Der Antrag wird zurückgewiesen.
Begründung:
I. 1. Die Antragstellerin betreibt nach ihren Angaben seit 1987 eine Tabaktrafik mit dem Standort Wien-Westbahnhof. Mit Schreiben vom 11. November 2002 sei über sie wegen unlauterer Werbung gemäß §35 Abs2 Z2 iVm §35 Abs6 Tabakmonopolgesetz 1996 (in der Folge: TabMG 1996) durch die Monopolverwaltung GmbH eine "Geldstrafe" in der Höhe von € 11.190,-- verhängt worden, da sie einen Schauraum für diverse Rauchernebenartikel eingerichtet habe, der einen Hinweis auf ihre Trafik enthalte und wo sie Werbung für Tabakprodukte betreibe. Zur Vermeidung weiterer Rechtsfolgen habe sie vorläufig den Strafbetrag bezahlt, jedoch gleichzeitig Klage beim Zivilgericht eingebracht.
In Reaktion auf einen Zeitungsartikel in der Publikation "Falter, Best of Vienna" sei die Antragstellerin in einem weiteren Schreiben vom 14. November 2003 durch die Monopolverwaltung GmbH darauf aufmerksam gemacht worden, dass gemäß §39 TabMG 1996 für Tabaktrafikanten ein absolutes Werbeverbot bestehe und die Nichteinhaltung dieses Verbotes negative monopolrechtliche Konsequenzen nach sich ziehen würde.
Mit Beschluss vom 9. März 2005 wies der Verfassungsgerichtshof den zu G53/04 protokollierten Antrag derselben Antragstellerin auf Aufhebung von §35 Abs2 Z2 TabMG 1996 zurück, da die Antragstellerin nach eigenen Angaben bereits Klage beim Zivilgericht eingebracht habe und daher die Möglichkeit gehabt hätte, ihre verfassungsrechtlichen Bedenken - die der Sache nach das generelle Werbeverbot und die in diesem Zusammenhang vorgesehenen Sanktionen betrafen - auf diesem Weg an den Gerichtshof heranzutragen.
2. Gestützt auf Art140 B-VG begehrt die Antragstellerin nunmehr erneut, die Ziffer 2 des §35 Abs2 TabMG 1996, BGBl. 830/1995 ("2. wenn der Tabaktrafikant gegen Bestimmungen dieses Bundesgesetzes oder des Bestellungsvertrages verstößt"), als verfassungswidrig aufzuheben und den Ersatz der angefallenen Kosten zuzusprechen.
3. Rechtslage:
§39 TabMG 1996, BGBl. 830/1995 hat folgenden Wortlaut:
"§39. (1) Tabaktrafikanten ist die Werbung für Tabakerzeugnisse, soweit in anderen Bundesgesetzen nicht anderes bestimmt ist, an der Außenseite des Trafiklokales und im Trafiklokal gestattet.
(2) Inhabern von Tabakfachgeschäften ist jede andere Form der Werbung für ihre Tabaktrafik, auch in Verbindung mit einer Werbung für andere Waren oder Dienstleistungen, untersagt.
(3) Inhabern von Tabakverkaufsstellen ist jede andere Form der Werbung für Tabakerzeugnisse und für ihr Unternehmen, soweit sie den Verkauf von Tabakerzeugnissen betrifft, untersagt."
§35 Abs1, 2 und 6 TabMG 1996, BGBl. 830/1995, lauten (die angefochtene Wortfolge ist hervorgehoben):
"§35. (1) Der Bestellungsvertrag erlischt:
1. mit dem Tod des Tabaktrafikanten;
2. durch Verlust des Verfügungsrechts über das Geschäftslokal;
3. mit Wirksamkeit der Kündigung durch den Tabaktrafikanten;
der Tabaktrafikant ist berechtigt, eine ausgesprochene Kündigung bis zur Ausschreibung oder, falls keine Ausschreibung stattfindet, bis zur Nachbesetzung der Tabaktrafik zurückzuziehen;
4. mit dem Erlöschen der Gewerbeberechtigung, in Verbindung mit der eine Tabakverkaufsstelle geführt wurde;
5. durch Fristablauf, wenn der Bestellungsvertrag nur auf eine bestimmte Zeit abgeschlossen war.
