche im Übrigen auch der langjährigen Regulierungspraxis für Stromnetze, die sich insoweit nicht von Erdgasnetzen unterscheiden würden. Die Zinskostenberechnung erfolge auf Basis des betriebsnotwendigen Vermögens, wobei Zinserträge gutgebracht würden. Weiters werde die Zinskomponente der Abfertigungs- und Pensionsrückstellung in der Höhe von 6% berücksichtigt. Die Antragstellerin habe sich für eine höhere Marktrisikoprämie und einen höheren Beta-Faktor ausgesprochen. Diesem Ansinnen habe aus den oben angesprochenen Gründen nicht Rechnung getragen werden können. Die Berücksichtigung der von der Antragstellerin gewünschten und mit individuellen Parametern versehenen höheren Finanzierungskosten (TEUR 37.850) könne überdies aus Gründen der Gleichbehandlung aller Netzbetreiber nicht vorgenommen werden, da damit das für die Erdgasnetze in Österreich eingesetzte Kapital, bei vergleichbarem Risiko, unterschiedlich verzinst würde. Die Finanzierungskosten seien daher bei Erlassung der GSNT-VO-Novelle, wie bereits bei der Ersttarifierung, mit TEUR 24.070 angesetzt worden. Die von der Behörde angewandte WACC-Methode sei international anerkannt. Die von der Antragstellerin kritisierte angebliche Geheimhaltung der bei der WACC-Methode verwendeten Parameter sei unrichtig: Im Punkt 2.3. des unternehmensspezifischen Teils des Gutachtens B/C würden diese Parameter dargelegt. Die Angemessenheit der Höhe des zugrunde gelegten WACC-Ansatzes werde durch mehrere Gutachten auch für den Elektrizitätsbereich hinsichtlich folgender Parameter untersucht: Risikoloser Zinssatz, Marktrisikoprämie, Beta-Faktor, Kapitalstruktur und Fremdkapitalzinsen. Insgesamt ergäben diese Untersuchungen durchschnittliche Finanzierungskosten im Bereich von 6,5% (vor Steuern). Im hier ähnlich gelagerten Gasbereich sei seitens der verordnungserlassenden Behörde ein WACC-Ansatz in Höhe von 6,56% anerkannt worden. Diese Höhe entspreche der langjährigen regulierten Preis- bzw. Tariffestsetzung.
Der WACC-Ansatz sei auch im Rahmen der Ersttarifierung der Antragstellerin bekannt gemacht worden. Dies sei zu einem Zeitpunkt erfolgt, als das GWG in seiner derzeit geltenden Fassung ("GWG II" - in Kraft seit 1.10.2002) noch nicht in Kraft gewesen sei und diesbezügliche Zuständigkeiten noch beim Bundesminister für Wirtschaft und Arbeit angesiedelt gewesen wären.
Bemerkt sei schließlich, dass der WACC-Ansatz auch in anderen regulierten Bereichen, wie etwa bei der Telekommunikation, anerkannt sei und auch von den Höchstgerichten bestätigt worden sei (siehe etwa VwGH vom 11.12.2002, Zl. 2000/03/0190).
3.6. Zum Vorwurf, es sei nicht nachvollziehbar, warum gerade nur der Netzbereich Niederösterreich Gegenstand der GSNT-VO war:
Die Stammfassung der GSNT-VO 2002 sei mit 1. Oktober 2002 in Geltung getreten. Aufgrund der neuen Gesetzeslage hätten Systembenutzer seit diesem Datum einerseits das Entgelt für die Systemnutzung der Gasleitung zu bezahlen und andererseits den Energiepreis. Auf der Rechnung sei jedenfalls der verrechnete Tarifpreis gemäß §23 Abs6 GWG vom Energiepreis getrennt auszuweisen. Vorher seien seitens der Antragstellerin an die Kunden in Niederösterreich vornehmlich "All-Inclusive Pakete" angeboten worden, in denen sowohl die Energie als auch der Transport des Erdgases durch das EVN-eigene Gasleitungsnetz enthalten gewesen sei.
Ein Großteil dieser "All-Inclusive Pakete" sei erst mit 31. Dezember 2002 ausgelaufen. Dabei sei offenbar, dass Endkunden aufgrund des hohen verordneten Tarifes insgesamt mehr hätten bezahlen müssen als dies vorher der Fall gewesen sei. Dies habe teilweise schlagartig erhebliche Mehrkosten für die Endkunden verursacht. Aufgrund von vorgenommenen Berechnungen und Expertisen sei dieser Umstand der E-CK und der E-CG bereits bei Erlassung der Stammfassung der GSNT-VO 2002 bekannt gewesen, habe jedoch - wie in den Erläuterungen zur GSNT-VO-Novelle dargelegt - aus Gründen des Zeitmangels keiner ausführlichen Überprüfung mehr unterzogen werden können. Aus diesem Grund habe die verordnungserlassende Behörde in ihrer Sitzung vom 25. September 2002 beschlossen, die Tarife der Bereiche "Niederösterreich", "Salzburg" und "Kärnten" sofort nach Erlassung der Stammfassung der GSNT-VO einer Überprüfung durch die E-CG zu unterziehen. Die E-CG sei mit einem entsprechenden Ermittlungsverfahren betraut worden. Im Rahmen dieser Ermittlungsverfahren sei festgestellt worden, dass die weitergehende Analyse der Grundlagen zur Tarifierung der Stammfassung der GSNT-VO 2002 in den Bereichen "Kärnten" und "Salzburg" eine Bestätigung der Tarifansätze der Stammfassung ergeben habe. Wie in den Erläuterungen dargelegt, sei der Antragstellerin durch Gewährung eines überhöhten Systemnutzungstarifs jedoch ein Preisvorteil gewährt worden, der ihr gegenüber andere Netzbetreiber, denen dieser Preisvorteil nicht gewährt wird, gröblich benachteilige.
Wie sich auch erst im Rahmen des Ermittlungsverfahrens zur GSNT-VO herausgestellt habe, sei die Antragstellerin bei der Tarifierung im Rahmen der Stammfassung der GSNT-VO 2002 von einer anderen Kostenbasis ausgegangen, als sie von der verordnungserlassenden Behörde genehmigt war: So gehe etwa aus dem Protokoll der Anhörung vom 26. März 2003 hervor, dass eine Kostenbasis von insgesamt TEUR 124.073 für die Tarifierung mit 1. Oktober 2002 angesetzt gewesen sei. Dies sei der verordnungserlassenden Behörde nicht bewusst gewesen und dies habe auch aufgrund des knappen Zeitrahmens zwischen Inkrafttreten des GWG II und dem Datum der vollständigen Marktöffnung nicht überprüft werden können. Die verordnungserlassende Behörde sei allerdings stets davon ausgegangen, dass die anerkannten TEUR 115.000 anzusetzen seien.
Die verordnungserlassende Behörde habe Vergleiche der einzelnen Netzbereiche in der Form angestellt, als die zu entrichtenden Tarife für entsprechende Musterkunden in den einzelnen Netzbereichen errechnet wurden. Bei diesen Vergleichen seien die Gesamtkosten für die Netznutzung herangezogen worden. Dabei sei festgestellt worden, dass in den Netzbereichen "Niederösterreich", "Kärnten" und "Salzburg" erhöhte Tarife feststellbar waren. Die von der Antragstellerin herangezogenen Vergleiche seien hingegen punktuell und deshalb nicht aussagekräftig.
Wie die Antragstellerin richtig ausführe, erschienen hinsichtlich der Netzebene 3 der verordnungserlassenden Behörde auch die Netzbereiche "Salzburg" und "Kärnten" als überhöht. Es sei jedoch im Ermittlungsverfahren festgestellt worden, dass die weitergehende Analyse der Grundlagen zur Tarifierung der Stammfassung der GSNT-VO 2002 in den Bereichen "Kärnten" und "Salzburg" eine Bestätigung der Tarifansätze der Stammfassung ergeben habe. Aus diesem Grund habe es sich im Rahmen der vertieften Prüfung herausgestellt, dass vorerst nur der Bereich Niederösterreich einer Novellierung zu unterziehen sei.
3.7. Zur behaupteten Ungleichbehandlung der Netzbereiche:
Die Antragstellerin rügt die Einführung einer weiteren "Zone E" bzw. "Staffel E" im Bereich Niederösterreich als gleichheitswidrig, weil diese Zone in den anderen Bereichen der übrigen Bundesländer noch nicht eingeführt worden sei. Vorgebracht werde weiters, dass eine Ausweitung der Zonung in allen Netzbereichen gleichzeitig erfolgen hätte müssen.
Zu diesem Vorbringen werde darauf hingewiesen, dass die Antragstellerin der Einführung einer weiteren Zonung und Staffelung im Bereich Niederösterreich ursprünglich zugestimmt habe: So halte die Antragstellerin in ihrem Schreiben vom 10. März 2003 ausdrücklich fest, dass der Einführung der zusätzlichen Zonung "zugestimmt werden kann, weil dadurch im Grundsatz eine verursachungsgerechtere Kostenzuordnung erreicht werden kann." Festgehalten werde, dass die Antragstellerin dieser angeblichen Ungleichbehandlung im Rahmen des Parteigehörs somit zuerst nicht widersprochen hat, sondern erst in dem Schreiben ihrer rechtsfreundlichen Vertretung vom 15. April 2003 die angeblich mangelnde Gleichbehandlung der einzelnen Netzbereiche gerügt hat. Dem hingegen werde allerdings mit Schreiben vom 30. Juni 2003 sogar eine weitere Ausweitung der Zonung gefordert. Die Antragstellerin habe somit diesbezüglich in sich widersprüchliche Angaben gemacht.
Wie der Antragstellerin mehrmals mitgeteilt worden sei, sei seitens der verordnungserlassenden Behörde eine entsprechende Ausdehnung der Staffelung und Zonung auch in den Netzbereichen der anderen Bundesländer vorgesehen. Eine entsprechende Novellierung der GSNT-VO sei für Herbst 2003 vorgesehen, zu diesem Zeitpunkt solle auch ein Ermittlungsverfahren der E-CG zur Überprüfung der Kostenbasis soweit abgeschlossen sein, dass eine Neutarifierung aufgrund der neuen Kostenbasis in sämtlichen Netzbereichen vorgenommen werden könne. Wie auch die Antragstellerin in ihrem Schreiben vom 28. April 2003 ausführe, forderten die zusätzlichen Zonungen des Arbeitspreises umfangreiche und aufwendige Adaptierungen im Verrechnungssystem. Dies wiederum verursache nach Auskunft der Antragstellerin nicht unerhebliche Kosten. Aufgrund der GSNT-VO-Novelle seien diese Adaptierungen im Verrechnungssystem aufgrund der vorgenommenen veränderten Tarifierung (wegen geänderter anerkannter Kostenbasis) bei der Antragstellerin in jedem Fall vorzunehmen. Was die erforderliche Zügigkeit der Novellierung betreffe, die kein weiteres Zuwarten bis zum Herbst 2003 erlaube, so sei darauf verwiesen, dass die ungerechtfertigte Gewährung eines Preisvorteils zugunsten der Antragstellerin bereits aus verfassungsrechtlichen Gründen einer entsprechenden Korrektur bedürfe. Würden die aufgrund der Zonung erforderlichen Adaptierungen allerdings erst im Zuge der für Herbst 2003 geplanten Novellierung der GSNT-VO auch im Netzbereich Niederösterreich durchgeführt werden, so wäre die Antragstellerin gezwungen, entsprechende Adaptierungen zweimal, nämlich einmal bei Inkrafttreten der GSNT-VO-Novelle mit 1. Juni 2003 und ein zweites Mal bei Inkrafttreten der für Herbst geplanten Tarifierungsnovelle (derzeit geplant 1. Oktober 2003), durchzuführen. Um diese zusätzlichen Kosten zu Lasten der Antragstellerin zu vermeiden, sei die entsprechende Ausweitung und Zonung bereits anlässlich der GSNT-VO-Novelle durchgeführt worden. Dass diese Ausweitung im Interesse der Antragstellerin sei, habe sie einerseits in ihrem Schreiben vom 10. März 2003 dargelegt, mit an die E-CG adressierten Schreiben vom 30. Juni 2003 habe sie ihr Interesse an einer weiteren Ausweitung der Zonung bzw. Staffelung abermals bekräftigt.
Die Antragstellerin sei somit - wie sie selbst einräume - durch die angebliche Ungleichbehandlung der Netzbereiche nicht beschwert, sondern sie begrüße diesen Punkt der Novellierung. Grundsätzliche Vorraussetzung der Antragslegitimation gemäß Art139 Abs1 B-VG sei es jedoch, dass die angefochtene Verordnung in die Rechtssphäre des Antragsstellers nachteilig eingreift und diese - im Falle ihrer Gesetzwidrigkeit - verletzt. Da die Antragstellerin somit ausdrücklich festhalte, dass dieser Punkt der Verordnung in ihre Rechtssphäre nicht nachteilig eingreift, wäre der Antrag insoweit aufgrund mangelnder Antragslegitimation zurückzuweisen und sei das entsprechende Vorbringen somit unbeachtlich.
Was die geforderte einheitliche Tarifstruktur betreffe, so halte das GWG jedoch in keiner Weise fest, dass die Einführung einer weiteren Zonung bzw. Staffelung gleichzeitig für sämtliche Netzbereiche zu erfolgen habe. Wie die Antragstellerin richtig ausführe, halte §23a Abs2 GWG fest, dass die den Preisansätzen zugrunde liegende Tarifstruktur einheitlich zu gestalten sei und eine Vergleichbarkeit der mit den Leistungen korrespondierenden Preisansätze aller Netzbetreiber zu ermöglichen habe. Dieser Satz sei jedoch im Zusammenhang mit den anderen Sätzen des §23a Abs2 GWG zu verstehen: Er beziehe sich auf die Kriterien, nach denen der Netznutzungstarif zu gestalten ist, wobei der verordnungserlassenden Behörde hier verschiedene Kriterien - teilweise fakultativ - vorgegeben würden, die bei Erlassung der GSNT-VO zu berücksichtigen seien. Die Einheitlichkeit beziehe sich etwa darauf, dass alle Tarife in kWh bzw. kWh/h in der Verordnung festzulegen sind: So hätten etwa alle Netzbetreiber, die aufgrund vor der Liberalisierung (somit vor 1. Oktober 2002) bestehender Praxis die Fakturen in m³ bzw. m³/h ausstellten, den Netzpreis entweder auch in kWh bzw. kWh/h angeben müssen, oder es hätte dem Kunden der Umrechnungsfaktor so dargestellt werden müssen, dass der Kunde durch einfache Multiplikation eine Umrechnung in kWh bzw. kWh/h vornehmen hätte können.
Die geforderte Einheitlichkeit und Vergleichbarkeit der Netzbereiche sei aus der tabellarischen Struktur des §6 GSNT-VO ableitbar: Ein Vergleich der Kosten einer transportierten Menge von Punkt A nach Punkt B in den verschiedenen Netzbereichen sei ohne weiteres möglich und könne - trotz Ausweitung der Zonung bzw. Staffelung im Bereich Niederösterreich - rechnerisch vollzogen werden.
Die von der Antragstellerin ins Treffen geführte gesetzliche Vorgabe betreffend die einheitliche Tarifstruktur bedeute somit nicht, dass in den einzelnen Netzbereichen einheitliche Staffeln bzw. Zonen bestehen, geschweige denn, dass diese zum gleichen Zeitpunkt eingeführt werden müssten. Aufgrund der Unterschiedlichkeit der Netzbereiche sei es zum Zeitpunkt der Erlassung der GSNT-VO-Novelle auch noch nicht abschätzbar gewesen, ob eine Ausweitung der Zonung und Staffelung in den anderen Netzbereichen überhaupt gerechtfertigt ist. In jedem Fall werde die geforderte grundsätzliche Vergleichbarkeit und Einheitlichkeit des Tarifsystems auch nach einer weiteren Novellierung aufrechterhalten werden. Der guten Ordnung halber sei jedoch nochmals hingewiesen, dass die Einführung einer weiteren Staffelung bzw. Zonung - soweit gerechtfertigt und erforderlich - anlässlich der derzeit mit Herbst 2003 vorgesehenen Novellierung der GSNT-VO vorgesehen sei.
Was die angesprochene rollierende Jahresabrechnung der Antragstellerin betreffe, so sei zuerst festzuhalten, dass diese nicht verordnet sei. Ein Mangel der Nachvollziehbarkeit der Abrechnungen liege nach Ansicht der verordnungserlassenden Behörde nicht vor, könne doch die Antragstellerin ihre Kunden von der im Amtsblatt zur Wiener Zeitung kundgemachten Verordnung informieren und deren Inhalt darlegen. Das von der Antragstellerin vorgebrachte Argument würde außerdem bedeuten, dass die verordnungserlassende Behörde bei Novellierung der GSNT-VO immer an die jeweiligen Jahresabrechnungen der betroffenen Unternehmen gebunden wäre. Da diese bei vielen Unternehmen unterschiedlich sind, wäre eine einheitliche Novellierung zum gleichen Zeitpunkt für mehrere Netzbereiche bereits aus diesem Grund fast unmöglich. Es bedürfe wohl keiner weiteren Erläuterung, dass sich der Zeitpunkt des lnkrafttretens einer Novelle zur GSNT-VO, gestützt auf die Kriterien des §23a Abs2, nicht an den Jahresabrechnungen der betroffenen Unternehmen zu orientieren habe. Auch bei Änderung der GSNT-VO "unter dem Jahr" könnten die einzelnen Komponenten des Systemnutzungstarifs problemlos gesondert gemäß §23 Abs6 GWG auf den Rechnungen für die Netznutzung ausgewiesen werden. Im Übrigen wiesen die hier geäußerten Bedenken der Antragstellerin keinen Widerspruch zum Wortlaut des §23 Abs6 GWG auf.
Was die von der Antragstellerin durchgeführte Berechnung betreffe, so sei festzuhalten, dass es sich hier nicht - wie von der Antragstellerin behauptet - um die Einführung einer zusätzlichen Zonung handelt, sondern dass "eine zusätzliche Differenzierung zwischen den bereits von der Stammfassung der GSNT-VO 2002 enthaltenen Zonung" vorgenommen worden sei. Es sei richtig, dass der Arbeitspreis der Zonen 2 und 3 im Bereich Niederösterreich vor der Novellierung gleich gewesen sei. Die tatsächlichen Auswirkungen durch die Novellierung seien jedoch viel höher als sie die Antragstellerin darzustellen versucht: So würde ein Unterlassen dieser Differenzierung Mehrerlöse zugunsten der Antragstellerin in Höhe von rund EUR 350.000,- pro Jahr betragen. Die vorgenommene Differenzierung sei somit sachlich gerechtfertigt.
Was die nun erfolgte Differenzierung der Zonen betreffe, so seien im Rahmen des Verfahrens von der Antragstellerin detaillierte Unterlagen vorgelegt worden, aus denen die Abnahmestruktur (Arbeits- und Leistungsdaten pro Kunde) hervorgeht. Diese Daten seien bei der Ersttarifierung nicht vorgelegen. Aufgrund dieser Detailunterlagen sei es erst möglich gewesen, eine weitergehende Differenzierung der Tarifierung (Zone E) vorzunehmen. Damit könne erreicht werden, dass dem Grundsatz der Kosten- und Verursachungsgerechtigkeit bestmöglich Rechnung getragen werde. Beispielsweise könne mit der Zonendifferenzierung vermieden werden, dass durch Einsatz- und Standortverlagerungen von im Abnahmeverhalten bedeutenden Kunden (flexibler Gaseinsatz durch verschiedene Fahrweisen von Kraftwerken bzw. Standortverlegung von energieintensiven Industriebetrieben) die bestehenden Netzkosten auf alle anderen Kundengruppen im Netzbereich "Niederösterreich" umgelegt werden. Bei einer Netztarifstruktur (ohne Zone E) würden rund 40% der Abnahmemenge (Abnahmemenge ab Zone D im Vergleich zur Gesamtabgabe) undifferenziert tarifiert werden.
Die praktische Auswirkung der nun erfolgten Differenzierung sei somit sehr wohl nicht unwesentlich und rechtfertige die Ausweitung der Zonung, sei sie doch durch die Vorgaben des §23a GWG ("kostenorientierte Tarifierung") auch gesetzlich geboten.
3.8. Zur Frage der Berücksichtigung zukünftiger Kostenveränderungen:
Die Antragstellerin rüge, dass relevierte zukünftige Kostenveränderungen, wie sie etwa aus dem liberalisierten Umfeld entstehen, von der verordnungserlassenden Behörde nicht anerkannt worden seien.
In diesem Zusammenhang sei zuerst einmal auf den Erhebungszeitraum hingewiesen, der dem Tarifprüfungsverfahren zugrunde gelegen ist. Ursprünglich sei der Erhebungszeitraum für 2001 (Geschäftsjahr 1. Oktober 2000 bis 30. September 2001) herangezogen worden. Dieser Erhebungszeitraum sei von der Antragstellerin im Rahmen des Ermittlungsverfahrens in Frage gestellt worden, da sich sowohl die Mengen- als auch die Kostenstruktur im Jahre 2002 (Geschäftsjahr 1. Oktober 2001 bis 30. September 2002) verändert habe und diese Daten bereits verfügbar seien. Auf Anregung der Antragstellerin habe die verordnungserlassende Behörde somit beschlossen, die Mengen- und Kostendaten auch für das Jahr 2002 zu erheben und zu berücksichtigen. Von der Behörde sei darauf hin ein Vergleich der Daten des Geschäftsjahres 2001, das der Stammfassung der GSNT-VO 2002 zugrunde lag, mit den von der Antragstellerin verfügbar gemachten Daten des Geschäftsjahres 2002 durchgeführt worden. Seitens der verordnungserlassenden Behörde sei schließlich eine gegenüber dem Jahr 2001 geringfügig erhöhte Kostenbasis anerkannt worden. Die verordnungserlassende Behörde habe - mit Ausnahme zweier Positionen - alle von der Antragstellerin dargelegten Kostenpositionen anerkannt. Sie sei dabei so vorgegangen, dass relevierte zukünftige Kostenveränderungen, die im sonstigen Aufwand hinzugezählt wurden, entsprechend dem Anfall im entsprechenden Geschäftsjahr nach tatsächlichem Aufwand zu beurteilen seien. Denn, auch wenn die Antragstellerin richtig ausführe, dass dem GWG grundsätzlich eine ex ante Preisregulierung der Netznutzungsentgelte zugrunde liegt, so bedeute dies nicht, dass relevierte Kosten pauschal vorab erkannt werden können.