(2) Der Bestellungsvertrag ist durch die Monopolverwaltung GmbH zu kündigen:
1. wenn nachträglich Umstände eintreten, die im Zeitpunkt der Bewerbung oder Bestellung des Tabaktrafikanten einen Ausschließungsgrund (§27) dargestellt hätten;
2. wenn der Tabaktrafikant gegen Bestimmungen dieses Bundesgesetzes oder des Bestellungsvertrages verstößt;
3. wenn der Tabaktrafikant infolge schwerwiegender Verstöße gegen die im Zusammenhang mit der Führung der Tabaktrafik zu beachtenden Rechtsvorschriften und Schutzinteressen, insbesondere auch zur Wahrung des Ansehens des Berufsstandes, die für die Führung der Tabaktrafik erforderliche Zuverlässigkeit nicht mehr besitzt;
4. wenn der Tabaktrafikant die vorgeschriebenen Entgelte oder den Kaufpreis für die gelieferten Tabakerzeugnisse nicht innerhalb einer angemessenen Frist bezahlt;
5. wenn der Tabaktrafikant seine Bestellung durch wissentlich unrichtige oder unvollständige Angaben erschlichen hat;
6. wenn der Tabaktrafikant eine verhängte Geldbuße (Abs6) nicht innerhalb angemessener Frist bezahlt.
...
(6) Die Monopolverwaltung GmbH kann im Einvernehmen mit dem Landesgremium der Tabaktrafikanten anstelle einer Kündigung gemäß Abs2 Z2, 3 oder 5 bei Vorliegen besonders berücksichtigungswürdiger Gründe eine Geldbuße in Höhe von höchstens zehn Prozent des Monatsumsatzes mit Tabakerzeugnissen verhängen. Dies gilt nicht bei Verstößen gegen §36 Abs3 und Abs6 bis 13. Die eingenommenen Bußgelder sind der Wohlfahrtseinrichtung der Tabaktrafikanten zu überweisen.
..."
4.1. Die Antragstellerin begründet ihren Antrag diesmal wie folgt:
Gemäß §35 Abs2 TabMG 1996 könne bereits ein einmaliger Verstoß gegen das Werbeverbot zu einer Kündigung des Bestellungsvertrages führen. Dies verstoße gegen das Recht auf freie Meinungsäußerung; zwar seien Beschränkungen dieses Rechtes sehr wohl möglich, jedoch müsse der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit sowie der Notwendigkeit der vorgenommenen Beschränkung beachtet werden.
Die Beschreitung eines anderen Rechtsweges sei ihr unzumutbar. Sie hätte keine Möglichkeit, "die angegriffene Strafsanktion auf indirektem Wege präjudiziell zu machen". Ein Verstoß gegen das Werbeverbot würde eine Kündigung nach sich ziehen und sei daher nicht zumutbar, da eine Kündigung einen Berufsverlust darstelle. Die Sanktion der Kündigung für einen einmaligen Pflichtverstoß sei eindeutig überschießend. Auch der Gerichtshof habe klargestellt, dass das Sachlichkeitsgebot eine Differenzierung gebiete; §35 TabMG 1996 hingegen enthalte eine undifferenzierte Einheitssanktion, wie sie in keinem anderen Berufsrecht anzutreffen sei. Dem Trafikanten stünden vor der Kündigung auch keine anderen Rechtswege, wie z.B. an den UVS, zur Verfügung.
Ungeachtet dieser Ausführungen weist die Antragstellerin (mehrmals) ausdrücklich darauf hin, dass sich ihr nunmehriger Antrag nicht gegen das Werbeverbot an sich, sondern gegen die - im Fall eines Verstoßes die Kündigung vorsehende - Sanktionsregelung richtet.