Die von der Antragstellerin relevierten Investitionskosten ebenso wie die Hochwasserkosten im Jahr 2002 seien von der verordnungserlassenden Behörde entsprechend den tatsächlich im Jahr 2002 angefallenen Kosten in voller Höhe berücksichtigt worden. Ebenso seien im Bereich der Instandhaltungskosten keinerlei Änderungen der von der Antragstellerin angesetzten Kosten vorgenommen worden.
Weiters sei festzuhalten, dass die betroffenen Netzbetreiber keine außergewöhnlichen Investitionen für das Prüfungsjahr im Verfahren angegeben hätten. Die in den Abschreibungen enthaltenen Investitionstätigkeiten seien ohne Änderungen anerkannt worden. Weder bei den Investitionskosten noch bei den Abschreibungen oder den Instandhaltungskosten seien Änderungen vorgenommen worden.
Es sei seitens der Behörde festgestellt worden, dass die von der Antragstellerin vorgelegten Kostendaten für 2002 im Vergleich zu den Kostendaten des Vorjahres keinen wesentlichen Anpassungsbedarf erforderten. Um, wie von der Antragstellerin im Ermittlungsverfahren vorgebracht, zwischenzeitlich erfolgte Auswirkungen der Tarifierung (Anpassung der Messentgelte, Auswirkungen von Deckelungen für den Leistungspreis), deren exakte Auswirkungen insgesamt erst nach einer vollen Abrechnungsperiode evaluiert werden können, berücksichtigen zu können, sei die anerkannte Kostenbasis auf TEUR 117.000 (lt. Ersttarifierungsverfahren TEUR 115.192) aufgerundet worden.
Die von der E-CK der Tarifierung zugrunde gelegte Kostenbasis beruhe grundsätzlich auf von der Antragstellerin bekannt gegebenen Daten. Die von der Behörde nicht anerkannten Kosten beschränkten sich lediglich auf die Anwendung der einheitlichen Finanzierungskosten (Differenz TEUR 13.780) sowie die Eliminierung zukünftig erwarteter sonstiger betrieblicher Aufwendungen (zB aufgrund des liberalisierten Umfeldes iHv TEUR 4.512).
3.9. Zum Vorwurf, das Mengengerüst verletze den Grundsatz der Kostenorientierung:
Vom prozessualen Standpunkt sei abermals einzuwenden, dass die Antragstellerin - wie sie selbst einräume - durch den angeblich unterlaufenen Fehler in keiner Weise beschwert ist. Es sei eine Vorraussetzung der Antragslegitimation gemäß Art139 Abs1 B-VG, dass die angefochtene Verordnung in die Rechtssphäre des Antragsstellers nachteilig eingreift und diese - im Falle ihrer Gesetzwidrigkeit - verletzt. Der Antrag wäre daher insoweit aufgrund mangelnder Antragslegitimation zurückzuweisen und sei das entsprechende Vorbringen demnach unbeachtlich.
Es sei jedoch auch darauf zu verweisen, dass es sich bei den verwendeten Mengen- und Leistungsangaben um solche handle, wie sie die Antragstellerin selbst bekannt gegeben hat. So seien auch im Rahmen der Anhörung der Antragstellerin durch die verordnungserlassende Behörde am 26. März 2003 Unterlagen übergeben worden, aus denen die nun kritisierten Mengenangaben hervorgehen. Das Vorbringen der Antragstellerin sei hier somit unrichtig und die Erhebung der Entscheidungsgrundlagen durch die Behörde korrekt.
3.10. Zum Vorwurf, die Leistungspreisstaffelung sei nicht nachvollziehbar:
§23a Abs1 GWG bestimmt, dass das Netznutzungsentgelt unter Zugrundelegung eines Tarifes von der verordnungserlassenden Behörde durch Verordnung zu bestimmen ist. Dabei kann gemäß Abs3 dieser Bestimmung die Bemessung des Netznutzungsentgeltes arbeits- und leistungsbezogen erfolgen. Die Art der Zonung und Staffelung orientiere sich an den in der GSNT-VO definierten Schwellwerten, die bei der Tarifierung der Arbeits- und Leistungspreise angewendet werden. Die Tarife des Netzbereichs Niederösterreich der GSNT-VO-Novelle basierten insbesondere auf den Angaben der Antragstellerin über die Aufteilung der Mengen, Leistung und Kundenanzahl im Netzbereich "Niederösterreich" für 2002. Bei der Tarifierung sei das Senkungspotential nach der Abnahmecharakteristik der Kunden in den Zonen der beiden Netzebenen verteilt worden. Berücksichtigt worden sei die jeweilige Abnahmemenge sowie Leistungscharakteristik der Kunden in den einzelnen Zonen bei der Verteilung des Senkungspotentials. Bezüglich der Kostenwälzung sei einerseits von den der Ersttarifierung zugrunde liegenden Ansätzen nicht abgewichen worden und es sei andererseits auf die im Zuge der Ersttarifierung von der Antragstellerin angewendete Kostenverteilung aufgesetzt worden. Weiters seien die von der Antragstellerin zur Verfügung gestellten Daten und Unterlagen zur Kundenstruktur in den beiden Netzebenen der Tarifierung zugrunde gelegt worden. Der seitens der Antragstellerin kritisierte Preissprung zwischen Zone 7 und Zone A werde damit begründet, dass bei der Tarifierung die Auswirkungen auf die in diesen Kundenklassen vorhandenen Kunden betrachtet worden seien sowie berücksichtigt habe werden müssen, dass in der Zone 7 zum Arbeitspreis eine Pauschale in der Berechnung des Netznutzungsentgelts und in der Zone A statt einer Pauschale die Hinzurechung eines Leistungspreises berücksichtigt werden müsse. Somit sei eine isolierte Betrachtung des Arbeitspreises - wie von der Antragstellerin vorgebracht - nicht korrekt. Darüber hinaus seien seitens der verordnungserlassenden Behörde anhand von Musterabnahmetypen Proberechnungen durchgeführt worden, um eine Plausibilität der Tarife durchzuführen.
Im Übrigen sei die Antragstellerin im Verfahren aufgefordert worden, einen Tarifvorschlag zu erstellen. Dieser Aufforderung sei die Antragstellerin nicht nachgekommen.
3.11. Zum Vorwurf, die Kosten der Netzebene 1 seien falsch berechnet worden:
In der Regelzone Ostösterreich setze sich die Netzebene 1 aus den in der Anlage 2 zum Gaswirtschaftsgesetz genannten Fernleitungen zusammen. Da die Fernleitungsnetzbetreiber OMV Erdgas GmbH, Steirische Ferngas AG, EVN AG und Oberösterreichische Ferngas AG unterschiedliche Kosten aufwiesen, seien Zahlungen zwischen den Netzbetreibern durchzuführen. Für die Verrechnung dieser Kosten sehe das GWG keine spezifischen Regelungen vor. Die Summe der Netzkosten des Inlandsteiles der in der Anlage 2 des Gaswirtschaftsgesetzes genannten Fernleitungen würden als ein Kostenblock im Verhältnis 70% nach transportierter Leistung (Netto-Leistung, kWh/h) und 30% nach verbrauchter (Gas )Arbeit (Brutto-Arbeit, kWh) auf die jeweiligen Netzbereiche der Netzebene 2, sowie in weiterer Folge auf die Netzebene 3 gewälzt. Unter verbrauchter Arbeit (Brutto-Arbeit) seien jene Mengen an Erdgas zu verstehen, die das gesamte Verbraucherkollektiv eines Netzbereiches in einem Abrechnungszeitraum verbraucht. Die in Anspruch genommene Leistung (Netto-Leistung) stelle jene Leistung (kWh/Stunde) dar, die zur Versorgung des gesamten Verbraucherkollektivs eines Netzbereiches in der nachgelagerten Netzebene für den jeweiligen Abrechnungszeitraum benötigt werde. Die Verteilung der Gesamtkosten der Fernleitungsebene nach einem Verhältnis 70% zu 30% nach Leistung-Netto und Arbeit-Brutto erfolge aufgrund der gängigen Praxis, Gasleitungen nach der geplanten benötigten Kapazität zu dimensionieren und nicht nach der durchgeleiteten Gasmenge. Daraus ergebe sich die Betonung der Leistungskomponente in der Festlegung des Wälzungsschlüssels.
Die reine Anwendung des "Briefmarkensystems" (Anm.:
"Briefmarke" bedeute in diesem Zusammenhang, dass für Netzzugangsberechtigte innerhalb desselben Netzbereiches und der selben Netzebene ein einheitliches Netznutzungsentgelt zur Anwendung kommt, egal wo sich die angeschlossene Anlage geographisch befindet) würde dazu führen, dass Verteilnetzbetreiber mit hoher Nettoleistung, nahe des Einspeisepunktes in das österreichische Netz in Baumgarten/Nö, bedingt durch die erforderlichen Nennweiten der Erdgasrohrleitungen, erheblich benachteiligt würden. Ebenso würden Verteilnetzbetreiber, die zwar an die Ebene 1 angeschlossen sind aber keine eigenen Rohrleitungen auf der Ebene 1 betreiben, benachteiligt werden, weil sie trotzdem zur Betriebsgrößendegression und zur Aggregatgrößendegression der Kosten beitragen würden. Aus diesem Grund wäre eine undifferenzierte Anwendung des "Briefmarkensystems" unsachlich.
Die Einbringung der in der Anlage 2 zum Gaswirtschaftsgesetz genannten Fernleitungen in den Kostenblock der Ebene 1 führe zu dem Effekt, dass die Netzkosten der 7 Netzbereiche der Regelzone Ost aufgrund des unterschiedlichen Ausmaßes der Einbringung von Fernleitungen in die Ebene 1 in hohem Ausmaß abweichend von der bisherigen Zuordnung der vorgelagerten Fernleitungskosten auf die Netzbereiche unter Berücksichtigung der gesetzlichen Wälzungsvorgaben auf die Netzbereiche aufgeteilt werden. Um daher eine kostenverursachungsgerechte Zuordnung der Kosten der Netzebene 1 in der Regelzone Ost zu gewährleisten, seien daher die tatsächlichen Gegebenheiten und die daraus resultierenden Konsequenzen so zu berücksichtigen, dass systemerforderliche Ausgleichsfaktoren Bevorteilungen und Benachteiligungen nach dem Prinzip der Kostenverursachungsgerechtigkeit ausgleichen. Auf diese Weise werde eine verursachungsgerechte Kostenaufteilung erzielt, die aus Sachlichkeitsgründen geboten sei. Die nachfolgende Tabelle zeige den Anteil bereichseigener Fernleitungen an den gesamten Fernleitungen gemäß Anlage 2 zum Gaswirtschaftsgesetz sowie die sich daraus ergebende Ableitung des Ausgleichsfaktors, der nach der Wälzung gemäß §3 Abs1 GSNT-VO zur kostenverursachungsgerechten Verteilung der Kosten der Ebene 1 zur Anwendung komme. Der Ausgleichsfaktor resultiere aus dem prozentuellen Anteil der Netzbereiche an Fernleitungen in der Regelzone Ost:
Netzbereiche in der Längenanteil Ausgleichsfaktor
Regelzone Ost in %
Niederösterreich 18 1,3
Oberösterreich 10 1,1
Steiermark 9 1,1
Wien 0 0,7
Kärnten 0 0,7
Salzburg 0 0,7
Burgenland 0 0,7
Die angewandte Methode sei der Antragstellerin mehrfach erläutert worden und sei ihr insoweit bekannt. Die vorgenommene Methode sei sowohl nachvollziehbar als auch sachlich. Aufgrund dieser nachvollziehbaren Methode könne dem gesetzlich vorgegebenen Kriterium der Kostenorientierung bestmöglich Rechnung getragen werden.
3.12. Zum Vorwurf, die GSNT-VO verstoße gegen §23a Abs3 GWG:
§6 Abs4 der GSNT-VO sieht vor, dass der leistungsbezogene Anteil des Netznutzungsentgeltes grundsätzlich auf den Zeitraum eines Jahres zu beziehen ist und so gestaltet werden muss, dass der leistungsbezogene Anteil 80% des Netznutzungspreises je Netzebene nicht übersteigt.
Aufgrund der in der GSNT-VO gewählten Differenzierung einer Netzebene in 12 Zonentarife (Zone 1-7 und Zone A-E) sei die Vorgabe des §23a Abs3 GWG, die auch nur einen Tarif je Ebene zugelassen hätte in der GSNT-VO im §6 Abs4 so präzisiert worden, dass die prozentuelle Verteilung des Leistungs- und Arbeitspreises im Netznutzungspreis auf jeden Entnehmer bezogen wird. Würde man die Vorgabe des §23a Abs3 bei einer Unterteilung in 12 Zonentarife nur auf die Netzebene anwenden, würde man die einzelnen Kunden in den Zonen unterschiedlich bezüglich der Höhe des Leistungspreisanteiles am gesamten Netznutzungspreis behandeln. §23a Abs2 GWG normiere aber, dass die den Preisansätzen zugrunde liegende Tarifstruktur einheitlich zu gestalten ist, weshalb die gewählte Vorgangsweise nicht nur zulässig, sondern selbst gesetzlich geboten scheint.
4. Zur Äußerung der E-CK erstattete die antragstellende Gesellschaft eine Replik, in der sie u.a. zu folgenden Fragen Stellung nahm:
4.1. Zum Vorwurf, die Ermittlung der Entscheidungsgrundlagen der Behörde seien unbekannt und unbestimmt:
Selbst wenn eine mündliche Darlegung der Gutachter, von welchem Kostenbegriff sie bei der Erstellung des Gutachtens auszugehen gedenken, erfolgt sein sollte (was die Antragstellerin nicht bestätigen könne und daher in Frage stelle), könne diese nicht die Mitteilung des tatsächlich in der schriftlichen Endfassung des Gutachtens verwendeten Kostenbegriffs an die Partei ersetzen. Bezeichnender Weise sei die E-CK offenbar nicht einmal jetzt in der Lage, diesen Kostenbegriff in ihrer Äußerung näher zu umreißen (so spreche sie zB davon, dass für Komponenten wie Personalkosten, Abschreibungen, Zinskosten, Körperschaftssteuer und kalkulatorische Wagnisse "die gleichen Prinzipien zur Anwendung gebracht" worden seien, ohne diese Prinzipien zu nennen).
Wenn die E-CK in ihrer Äußerung im Hinblick auf die von der EVN geforderte Vorlage des allgemeinen Teils des Gutachtens B/C betone, dass es auch im Interesse der Antragstellerin sein dürfte, dass jeweils den betroffenen Unternehmen nur die "eigenen" Ergebnisse des Gutachtens und nicht alle sensiblen Informationen und Daten anderer Unternehmen zugänglich gemacht werden, so verkenne die E-CK, dass die EVN niemals die Einsicht in unternehmensspezifische Gutachtensteile anderer Netzbetreiber beantragt habe, sondern lediglich den allgemeinen Teil des Gutachtens B/C aus oben angeführten Gründen einsehen wollte. Sofern auch dieser allgemeine Teil sensible Informationen betreffend einzelne Netzbetreiber enthalten sollte, hätten diese wohl ohne größeren Aufwand geschwärzt werden können.
4.2. Zur behaupteten Verletzung in den aus Art6 EMRK erfließenden Rechten:
Nach der Judikatur des EGMR müsse eine Partei zur Wahrung des Rechts auf eine mündliche Verhandlung diese nicht beantragen, wenn mündliche Verhandlungen nach der Praxis der Behörde (praktisch) nie durchgeführt werden (24.11.1997, Z138/1996/757/956, Werner, ÖJZ 1998, 12; 3.10.2000, Nr 29.477/95, Eisenstecken, ÖJZ 2001, 194 und 21.3.2002, Nr 32.636/96, A.T. gegen Österreich, Rz 36, MR 2002, 17). Dieser Auffassung habe sich der Verfassungsgerichtshof im Erkenntnis VfSlg. 16.704/2002 angeschlossen. Die Unterlassung eines Antrags auf Durchführung einer mündlichen Verhandlung bzw. der Anregung einer Durchführung einer Verhandlung könne daher nicht als Verzicht aufgefasst werden.
Die Unterlassung der Durchführung einer mündlichen Verhandlung habe daher das Recht auf eine öffentliche Verhandlung gemäß Art6 Abs1 Satz 1 EMRK verletzt.
Die E-CK argumentiere, dass selbst bei Vorliegen eines "civil rights" Art6 EMRK nicht verletzt wäre, weil die EVN die nötigen Verfahrenselemente von anderen Staatsorganen gewährt worden seien: In Streitigkeiten zwischen Netzbetreibern und Netzbenutzern würden die ordentlichen Gerichte entscheiden, über Bedenken gegen die Gesetzmäßigkeit der GSNT-VO befinde der Verfassungsgerichtshof. Beide Gerichte könnten mündliche Verhandlungen abhalten und so der Garantie des Art6 EMRK entsprechen.
Dieser Auffassung sei entgegenzuhalten, dass der Staat nur unter bestimmten Voraussetzungen die Möglichkeit habe, eine Verfahrensgarantie des Art6 EMRK erst in zweiter Instanz zu erfüllen. Weder die ordentlichen Gerichte noch der Verfassungsgerichtshof seien in dieser Fallkonstellation Rechtsmittelinstanzen. Der Verweis auf die ordentliche Gerichtsbarkeit schlage fehl, weil eine Streitigkeit mit Netzbenutzern anhängig gemacht werden müsste. Im Übrigen gäbe es auch nichts zu streiten, weil die Gerichte durch das GWG an die behördliche Preisfestsetzung gebunden sind, der Streit über die Höhe des Preises sei nicht Gegenstand des gerichtlichen Verfahrens.
Die GSNT-VO gelte mit ihrer Kundmachung, die Einbringung eines Individualantrags habe keine aufschiebende Wirkung. Wenn der Gas-Systemnutzungstarif gesetzwidrig festgelegt wurde, müsse er dennoch den Verträgen mit den Netzbenutzern zugrunde gelegt werden. Diese würden also vertragliche Rechte erwerben, die auch bei späterer Aufhebung der GSNT-VO aufrecht blieben. Daher könne eine im verfassungsgerichtlichen Verfahren durchgeführte mündliche Verhandlung ihr Unterbleiben im Verordnungserlassungsverfahren nicht heilen. Eine andere Auffassung würde dem Recht auf eine wirksame Beschwerde (Art13 EMRK) widersprechen.
4.3. Zum Vorwurf unzureichender Ermittlung der Entscheidungsgrundlagen und weiterer Verletzung von Verfahrensvorschriften:
Die E-CK verteidige ihre Berechnung der Finanzierungskosten und verweise darauf, dass die betreffenden Parameter im unternehmensspezifischen Teil des Gutachtens B/C dargelegt seien. Dass im unternehmensspezifischen Teil des Gutachtens B/C tatsächlich die Höhe der Marktrisikoprämie sowie des unverschuldeten Betas angeführt wird, habe die Antragstellerin auch nie bestritten, sondern sogar im Individualantrag selbst aus dem EVN-spezifischen Teil zitiert. Allein damit sei aber immer noch nicht erklärt, wie die durchschnittlichen Finanzierungskosten (gewichteter Kapitalkostensatz) im Bereich von 6,50 vor Steuern genau berechnet wurden.
EVN habe daher mittlerweile aufgrund des Anfang Juli dieses Jahres neuerlich eingeleiteten Verfahrens zur Erlassung einer Verordnung für die Bestimmung der Systemnutzungstarife Gas gemäß §§23 - 23d GWG für den Netzbereich Niederösterreich (K SNT G14/03) selbst Sachverständige, nämlich Herrn Univ. Prof. Dr. E J D und Univ. Prof. Dr. J Z beauftragt, ein Gutachten zum angemessenen Kapitalkostensatz zu erstatten. Dieses Gutachten komme zu folgenden Ergebnissen:
Ausgehend von einem risikolosen Zinssatz von 4,88%, der aus der durchschnittlichen nominellen Rendite einer zehnjährigen österreichischen Bundesanleihe über den Zeitraum Juli 1998 bis Juli 2003 bestimmt wird, und unter Berücksichtigung eines Risikozuschlages auf das Fremdkapital von 69 Basispunkten errechne sich ein Fremdkapitalkostensatz vor Steuern von 5,57%.
Unter Anlegung einer Marktrisikoprämie von 5,0% (abgeleitet aus Untersuchungen in verschiedenen Regionen) sowie eines systematischen Risikos (Beta Faktor), das unverschuldet zwischen 0,30 und 0,37 liege - wobei für EVN der niedrigere Wert angesetzt worden sei -, sowie unter Berücksichtigung des konkreten Verschuldungsgrades und der Kapitalstruktur der EVN im Erdgas-Netzbereich ergebe sich ein Eigenkapitalkostensatz nach Steuern von 7,09% bzw. vor Steuern von 10,74% und ein gewichteter Kapitalkostensatz (WACC) für den EVN Gas-Netzbereich von 5,54% nach Steuern bzw. umgerechnet 8,40% vor Steuern.