In Reaktion auf die Zurückweisung des von ihr zu G53/04 eingebrachten Antrages bringt die Antragstellerin überdies vor, dass hinsichtlich der gegen sie verhängten Geldstrafe zwar bei Gericht geklagt werden könne, die Norm, die als Sanktion die Kündigung vorsehe, jedoch in einem solchen Verfahren nicht präjudiziell sein könne, da die Kündigung nicht ausgesprochen worden sei. Eine indirekte Anfechtungsmöglichkeit von §35 Abs2 Z2 leg.cit. stehe der Antragstellerin damit nicht zur Verfügung.
4.2. Mit Begleitschreiben vom 20. Februar 2006 legte die Antragstellerin ein Sachverständigengutachten vor, das sich mit dem Werbeverbot und den bei Verstößen dagegen vorgesehenen Sanktionen befasst.
5. Die Bundesregierung erstattete auf Grund ihres Beschlusses vom 20. April 2006 eine Äußerung, in der sie beantragt, der Verfassungsgerichtshof wolle aussprechen, dass der Antrag auf Aufhebung des §35 Abs2 Z2 TabMG 1996 zurückgewiesen, in eventu, dass der Antrag abgewiesen wird.
Einleitend macht die Bundesregierung die Unzulässigkeit des Individualantrages wegen Vorliegens eines anderen zumutbaren Rechtsweges geltend. Die Antragstellerin habe vor dem Handelsgericht Wien Klage erhoben und beantragt, die mit Schreiben der Monopolverwaltung GmbH vom 11. November 2002 verhängte Geldbuße aufzuheben bzw. für unwirksam zu erklären. In dieser Klage habe die Antragstellerin bereits ausgeführt, dass §35 Abs2 Z2 TabMG 1996 verfassungswidrig sei. Nach Abweisung dieser Klage mit Urteil des Handelsgerichtes Wien vom 9. Februar 2006 liege es an der Antragstellerin, dieses Urteil zu bekämpfen und auf diesem Weg einen Gesetzesprüfungsantrag des Rechtsmittelgerichtes anzuregen. Dies habe der Verfassungsgerichtshof bereits im die Antragstellerin betreffenden Beschluss vom 9. März 2005, G53/04, ausgesprochen. Nach Auffassung der Bundesregierung sei die Präjudizialität dieser Bestimmung im zivilgerichtlichen Verfahren gegeben, weil sich die Monopolverwaltung bei Verhängung der Geldstrafe gem. §35 Abs6 leg.cit. ausdrücklich auf §35 Abs2 Z2 leg.cit. gestützt habe.
Falls der Individualantrag jedoch zulässig sein sollte, wäre nach Ansicht der Bundesregierung der Aufhebungsantrag auf die Wortfolge "dieses Bundesgesetzes oder" in §35 Abs2 Z2 TabMG 1996 zu beschränken, weil die Antragstellerin nicht dargelegt habe, inwiefern sie auch in der Möglichkeit einer Kündigung aufgrund von Verstößen gegen den Bestellungsvertrag eine Verfassungswidrigkeit erblicke.
Bei §35 TabMG 1996 handelt es sich nach Auffassung der Bundesregierung um ein differenziertes und verhältnismäßiges Sanktionensystem. Kleinere Verfehlungen sowie das Vorliegen besonderer Verdachtsgründe führten nicht zwangsläufig zur Kündigung, sondern hätten gem. §35 Abs4 leg.cit. lediglich eine Verwarnung unter Androhung der Kündigung zur Folge. Selbst nicht mehr geringfügige Verstöße zögen nicht zwangsläufig die Kündigung nach sich, zumal die Monopolverwaltung GmbH im Einvernehmen mit dem Landesgremium der Tabaktrafikanten bei Vorliegen berücksichtigungswürdiger Umstände anstelle einer Kündigung gem. §35 Abs6 TabMG 1996 eine Geldstrafe im Ausmaß von höchstens 10 vH des Monatsumsatzes mit Tabakerzeugnissen zu verhängen habe. In Anbetracht dieser vom Gesetzgeber eingeräumten Möglichkeit auf unterschiedliche Sachverhalte unterschiedlich zu reagieren, bestünden gegen §35 Abs2 Z2 TabMG 1996 keine gleichheitsrechtlichen Bedenken.