Nur auf der Basis dieses gewichteten Kapitalkostensatzes - nicht jedoch auf Basis des von der E-CK der GSNT-VO-Novelle zu Grunde gelegten - wäre bei der Festlegung der Netznutzungstarife dem gesetzlich normierten Prinzip der Kostenorientierung entsprochen.
Die E-CK bemerke, dass die Antragstellerin bei der Tarifierung im Rahmen der Stammfassung der GSNT-VO von einer anderen Kostenbasis ausgegangen sei, als sie von der verordnungserlassenden Behörde genehmigt wurde, und dies der Behörde nicht bewusst gewesen sei. Dem sei zu entgegnen, dass die Antragstellerin die E-CK auf diesen Umstand hingewiesen habe (siehe Schreiben der Antragstellerin an die E-CG vom 27. August 2002).
Schließlich sei zu den Ausführungen der E-CK, dass die Behörde Vergleiche der einzelnen Netzbereiche in der Form angestellt habe, als die zu entrichtenden Tarife für entsprechende "Musterkunden" in den einzelnen Netzbereichen errechnet worden seien, anzumerken, dass der Antragstellerin mit Schreiben der E-CG vom 9. April 2003 lediglich Proberechnungen anhand von Standardabnahmetypen übermittelt worden seien. Diese seien jedoch in Abhängigkeit von Menge und Auslastung zum 1. Oktober 2002, nicht jedoch zum 1. Juni 2003 erstellt worden. Sollten von der E-CK anhand von Musterkunden Vergleiche zum 1. Juni 2003 angestellt worden sein, so seien diese gegenüber der Antragstellerin bis dato nicht erwähnt, geschweige denn ihr zugänglich gemacht oder gar formell vorgehalten worden. Insofern sei die Antragstellerin der Möglichkeit beraubt, diese Vergleiche inhaltlich zu entkräften, und somit - neuerlich - in ihrem durch §23d Abs1 GWG eingeräumten Recht auf Parteiengehör verletzt.
4.4. Zur behaupteten Ungleichbehandlung der Netzbereiche:
Auch die Ausführungen der E-CK betreffend die Einführung einer weiteren "Zone E" bzw. "Staffel E" würden die Sachlage verkennen: Die E-CK führe aus, dass die Antragstellerin zB im Schreiben vom 30. Juni 2003 die Schaffung einer Zone F mit einer Mengengrenze von 1.500.000.000 kWh vorgeschlagen habe; aus diesem Grund vermeine die E-CK, dass die Antragstellerin mit der Einführung weiterer Zonen bzw. Staffeln ohnehin einverstanden sei und daher der Antrag mangels nachteiligen Eingriffs in die Rechtssphäre der Antragstellerin insoweit zurückzuweisen wäre.
Dazu sei zunächst darauf hinzuweisen, dass das Schreiben nach Erlassung der Novelle zur GSNT-VO an die E-CG gerichtet worden sei, somit nicht verfahrensgegenständlich sein könne. Wie dem Schreiben eindeutig zu entnehmen sei, bezögen sich die Ausführungen auch ausschließlich auf die damals in Aussicht genommene Novellierung der GSNT-VO mit Oktober 2003, welche nach der Absicht der E-CK alle Netzbereiche erfassen soll. Der Vorschlag sei daher immer unter dem Vorbehalt gleichzeitiger Einführung der neuen Zonen- bzw. Staffel-Strukturen bei allen Netzbetreibern zu sehen gewesen. Im Individualantrag habe sich die Antragstellerin auch nicht grundsätzlich gegen die Einführung weiterer Zonen bzw. Staffeln ausgesprochen, sondern vielmehr lediglich gerügt, dass diese nur für den Netzbereich Niederösterreich und nicht für alle Netzbereiche gleichzeitig eingeführt worden seien.
Die E-CK argumentiere weiters, das in §23a Abs2 letzter Satz GWG normierte Erfordernis einer einheitlichen Tarifstruktur beziehe sich nicht darauf, dass die Zonen und Staffeln für alle Netzbereiche einheitlich zu gestalten seien, sondern nur auf die in §23a Abs2 GWG enthaltenen Kriterien, nach denen der Netznutzungstarif festzulegen ist (Kostenorientierung, Durchschnittsbetrachtung, Produktivitätsabschläge). Damit verwechsle die Behörde aber Tarifermittlungskriterien mit Vorgaben für die Tarifstruktur. Der Begriff "Struktur" bedeute Aufbau oder Gliederung eines einheitlichen Ganzen, hier der Netznutzungstarife. Dies ergebe sich auch aus einer teleologischen Interpretation, weil mit §23a Abs3 letzter Satz GWG eine Vergleichbarkeit der Netzbetreiber ermöglicht werden solle. Damit hätten aber die von der Behörde angeführten Tarifbestimmungskriterien der Kostenorientierung, Durchschnittsbetrachtung oder Produktivitätsabschläge nichts gemein.
Wie die Behörde zu Recht festhalte, beinhalte das Gebot der Einheitlichkeit der Tarifstruktur unter anderem auch, dass Tarife in kWh bzw. kWh/h festgelegt werden. Es gebiete aber selbstverständlich auch die einheitliche Gestaltung der Zonen und Staffeln für alle Netzbetreiber, um die den Preisen zu Grunde liegenden Tarife vergleichen zu können, nichts anderes sei auch Sinn und Zweck der Vorschrift des §23a Abs2 letzter Satz GWG.
Schließlich beziehe sich die E-CK auf das Argument der Antragstellerin, wonach durch die GSNT-VO-Novelle in gleichheitswidriger Weise für den Arbeitspreis teilweise sehr geringfügige zusätzliche Zonungen vorgesehen sind, bei denen sich der Unterschied zwischen den Arbeitspreisen teilweise auf lediglich 0,02 Cent/kWh belaufe. Die E-CK sehe diese Differenzierung als sachlich gerechtfertigt an, da die Antragstellerin ansonsten Mehrerlöse von rund EUR 350.000,- pro Jahr hätte. Diese Behauptung der E-CK sei jedoch haltlos, da eine ordnungsgemäße Tarifierung von den Gesamtkosten (über alle Zonen bzw. Staffeln) und den diesen entsprechenden Erlösen auszugehen habe; dh höhere Tarife in einer Staffel müssten in einem solchen System zwangsläufig zu niedrigeren Tarifen in einer anderen führen bzw. vice versa. Die Einführung zusätzlicher Differenzierungen zwischen einzelnen Staffeln sei daher gar nicht geeignet, Mehrerlöse zu verhindern.
4.5. Zum Vorwurf, das Mengengerüst verletze den Grundsatz der Kostenwahrheit:
Die E-CK merke an, dass es sich bei den verwendeten Mengen- und Leistungsangaben um solche handle, die die Antragstellerin selbst bekannt gegeben habe. Dies sei jedoch nicht richtig:
Die Tarifierung der GSNT-VO-Novelle habe zwar grundsätzlich auf dem Mengengerüst 2002 gemäß dem von der EVN am 17. März 2003 an die E-CG übermittelten Erhebungsbogen für das Geschäftsjahr 2001/02 basiert; in diesem seien jedoch die von der EVN eingetragenen Kraftwerksmengen (Vorschau 2003) von der E-CG durch Ist-Kraftwerksmengen 2002 ersetzt worden, wobei diese Ist-Kraftwerksmengen durch die E-CG nur fehlerhaft berücksichtigt worden seien.
4.6. Zum Vorwurf, die Leistungspreisstaffelung sei nicht nachvollziehbar:
Die E-CK führe in ihrer Äußerung aus, dass bei der Herleitung der Leistungspreisstaffelung aus den Kosten der Antragstellerin "das Senkungspotential nach der Abnahmecharakteristik der Kunden in den Zonen der beiden Netzebenen verteilt" worden und "die jeweilige Abnahmemenge sowie Leistungscharakteristik der Kunden in den einzelnen Zonen bei der Verteilung des Senkungspotentials" berücksichtig worden sei. Wie die Leistungspreisstaffelung aus der Abnahmemenge und Leistungscharakteristik der Kunden im Detail hergeleitet wurde, werde aber weiterhin verschwiegen. Auch die von der E-CK genannten Proberechnungen anhand von Musterabnahmetypen, soweit solche in Abhängigkeit von Menge und Auslastung zum 1. Juni 2003 überhaupt erstellt wurden, seien der Antragstellerin nie zur Stellungnahme zugänglich gemacht worden. Zum Vorwurf, die Antragstellerin sei dazu aufgefordert worden, einen Tarifvorschlag abzugeben, dem jedoch nicht nachgekommen, sei festzuhalten, dass die Antragstellerin keine Veranlassung gesehen habe, die von E-CK fehlerhaft berechnete Kostenbasis durch Erstattung eines Tarifvorschlags quasi anzuerkennen, und auch nicht das Fehlen eines Tarifvorschlags die Rechtswidrigkeit der GSNT-VO in diesem Punkt sanieren könne.
4.7. Zum Vorwurf, die Kosten der Netzebene 1 seien falsch berechnet worden:
Hinsichtlich der Ermittlung der Kosten der Netzebene 1 stelle die E-CK auf den dabei angewendeten Ausgleichsfaktor ab - diese Darstellung könne jedoch weiterhin den Rechenvorgang, der zum Ausgleichsfaktor führt, nicht erhellen.
4.8. Zum Vorwurf, die GSNT-VO verstoße gegen §23a Abs3 GWG:
Zu den von der Antragstellerin vorgebrachten Bedenken hinsichtlich der falschen Anwendung des §23 Abs3 GWG durch die E-CK dahingehend, dass sie die prozentuelle Verteilung des Leistungs- und Arbeitspreises auf jeden einzelnen Entnehmer statt auf die Netzebenen bezieht, meine die E-CK, dass die einzelnen Kunden andernfalls unterschiedlich bezüglich der Höhe des Leistungspreisanteils am gesamten Netznutzungspreis behandelt würden. Genau eine derartige unterschiedliche Behandlung von Kunden hinsichtlich der Höhe des Leistungspreisanteils am gesamten Netznutzungsentgelt sei jedoch notwendig, da ansonsten Kunden, die das Netz aus Sicht der Netzbetreiber "schlecht" nutzen (dh stark schwankend) gegenüber anderen Kunden bevorteilt würden.
4.9. Zum Vorwurf des Verstoßes gegen Art6 EMRK:
Die E-CK bemerke, dass ihr kein verfassungsgesetzlich gewährleistetes Recht bekannt sei, welches einer Partei im Verordnungserlassungsverfahren ein Recht einräumt, die Befangenheit von Mitgliedern einer Kollegialbehörde geltend zu machen. Art6 Abs1 EMRK verlange eine Entscheidung durch ein unparteiisches "Gericht". Unparteiisch sei eine Behörde nur, wenn alle ihre Mitglieder unparteiisch sind. An der Unparteilichkeit mangle es, wenn ein Organwalter in den konkreten Umständen des Falles im Hinblick auf eine Partei des Verfahrens voreingenommen ist. Die Unparteilichkeit müsse durch entsprechende Verfahrensbestimmungen gesichert sein. Das Recht der Partei auf Geltendmachung der Befangenheit könne nach den Bestimmungen des GWG und des E-RBG auch nicht vom betroffenen Kommissionsmitglied selbst substituiert werden, indem es von sich aus seine Befangenheit erklärt. Auch bei der Kreation der E-CK müsse nach der Gesetzeslage auf allfällige Unvereinbarkeiten nicht Rücksicht genommen werden. Bei dieser Rechtslage komme einem Antragsrecht der Partei besondere Bedeutung zu.
Insgesamt habe der Gesetzgeber keine Vorkehrungen getroffen, um im Verordnungserlassungsverfahren Kommissionsmitglieder von der Entscheidung auszuschließen oder ihnen die Abstandnahme von der Mitentscheidung möglich zu machen. Es sei daher nicht sichergestellt, dass nur unparteiische Mitglieder der E-CK an der Erlassung einer Verordnung, die über "civil rights" entscheidet, mitwirken, wodurch die zwingende Anordnung der Rechtsform der Verordnung in §16 Abs1 Z13 iVm §16 Abs4 E-RBG sowie in §23a Abs8 GWG gegen Art6 Abs1 EMRK verstoße.
5. Der Verfassungsgerichtshof hat über die Bedenken gegen §6 GSNT-VO erwogen:
5.1. Zum Vorbringen, die Ermittlung der Entscheidungsgrundlagen der Behörde seien unbekannt und unbestimmt und die antragstellende Gesellschaft sei in subjektiven Verfahrensrechten verletzt worden:
Die antragstellende Gesellschaft bringt vor, sie hätte den allgemeinen Teil des Gutachtens B/C, auf das sich die verordnungserlassende Behörde gestützt habe, trotz mehrmaliger Urgenz nicht erhalten. Das Gutachten sei stets nur auszugsweise und erst auf mehrfache Nachforderung am 17. April 2003 in einer nicht unterschriebenen Fassung vorgelegt worden. Es dürften mehrere Fassungen dieses Gutachtens vorhanden sein. Die am 17. April 2003 an die antragstellende Gesellschaft übermittelte Fassung sei nicht datiert. Im gesamten Verfahren habe die Behörde die Gutachter mit den Einwänden der Antragstellerin nicht mehr befasst, geschweige denn ihr die Möglichkeit gegeben, Fragen an die Sachverständigen zu stellen.
Dieses Vorbringen ist nicht geeignet, die Gesetzwidrigkeit der angefochtenen Verordnung darzutun:
Der Verfassungsgerichtshof hat in seinem ebenfalls die antragstellende Gesellschaft betreffenden Erkenntnis vom 11. Oktober 2005 zur Strom-Systemnutzungstarifeverordnung, V133/03, ausgesprochen, dass die Bestimmungen des AVG über das Ermittlungsverfahren nicht anzuwenden sind, wenn die Tarife durch Verordnung festgesetzt werden und dass unter der "Anhörung" der "Parteien" gemäß §23d GWG nicht das Parteiengehör im Sinne des §45 Abs3 AVG zu verstehen sei. Auch die Bestimmungen des II. Teils, zweiter Abschnitt des AVG über die Aufnahme von Beweisen sind im Verfahren zur Festsetzung der Systemnutzungstarife durch Verordnung nicht anzuwenden. Dies gilt insbesondere für die Regelung des §52 AVG über den Sachverständigenbeweis. Die Vorwürfe, das Parteiengehör sei nicht gewährt worden und Sachverständige hätten nicht befragt werden können, gehen daher ins Leere.
Die antragstellende Gesellschaft hat die oben dargestellten Verfahrensrügen bereits in ihrem Schreiben an die E-CK vom 15. April 2003 vorgebracht. Um die in diesem Schreiben vorgebrachten Zweifel an der Authentizität der übermittelten Teile des genannten Gutachtens zu zerstreuen, übermittelte die E-CG mit Schreiben vom 17. April 2003 ein mit entsprechender Bestätigung (Paraphierung durch Dr. B auf jeder Seite) versehenes Exemplar der bereits der antragstellenden Gesellschaft zugänglich gemachten Gutachtensauszüge. Es trifft allerdings zu, dass der antragstellenden Gesellschaft nur die sie betreffende "Anlage 3" mit der Darstellung der Ergebnisse der Besprechungstermine vom 17. Jänner 2002, 13. Februar 2002 und 1. März 2002, an denen laut Bericht auch Dr. B teilnahm, allgemeinen Informationen zum Unternehmen und zum Kostenrechnungssystem sowie den Themen "Unbundling" und Tarifermittlung (Personalkosten, Abschreibungen, Zinskosten, Materialkosten, Betriebskosten, Verwaltungs- und Vertriebskosten, sonstige Kosten, Umlagen, Kostenminderungen durch aktivierte Eigenleistungen und sonstige Kostenminderungen, Auflösungen von Baukostenzuschüssen und Messpreiserlöse, Kostenwälzung, Tarifvorschlag für die EVN AG und einem als "Bilanz gemäß §7 GWG zum 30. September 2001" bezeichneten Schriftstück) übermittelt wurde. In ihrem Schreiben vom 22. April 2003 urgierte die antragstellende Gesellschaft, ihr die fehlenden Teile des Gutachtens zur Verfügung zu stellen. Sie argumentierte damit, dass sie es nicht für sachgerecht erachte, dass der Erdgasbeirat (im Rahmen seiner Begutachtung gemäß §23d Abs2 GWG) offenbar Zugang zum gesamten Gutachten habe. Ein solcher Wissensvorsprung des Erdgasbeirates könne nicht im Sinne des Gesetzes liegen.
Dazu ist zunächst auf §23d Abs2 GWG zu verweisen, wonach dem Erdgasbeirat sämtliche Unterlagen zur Begutachtung bereit zu stellen sind.
Der Verfassungsgerichtshof hat im Erkenntnis V133/03 vom 11. Oktober 2005 auch ausgesprochen: "Verfügt die Preisbehörde (Energie-Control Kommission) bzw. das die Geschäfte der Preisbehörde besorgende Organ (Energie-Control GmbH) nicht über die zur Preisbestimmung erforderlichen Fachkenntnisse, so hat sie diese im Wege von Expertisen oder Gutachten von geeigneten Fachleuten zu beschaffen. Werden im Zuge der Anhörung der Netzbetreiber von diesen Argumente gegen die von der Energie-Control Kommission eingeholten Expertisen oder Gutachten vorgebracht, so hat sich die Energie-Control Kommission auf entsprechender fachlicher Ebene mit diesen Argumenten auseinanderzusetzen." Dem Verfassungsgerichtshof obliegt zwar im Zuge der Überprüfung der Einhaltung des im GWG vorgegebenen Verfahrens zur Erlassung der Verordnung die Kontrolle darüber, ob sich die verordnungserlassende Behörde den für die Festsetzung der Systemnutzungstarife erforderlichen Sachverstand beschafft hat, ob sie sich auf entsprechender fachlicher Ebene ausreichend mit den von den Netzbetreibern vorgebrachten Argumenten auseinandergesetzt und die Grundlagen ihrer Entscheidung über die Höhe der Systemnutzungstarife ausreichend dokumentiert hat. Es ist aber nicht Aufgabe des Verfassungsgerichtshofs, entsprechende Sachverständigengutachten einzuholen oder die fachlichen Stellungnahmen im Detail fachlich nachzuprüfen oder sie gegeneinander abzuwägen. Eine Gesetzwidrigkeit der angefochtenen Verordnung ergäbe sich nur dann, wenn die Entscheidungsgrundlagen so mangelhaft sind, dass eine Aussage darüber, ob die Verordnung den vom Gesetz vorgegebenen Zielen entspricht, nicht möglich erscheint (vgl. zu all dem bereits VfSlg. 17.517/2005).
Dass der antragstellenden Gesellschaft nur der sie betreffende Teil des Gutachtens B/C übermittelt wurde, könnte nur dann einen wesentlichen Verfahrensfehler bedeuten, wenn zB die im allgemeinen Teil des Gutachtens enthaltenen Ausführungen zwar - entgegen den Vorstellungen der antragstellenden Gesellschaft - in die Entscheidung eingeflossen wären, ohne dass sich die Behörde mit den Argumenten der antragstellenden Gesellschaft auseinandergesetzt hätte. Dies ist jedoch nach der Aktenlage - dem Verfassungsgerichtshof stand das gesamte Gutachten B/C zur Verfügung - nicht der Fall. Es trifft nicht zu, dass der antragstellenden Gesellschaft die Ermittlung der Entscheidungsgrundlagen der Behörde unbekannt geblieben ist und diese unbestimmt waren. Daher liegt die behauptete Rechtswidrigkeit nicht vor.
Welche Entscheidungsgrundlagen im Ermittlungsverfahren herangezogen wurden und in welcher Weise sie mit der antragstellenden Gesellschaft erörtert wurden, wird bei den einzelnen Kritikpunkten behandelt.
5.2. Zur behaupteten Verletzung des Art6 Abs1 EMRK:
Gemäß Art6 EMRK hat jedermann Anspruch darauf, dass seine Sache in billiger Weise öffentlich und innerhalb einer angemessenen Frist gehört wird, und zwar von einem unabhängigen und unparteiischen, auf Gesetz beruhenden Gericht, das über zivilrechtliche Ansprüche und Verpflichtungen zu entscheiden hat.
Im vorliegenden Fall handelt es sich aber um keine Streitentscheidung über zivilrechtliche Ansprüche im Sinne des Art6 EMRK, sondern um eine Regulierung in Form von generell-abstrakten Rechtsvorschriften.
Die diesbezüglichen gegen die Verordnung vorgebrachten Bedenken treffen daher nicht zu.
5.3. Zur mangelnden Berücksichtigung der Baukostenzuschüsse:
Die antragstellende Gesellschaft räumt zwar ein, dass sie die Verwendung der Baukostenzuschüsse auf Grund der Geschäftsberichte nicht mehr weiter belegen könne, rügt in diesem Zusammenhang aber, dass die E-CK verpflichtet gewesen wäre, das Vorbringen der antragstellenden Gesellschaft entsprechend zu würdigen und von Amts wegen die entsprechenden Entscheidungsgrundlagen zu erheben.
Wie aus den Verwaltungsakten ersichtlich wurde das Thema "Baukostenzuschüsse" bei der Anhörung der antragstellenden Gesellschaft am 26. März 2003 angesprochen. Der Leiter der Rechtsabteilung der EVN bestätigte, dass es keine Schriftstücke gebe, die die Verwendung der Baukostenzuschüsse belegen könnten. Auch im Verschmelzungsbericht über die Fusion NEWAG-NIOGAS im Jahre 1986 seien die Baukostenzuschüsse nicht mehr extra ausgewiesen worden.