Auch die Bedenken der Antragstellerin hinsichtlich der fehlenden Möglichkeit zur Vorabkontrolle sind nach Meinung der Bundesregierung unbegründet: Die nachprüfende Kontrollmöglichkeit der Handlungen der Monopolverwaltung GmbH durch die ordentliche Gerichtsbarkeit sei kein Spezifikum des Vertragsverhältnisses zwischen Tabaktrafikant und Monopolverwaltung GmbH und verfassungsrechtlich unbedenklich. Bei Anfechtung einer ausgesprochenen Kündigung vor den ordentlichen Gerichten bestehe zudem die Möglichkeit, vorläufigen Rechtsschutz zu beantragen. Es bestehe auch keine verfassungsrechtliche Pflicht des Gesetzgebers zur Installation einer Präventivkontrolle.
6. Die Antragstellerin nahm auf Einladung des Gerichtshofes zu den in der Äußerung der Bundesregierung vorgebrachten Bedenken hinsichtlich der Zumutbarkeit eines anderen Rechtsweges Stellung. Einleitend bezweifelt die Antragstellerin, "ob diese Rechtsprechung vom zumutbaren Umweg auf Fälle mit Gemeinschaftsrechtsbezug - hier im Hinblick auf das Vorliegen einer Monopolsache und die Anwendbarkeit des Art90 Beitrittsakte - überhaupt anwendbar ist. ... Außerdem hat der Europäische Gerichtshof im Urteil Simmenthal II judiziert, dass in jeder Lage des Verfahrens jedes zuständige Gericht Gemeinschaftsrecht anzuwenden habe. Die Judikatur vom zumutbaren Umweg widerspricht dem Gedanken einer kurzfristigen Entscheidung über Gemeinschaftsrecht weitgehend". Ständige Betroffenheit seitens der Antragstellerin liege vor, weil die Monopolverwaltung schon bei bloßen besonderen Verdachtsgründen einschreite.
Die Antragstellerin könne im Übrigen nicht nachvollziehen, wie in einem zur Frage der Rechtmäßigkeit einer ausgesprochenen Geldstrafe anhängigen Verfahren auch die Kündigungsmöglichkeit gem. §35 Abs2 Z2 TabMG 1996 präjudiziell sein sollte.
Die Bundesregierung widerspreche sich zudem selbst, wenn sie zunächst richtigerweise ausführe, dass das Handelsgericht die Klage wegen Unzulässigkeit zurückgewiesen habe und in der unzulässigen Klagsführung dennoch einen zumutbaren Umweg sehe. Nach Auffassung der Antragstellerin müsse man die Sanktion provozieren, um zur Präjudizialität der Bestimmung zu gelangen.
Zum Anfechtungsumfang führt die Antragstellerin aus, dass sie keine Bedenken gegen eine Kündigungsmöglichkeit an sich, wie sie etwa §35 Abs2 Z3 TabMG 1996 vorsehe, habe, jedoch die Sanktion in §35 Abs2 Z2 leg.cit. für unsachlich halte. Es bestehe zwar gegen die Kündigung - im Gegensatz zu Verwarnungen gem. §35 Abs4 TabMG 1996 und die Verhängung von Geldstrafen - eine Klagsmöglichkeit; diese Kündigung drohe jedem Trafikanten jedoch schon bei geringfügigen Verstößen.