Der E-CK kann daher nicht vorgeworfen werden, dass sie ihrer amtswegigen Ermittlungspflicht nicht nachgekommen ist, wenn nicht einmal die antragstellende Gesellschaft in der Lage war, die Verwendung der Baukostenzuschüsse nachzuweisen.
5.4. Zur Berechnung der Finanzierungskosten:
Die antragstellende Gesellschaft wirft der E-CK vor, die von ihr angewendeten Parameter bei der WACC-Berechnung seien nicht nachvollziehbar, da sie lediglich im allgemeinen Teil des Gutachtens B/C dargelegt würden, der der antragstellenden Gesellschaft jedoch nie zur Verfügung gestellt worden sei.
Diesem Vorbringen ist einerseits entgegen zu halten, dass in dem - 21 Seiten umfassenden - allgemeinen Teil des Gutachtens B/C keine Ausführungen zur Zinskostenberechnung enthalten sind.
Andererseits wird in dem die antragstellende Gesellschaft betreffenden Teil des Gutachtens B/C vom Juni 2002, das ihr - wie oben dargestellt - zur Kenntnis gebracht wurde, unter Punkt 2.3 (Seiten 7 und 8) die Berechnungsmethode der Zinskosten offen gelegt. Die Berechnung der Zinskosten erfolgte gemäß dem genannten Gutachten nach der WACC(Weighted Average Cost of Capital)-Methode. Die Behörde ging in der Stammfassung der GSNT-VO von einer Marktrisikoprämie von 2,5% aus, während die antragstellende Gesellschaft eine Marktrisikoprämie von 3% verlangte. Das unverschuldete Beta wurde von der Behörde mit 0,15 angenommen, während die antragstellende Gesellschaft von einem solchen von 0,25 ausging. In diesem Teil des Gutachtens sind auch die unterschiedlichen Berechnungsmethoden der Gutachter und der antragstellenden Gesellschaft dargestellt. Die antragstellende Gesellschaft machte Zinskosten von 376.680 TATS (WACC vor Steuern 6,99%) geltend, während die Behörde nur 354.017 TATS (WACC vor Steuern 6,56%) anerkannte. Die von der antragstellenden Gesellschaft angesetzten Zinskosten wurden entsprechend dem Gutachten gekürzt und die Zinserträge von 22.810 TATS den Zinskosten gut gebracht.
In ihrem Schreiben vom 10. März 2003 verwies die antragstellende Gesellschaft darauf, dass der britische Regulator eine Marktrisikoprämie von 3,5% einsetze. Aus einer "aktuellen Studie der London Business School über 'Equity premium versus bonds'" - die von der antragstellenden Gesellschaft allerdings nicht vorgelegt wurde - ergäbe sich eine Marktrisikoprämie von 3,9%. Der britische Regulator setze in den Kalkulationen ein "equity beta" von 1,0 ein, wobei die antragstellende Gesellschaft auf eine Studie aus dem April 2002 verwies. Eine Regressionsanalyse über die Ansätze des britischen Netzbetreibers "National Grid" ergäbe ein unverschuldetes Beta von 0,609. In Italien werde "behördlich ein WACC von 8,8% (gas distribution)" anerkannt - die Quelle wurde angegeben.
Die E-CK verwies in ihrer der antragstellenden Gesellschaft am 17. März 2003 übermittelten Stellungnahme der E-CG an die E-CK zum Schreiben der antragstellenden Gesellschaft vom 10. März 2003 nur auf die bislang von der E-CK anerkannte Kostenbasis, die der Ersttarifierung der Systemnutzungstarifverordnung vom 30. September 2002 zugrunde gelegen ist und die der antragstellenden Gesellschaft im Zuge des damaligen Ermittlungsverfahrens auch bekannt gemacht wurde.
Punkt 2.3. des die antragstellende Gesellschaft betreffenden Teils des Gutachtens B/C stellt zwar den Unterschied zwischen der eigenen Berechnungsmethode und der Methode der antragstellenden Gesellschaft dar, geht aber nicht auf die Argumente der antragstellenden Gesellschaft ein.
In einem ergänzenden Schriftsatz vom 18. August 2006 bekräftigt die antragstellende Gesellschaft, dass sich die Gutachter B/C mit ihren Argumenten, es sei von einer Marktrisikoprämie von 3% und einem unverschuldeten Beta von 0,25 auszugehen, weder im Verfahren zur Erlassung der Stammfassung der GSNT-VO noch im Verfahren zur Erlassung der Novelle 2003 der GSNT-VO auseinandergesetzt hätten.
Die E-CK wies in ihrer Stellungnahme vom 31. August 2006 darauf hin, dass sich die Gutachter B/C in ihrem - vor Erlassung der Stammfassung der GSNT-VO eingeholten - Gutachten vom Juni 2002 im Kapitel 3.2.7.2. "Bestimmung von Finanzierungskosten einschließlich der Kosten für das allgemeine[n] Unternehmerwagnis und Körperschaftsteuer mit Hilfe von Kapitalmarktmodellen" mit den Einwendungen der Netzbetreiber auseinandergesetzt hätten.
Dieses Vorbringen trifft zu: Die Gutachter sind in dem 187 Seiten umfassenden und einen Bestandteil des Aktes des Bundesministers für Wirtschaft und Arbeit 554.800/25-IV/4/03 bildenden "Gutachten über die Ausgestaltung der Rahmenbedingungen für eine 100%-ige Marktöffnung, die Bestimmung der Tarifstruktur für die Systemnutzung im Bereich öffentlicher Erdgasnetze und die Bestimmung der Bedingungen und Kosten einer Erdgas-Notversorgung" auf die Vorbringen der Netzbetreiber
eingegangen. Wie aus dem Protokoll über die Sitzung vom 28. August 2002 hervorgeht, beschloss die E-CK am 28. August 2002 "insbesondere das Gutachten von B und C in das Verfahren zu übernehmen und dem Verfahrensakt der Kommission einzuverleiben".
Dass die verordnungserlassende Behörde auf die Argumente der antragstellenden Gesellschaft ohne neuerliche Befassung der Gutachter C und B selbst einging, belastet die Verordnung nicht mit Gesetzwidrigkeit, da die E-CK angesichts der schon gegen die Ausgangspunkte des Gutachtens betreffend die Stammfassung der Verordnung vorgebrachten Argumente und der Erwiderung darauf von der Schlüssigkeit des Gutachtens B/C ausgehen durfte. Das ist nicht zuletzt deshalb nicht zu beanstanden, weil die Konstruktion der Energie-Control Kommission mit Fachleuten aus verschiedenen Sachgebieten einen institutionalisierten Sachverstand gewährleistet, der sie jedenfalls befähigt, die Schlüssigkeit von Gutachten nachzuprüfen.
5.5. Zur Novellierung der Regelungen für den Netzbereich Niederösterreich:
Die antragstellende Gesellschaft bringt vor, es sei nicht nachvollziehbar, "warum gerade und nur der Netzbereich Niederösterreich Gegenstand der GSNT-VO-Novelle" war. Es bleibe dunkel, weswegen der E-CK das Netznutzungsentgelt gerade im Bereich Niederösterreich "überhöht erschien", nicht jedoch in anderen Netzbereichen. Die E-CK entgegnet, sie habe auch andere Netzbereiche daraufhin überprüft, ob die Tarife überhöht angesetzt seien, sei jedoch nach einer vertieften Prüfung zu dem Ergebnis gekommen, dass vorerst nur der Bereich Niederösterreich einer Novellierung zu unterziehen sei.
Selbst wenn die Tarife in anderen Netzbereichen überhöht, das heißt gesetzwidrig, festgesetzt worden seien, kann die antragstellende Gesellschaft daraus keine nachteilige Auswirkung auf ihre Rechtsstellung ableiten. Es kommt nur darauf an, ob die Tarife der antragstellenden Gesellschaft gesetzmäßig festgesetzt wurden.
5.6. Zur behaupteten Ungleichbehandlung der Netzbereiche:
Die antragstellende Gesellschaft rügt die Gesetzwidrigkeit der Einführung einer weiteren Tarifstaffelung durch Eröffnung einer "Zone E" bzw. einer "Staffel E", die für die Netzbereiche aller übrigen Bundesländer nicht vorgesehen sei.
Betrachtet man die Argumente der antragstellenden Gesellschaft im Verfahren zur Erlassung der angefochtenen Verordnung, so zeigt sich ein widersprüchliches Vorbringen der antragstellenden Gesellschaft. Im Schreiben der antragstellenden Gesellschaft an die E-CK vom 10. März 2003 heißt es ua.: "Der Einführung der zusätzlichen Zonen E und F kann zugestimmt werden, weil dadurch im Grundsatz eine verursachungsgerechtere Kostenzuordnung erreicht werden kann."
Hingegen wird im Schreiben der antragstellenden Gesellschaft vom 15. April 2003 ausgeführt: "Im Entwurf ist weiters ausschließlich im Netzbereich Niederösterreich eine weitere Staffelung bei über 100 Mio. kWh/a durch Eröffnung einer 'Zone E und Zone F' bzw. einer 'Staffel E und Staffel F' vorgesehen, für die Netzbereiche aller übrigen Bundesländer gibt es diese nicht. Eine Rechtfertigung für die differenzierte Behandlung ist uns hingegen nicht erkennbar. Vielmehr widerspricht dieses Vorhaben §23a Abs2 letzter Satz GWG, wonach die den Preisansätzen zugrunde liegende Tarifstruktur einheitlich zu gestalten ist und eine Vergleichbarkeit der mit den Leistungen korrespondierenden Preisansätze aller Netzbetreiber zu ermöglichen hat."
Die antragstellende Gesellschaft legt nicht näher dar, inwieweit die Einführung einer weiteren Zone bzw. Staffel in ihre Rechtsstellung nachteilig eingreift. Auf dieses Bedenken war daher nicht näher einzugehen.
5.7. Zur Berücksichtigung zukünftiger Kostenveränderungen:
Die antragstellende Gesellschaft rügt, die E-CK habe Kostenveränderungen nur entsprechend dem Anfall im entsprechenden Geschäftsjahr berücksichtigt und nicht auch die zukünftigen Kostenveränderungen (zB aus dem liberalisierten Umfeld). Die E-CK entgegnet, sie habe eine gegenüber dem Jahr 2001 geringfügig erhöhte Kostenbasis anerkannt. Jedoch könnten die zB aufgrund des liberalisierten Umfeldes relevierten Kosten in der Höhe von TEUR 4.512 nicht pauschal vorab anerkannt werden.
Der Verfassungsgerichtshof hegt - ausgehend von §23a Abs2 erster Satz GWG, wonach der Netznutzungstarif kostenorientiert zu bestimmen ist und den Grundsätzen der Kostenverursachung zu entsprechen hat - keine Bedenken dagegen, dass die für die Tarifierung maßgeblichen Kosten nach dem Anfall im entsprechenden Geschäftsjahr berücksichtigt wurden.
5.8. Zur Ermittlung der abgenommenen Gasmengen:
Die antragstellende Gesellschaft bringt vor, bei der der angefochtenen Verordnung zugrunde liegenden Ermittlung der abgenommenen Gasmengen, welche die Basis für die Berechnung des Arbeitspreises (in Cent/kWh) bildeten, seien offenbar die von den drei Kraftwerken Dürnrohr, Theiß und Korneuburg verbrauchten Mengen im Umfang von insgesamt rund 225.000.000 kWh, die den Mengenzonen A, B und C zuzuordnen gewesen seien, fälschlicherweise nicht berücksichtigt worden. Die antragstellende Gesellschaft gibt in diesem Zusammenhang zu, dass dieser der verordnungserlassenden Behörde bei der Tarifierung unterlaufene Fehler zwar in concreto ausnahmsweise der Antragstellerin zugute komme, jedoch beispielhaft für die mangelnde Erhebung der Entscheidungsgrundlagen durch die Behörde sei.
Der gerügte Mangel - sofern er tatsächlich vorliegt - bedeutet keinen nachteiligen Eingriff in die Rechtssphäre der antragstellenden Gesellschaft. Auf das Vorbringen war daher nicht näher einzugehen.
5.9. Zur Leistungspreisstaffelung:
Die antragstellende Gesellschaft bringt vor, die neue Leistungspreisstaffelung sei nicht nachvollziehbar und entspreche offenbar keinem der drei in §23a Abs2 GWG genannten Prinzipien. Die Art der Staffelung ergäbe sich auch aus keinem der der antragstellenden Gesellschaft zugänglich gemachten Dokumente. Außerdem verursache die angefochtene Verordnung für "leistungsgemessene" Kunden einen im Verhältnis zum gesamten Nutzungsentgelt erheblichen nicht nachvollziehbaren Preissprung.
Die E-CK begründet in nachvollziehbarer Weise die Art der Zonung und Staffelung, die sich an den in der GSNT-VO definierten Schwellenwerten orientiere, die bei der Tarifierung der Arbeits- und Leistungspreise angewendet werden:
Die Tarife des Netzbereichs Niederösterreich der angefochtenen Verordnung basierten insbesondere auf den Angaben der antragstellenden Gesellschaft über die Aufteilung der Mengen, Leistung und Kundenanzahl im Netzbereich "Niederösterreich" für 2002. Bei der Tarifierung sei das Senkungspotential nach der Abnahmecharakteristik der Kunden in den Zonen der beiden Netzebenen verteilt worden. Berücksichtigt worden seien die jeweilige Abnahmemenge sowie Leistungscharakteristik der Kunden in den einzelnen Zonen bei der Verteilung des Senkungspotentials. Bezüglich der Kostenwälzung sei einerseits von den der Ersttarifierung zugrunde liegenden Ansätzen nicht abgewichen worden; andererseits sei auf die im Zuge der Ersttarifierung von der antragstellenden Gesellschaft angewendete Kostenverteilung aufgesetzt worden. Weiters seien die von der antragstellenden Gesellschaft zur Verfügung gestellten Daten und Unterlagen zur Kundenstruktur in den beiden Netzebenen der Tarifierung zugrunde gelegt worden. Der kritisierte Preissprung zwischen Zone 7 und Zone A [Netzebene 2: Zone 7: 1,0000 Cent/kWh Zone A: 0,0700 Cent/kWh; Netzebene 3: Zone 7: 1,1500 Cent/kWh Zone A:
0,4700 Cent/kWh] werde damit begründet, dass bei der Tarifierung die Auswirkungen auf die in diesen Kundenklassen vorhandenen Kunden betrachtet worden seien sowie berücksichtigt werden müsse, dass in der Zone 7 zum Arbeitspreis eine Pauschale in der Berechnung des Netznutzungsentgelts [Netzebenen 2 und 3: 240 Cent Pauschale/Monat] und in der Zone A statt einer Pauschale die Hinzurechnung eines Leistungspreises [Netzebene 2: 500 Cent/kWh/h Netzebene 3:
650 Cent/kWh/h] berücksichtigt werden müsse. Somit sei eine isolierte Betrachtung des Arbeitspreises - wie von der antragstellenden Gesellschaft vorgebracht - nicht korrekt.
5.10. Zum Entgelt für Messleistungen:
Das Vorbringen der antragstellenden Gesellschaft beschränkt sich auf die allgemeine Behauptung, dass das Entgelt der antragstellenden Gesellschaft für Messleistungen deutlich unter deren Kosten liege, ohne konkrete Berechnungen und damit die Nachteiligkeit des Eingriffs in ihre Rechtssphäre darzulegen. Auf dieses Bedenken war daher nicht einzugehen.
5.11. Zur Ermittlung der Kosten der Netzebene 1:
Die antragstellende Gesellschaft bringt vor, es habe im Gutachten B/C hinsichtlich der Netzebene 1 lediglich eine Kostenermittlung (nämlich die Ermittlung der Kosten der gesamten Ebene aller Netzbetreiber) stattgefunden. Die proportional zu verteilenden Kosten je Netzbetreiber seien unter Anwendung von Ausgleichsfaktoren im Bereich von 0,7 bis 1,3 beeinflusst worden, um letztlich Kostenzuweisungen in einer Höhe vorzunehmen, wie sie vor der Marktöffnung in etwa gegeben gewesen seien. Die Festlegung der Höhe dieser Faktoren sei jedoch auf keiner nachvollziehbaren Methode gegründet, sondern offenbar vom angestrebten Ergebnis geleitet gewesen.
Die antragstellende Gesellschaft legt nicht näher dar, inwiefern die Zuweisung der Kosten der Netzebene 1 die Rechtssphäre der antragstellenden Gesellschaft unmittelbar nachteilig gestaltet. Auf die Argumente der antragstellenden Gesellschaft war daher nicht einzugehen.
5.12. Zum behaupteten Verstoß gegen §23a Abs3 GWG:
Die antragstellende Gesellschaft bringt vor, §6 Abs4 der angefochtenen Verordnung beruhe auf einer "irrigen Auslegung" des §23a Abs3 GWG, und zwar auf der Annahme, dass der Leistungsanteil 80% an den Netznutzungspreisen je Entnehmer nicht übersteigen dürfe. §23a Abs3 dritter Satz GWG spreche nicht davon, dass der leistungsbezogene Anteil 80% "des vom Entnehmer zu entrichtenden Netznutzungspreises je Netzebene" nicht übersteigen dürfte.
Die E-CK legt dagegen plausibel dar, dass man die einzelnen Kunden in den Zonen unterschiedlich bezüglich der Höhe des Leistungspreisanteils am gesamten Netznutzungspreis behandeln würde, wenn man die Vorgabe des §23a Abs3 GWG bei einer Unterteilung in 12 Zonentarife nur auf die Netzebene anwenden würde.
5.13. Zum behaupteten Verstoß gegen den gesetzlich angeordneten Stufenbau zwischen Verordnungen:
Die antragstellende Gesellschaft bringt vor, die Festlegung eines Verfahrens zur Kostenwälzung gemäß §23a Abs4 GWG sei Voraussetzung für die Bestimmung des in §23a Abs1 GWG genannten Netznutzungstarifs, da §23a GWG einen Stufenbau zwischen zwei Verordnungen vorsehe. Die verordnungserlassende Behörde hätte daher vor Bestimmung der Tarife für die Netzebenen 2 und 3 mit gesonderter Verordnung das Verfahren der Kostenwälzung festlegen müssen.
Dem ist zu entgegnen, dass sich der Verfassungsgerichtshof bereits in seinem Erkenntnis vom 11. Oktober 2005, V133/03, betreffend die Tariffestlegung für das Elektrizitätsnetz der antragstellenden Gesellschaft aufgrund der insofern vergleichbaren Rechtslage nach dem ElWOG mit dem Verhältnis von Regelungen über die Grundsätze für die Festsetzung der Systemnutzungstarife (insbesondere Regelungen über das Verfahren zur Kostenwälzung) zu Regelungen über die Festsetzung der einzelnen Tarife auseinandergesetzt hat. Er kam zu dem Schluss, dass die Festsetzung der Grundsätze und der Systemnutzungstarife in einem Rechtsakt nicht rechtswidrig ist.
Somit trifft auch das hier geltend gemachte Bedenken nicht zu.
6. Zu den Bedenken gegen §7 GSNT-VO:
Die antragstellende Gesellschaft verweist zum Entgelt für Messleistungen allgemein auf ihre Ausführungen zu den Themen "Ermittlung der Entscheidungsgrundlagen der Behörde unbekannt und unbestimmt", "Verletzung in subjektiven Verfahrensrechten", "Unzureichende Ermittlung der Entscheidungsgrundlagen - weitere Verletzung von Verfahrensvorschriften" und "Gesetzwidrige Festlegung der Kostenbasis im Rahmen der GSNT-VO-Novelle". Sie verabsäumt es jedoch, im Einzelnen darzulegen, inwieweit in die Rechtssphäre der antragstellenden Gesellschaft durch §7 der angefochtenen Verordnung eingegriffen wird. Auf diese Bedenken war daher nicht einzugehen.
7. Von den in der Eingabe V79/03 gestellten Anträgen waren daher der Hauptantrag c), jeweils der 3. Eventualantrag zu den Hauptanträgen d), e) und f) und der 8. Eventualantrag zum Hauptantrag g) abzuweisen.
V. Zur Eingabe V13/04:
In dieser Eingabe begehrt die antragstellende Gesellschaft, der Verfassungsgerichtshof möge die GSNT-VO "im Umfang der im Verfahren V79/03 [...] beantragten Aufhebung" als gesetzwidrig aufheben, und bringt folgendes zusätzliches Bedenken vor:
"Gemäß §23d Abs2 [GWG] sind die vorgesehenen Systemnutzungstarife dem Erdgasbeirat zur Begutachtung vorzulegen. Ein Begutachtungsverfahren durch den Erdgasbeirat wurde aber bei der Erlassung der Stammfassung der GSNT-VO nicht durchgeführt. Infolge der Nichteinhaltung des vorgesehenen Verfahrens ist nicht nur die Stammfassung der GSNT-VO, sondern auch die GSNT-VO in ihrer geltenden Fassung gesetzwidrig."
Damit bringt die antragstellende Gesellschaft ein Bedenken vor, das sich gegen die - nicht angefochtene - Stammfassung der GSNT-VO richtet und nicht auf die angefochtene Fassung durchschlägt, sodass sie es nicht in zulässiger Weise geltend macht. Dass die angefochtene Fassung der GSNT-VO dem Erdgasbeirat zur Begutachtung vorgelegt wurde, bestreitet die antragstellende Gesellschaft nicht.
Der in dieser Eingabe gestellte Antrag war daher zurückzuweisen.
VI. Diese Entscheidung konnte gemäß §19 Abs4 erster Satz VfGG ohne mündliche Verhandlung in nichtöffentlicher Sitzung getroffen werden.
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