II. Der Verfassungsgerichtshof hat über die Zulässigkeit des Individualantrages gemäß Art140 B-VG erwogen:
1. Der Verfassungsgerichtshof hat seit dem Beschluss VfSlg. 8009/1977 in ständiger Rechtsprechung den Standpunkt vertreten, die Antragslegitimation nach Art140 Abs1 B-VG setze voraus, dass durch die bekämpfte Bestimmung die (rechtlich geschützten) Interessen des Antragstellers nicht bloß potentiell, sondern aktuell beeinträchtigt werden und dass der durch Art140 Abs1 B-VG dem Einzelnen eingeräumte Rechtsbehelf dazu bestimmt sei, Rechtsschutz gegen rechtswidrige generelle Normen nur insoweit zu gewähren, als ein anderer zumutbarer Weg hiefür nicht zur Verfügung stehe (z.B. VfSlg. 10.481/1985, 11.684/1988).
Ein solcher zumutbarer Weg ist nach der Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofes u.a. dann gegeben, wenn bereits ein gerichtliches oder verwaltungsbehördliches Verfahren läuft, das den Betroffenen Gelegenheit zu einer amtswegigen Antragstellung an den Verfassungsgerichtshof bietet (VfSlg. 8312/1978, 9939/1984, 10.857/1986, 11.045/1986, 11.823/1988).
2. Gemäß §35 Abs6 TabMG 1996 kann die Monopolverwaltung GmbH im Einvernehmen mit dem Landesgremium der Tabaktrafikanten anstelle einer Kündigung gem. §35 Abs2 Z2, 3 oder 5 leg.cit. bei Vorliegen besonders berücksichtigungswürdiger Gründe eine Geldbuße verhängen. Mit Schreiben vom 11. November 2002 verhängte die Monopolverwaltung GmbH eine Geldbuße gegen die Antragstellerin, die dagegen beim Handelsgericht Wien Klage einbrachte. Diese wurde mit Urteil vom 9. Februar 2006, Zl. 46 Cg 33/05f, mit der Begründung abgewiesen, dass das Rechtsgestaltungsbegehren, die Geldbuße aufzuheben, weder durch Gesetz noch durch Analogie gedeckt sei.
Da die Erfüllung des Kündigungstatbestandes gem. §35 Abs2 Z2, 3 oder 5 TabMG 1996 tatbestandliche Voraussetzung für die Verhängung einer Geldbuße nach Abs6 leg.cit. ist, hat die Antragstellerin die Möglichkeit, im Rahmen eines Rechtsmittelverfahrens ihre verfassungsrechtlichen Bedenken gegen §35 Abs2 Z2 TabMG 1996 mit der Anregung auf Stellung eines Gesetzesprüfungsantrages zu unterbreiten. Gemäß Art89 Abs2 zweiter Satz B-VG wäre dieses Gericht - wenn es die Bedenken teilt - zur Stellung eines Gesetzesprüfungsantrages an den Verfassungsgerichtshof verpflichtet.
Dass die Antragstellerin diesfalls ihre Bedenken gegen die Verfassungsmäßigkeit der Rechtsvorschriften nicht unmittelbar beim Verfassungsgerichtshof vorbringen kann, vermag an der Zumutbarkeit dieses Verfahrensweges nichts zu ändern (vgl. VfSlg. 14.458/1996). Der Verfassungsgerichtshof hat bereits wiederholt ausgesprochen (vgl. z. B. VfSlg. 10.592/1985, 14.458/1996, 15.343/1998), dass es nicht auf die materiellen Erfolgschancen des dem Antragsteller zur Verfügung stehenden Rechtsweges ankommt, sondern darauf, dass im Zuge eines derartigen Verfahrens Gelegenheit besteht, die vom Antragsteller angenommenen verfassungsrechtlichen Bedenken gegen die Gesetzesbestimmung an den Verfassungsgerichtshof heranzutragen.
3. Der Antrag war daher schon aus diesem Grund zurückzuweisen.
4. Dieser Beschluss konnte gemäß §19 Abs3 Z2 lite VfGG in nichtöffentlicher Sitzung getroffen werden.
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