G12/07 ua – Vfgh Entscheidung

Entscheidung

03. Oktober 2007

Spruch

Die Anträge werden abgewiesen.

Entscheidungsgründe:

I. 1. Beim Unabhängigen Verwaltungssenat Wien (im Folgenden: UVS) sind Berufungsverfahren betreffend die Erweiterung des Standorts einer öffentlichen Apotheke in 1020 Wien bzw. deren Verlegung an einen anderen Standort anhängig. Diese Anträge wurden vom Magistrat der Stadt Wien mit Bescheid vom 30. Oktober 2006 in einem gemeinsamen Spruchpunkt abgewiesen. Dagegen erhob die Antragstellerin Berufung an den UVS.

Aus Anlass dieser (getrennt geführten) Berufungsverfahren stellte der UVS die vorliegenden, auf Art140 Abs1 B-VG gestützten Anträge, näher bezeichnete Bestimmungen des Apothekengesetzes, die für die Festlegung des Standorts einer öffentlichen Apotheke maßgeblich sind, auf ihre Verfassungsmäßigkeit zu prüfen.

2. Die insofern maßgebenden Bestimmungen des Apothekengesetzes (ApG), RGBl. 5/1907 idF BGBl. I 90/2006, lauten:

"§3.

Persönliche Eignung

...

(7) Von der Erlangung der Berechtigung zum Betrieb einer neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke ist ausgeschlossen, wer im Besitz einer konzessionierten Apotheke ist oder war, wenn nach Zurücklegung der Konzession nicht fünf Jahre vergangen sind. Dies gilt nicht, wenn ein Konzessionsinhaber, weil der Bedarf an seiner öffentlichen Apotheke nach behördlicher Feststellung nicht mehr gegeben ist, um die Konzession zum Betrieb einer neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke oder um Bewilligung zur Verlegung der öffentlichen Apotheke an einen neuen Standort gemäß §14 Abs2 ansucht."

§9 ApG lautet in der vom UVS angefochtenen - bislang nicht abgeänderten - Fassung BGBl. I 65/2002 samt Überschrift (die mit dem Hauptantrag zu G12/07 angefochtene Wortfolge ist hervorgehoben):

"Zweiter Titel.

Konzessionierte Apotheken.

§9.

Konzession.

Der Betrieb einer öffentlichen Apotheke, welche nicht auf einem Realrechte beruht (radizierte, verkäufliche Apotheken), ist nur auf Grund einer besonderen behördlichen Bewilligung (Konzession) zulässig.

Im Konzessionsbescheid ist als Standort der Apotheke eine Gemeinde, eine Ortschaft, ein Stadtbezirk oder ein Teil eines solchen Gebietes zu bestimmen. Bei Apotheken, welche schon früher betrieben worden sind, ist der bisherige Standort aufrecht zu erhalten. Die Konzession hat nur für den Standort Geltung."

"Sachliche Voraussetzungen der Konzessionserteilung

§10. (1) Die Konzession für eine neu zu errichtende öffentliche Apotheke ist zu erteilen, wenn

(2) Ein Bedarf besteht nicht, wenn

(3) Ein Bedarf gemäß Abs2 Z1 besteht auch dann nicht, wenn sich zum Zeitpunkt der Antragstellung in der Gemeinde der in Aussicht genommenen Betriebsstätte der öffentlichen Apotheke

1. eine ärztliche Hausapotheke und

2. eine Vertragsgruppenpraxis befindet, die versorgungswirksam höchstens eineinhalb besetzten Vertragsstellen nach Abs2 Z1 entspricht und in der Gemeinde keine weitere Vertragsstelle nach §342 Abs1 ASVG von einem Arzt für Allgemeinmedizin besetzt ist.

(3a) In einem Zeitraum, während dessen ein Gesamtvertrag gemäß §341 ASVG nicht besteht, besteht ein Bedarf gemäß Abs2 Z1 dann nicht, wenn in der Gemeinde der in Aussicht genommenen Betriebsstätte der neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke weniger als zwei Ärzte für Allgemeinmedizin zum Zeitpunkt der Antragstellung ihren ständigen Berufssitz haben und sich dort eine ärztliche Hausapotheke befindet.

(3b) Bei der Prüfung gemäß Abs2 Z1 sind bloß vorübergehende Vertragsstellen, die einmalig und auf höchstens 3 Jahre befristet sind, nicht zu berücksichtigen.

(4) Zu versorgende Personen gemäß Abs2 Z3 sind die ständigen Einwohner aus einem Umkreis von vier Straßenkilometern von der Betriebsstätte der bestehenden öffentlichen Apotheke, die auf Grund der örtlichen Verhältnisse aus dieser bestehenden öffentlichen Apotheke weiterhin zu versorgen sein werden.

(5) Beträgt die Zahl der ständigen Einwohner im Sinne des Abs4 weniger als 5 500, so sind die auf Grund der Beschäftigung, der Inanspruchnahme von Einrichtungen und des Verkehrs in diesem Gebiet zu versorgenden Personen bei der Bedarfsfeststellung zu berücksichtigten.

(6) Die Entfernung gemäß Abs2 Z2 darf ausnahmsweise unterschritten werden, wenn es besondere örtliche Verhältnisse im Interesse einer ordnungsgemäßen Arzneimittelversorgung der Bevölkerung dringend gebieten.

(7) Zur Frage des Bedarfes an einer neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke ist ein Gutachten der österreichischen Apothekerkammer einzuholen. Soweit gemäß §29 Abs3 und 4 Ärzte betroffen sind, ist auch ein Gutachten der Österreichischen Ärztekammer einzuholen.

(8) Als bestehende Apotheken im Sinne des Abs2 Z2 und 3 gelten auch alle nach der Kundmachung BGBl. I Nr. 53/1998 rechtskräftig erteilten Konzessionen zur Errichtung einer öffentlichen Apotheke."

"Verlegung

§14. (1) Die Verlegung einer Apotheke innerhalb des festgesetzten Standortes (§9 Abs2) bedarf der Genehmigung durch die Österreichische Apothekerkammer.

(2) Die Verlegung einer öffentlichen Apotheke an einen anderen Standort ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bewilligen, wenn die Voraussetzungen des §10 zutreffen und überdies von dem neuen Standort aus der Bedarf des Gebietes besser befriedigt werden kann."

"Dritter Teil

Realapotheken.

§21.

Realgerechtsame.

...

(4) Für öffentliche Apotheken, deren Betrieb auf einem Realrecht beruht, ist ein Standort in sinngemäßer Anwendung des §9 Abs2 erster Satz festzulegen."

"Vierter Titel

Filialapotheken

§24. (1) Dem Inhaber einer öffentlichen Apotheke ist die Bewilligung zum Betrieb einer Filialapotheke für eine Ortschaft, in der sich keine öffentliche Apotheke oder ärztliche Hausapotheke befindet, zu erteilen, wenn diese Ortschaft nicht mehr als vier Straßenkilometer von der Betriebsstätte der öffentlichen Apotheke entfernt ist und der Bedarf nach einer Verabreichungsstelle von Arzneimitteln besteht.

...

(7) Für Filialapotheken gelten §9 Abs2 und §14 Abs1 sinngemäß."

"Sonstige Vorschriften

§38. Für Anstaltsapotheken gelten §2 Abs2, §§4 bis 7, §9 Abs2, §10 Abs2 Z3, §14 Abs1, §17b Abs1 und 2, §20 und §20a sinngemäß."

§46 ApG, dessen Abs5 vom UVS in der - bislang nicht abgeänderten - Fassung BGBl. 502/1984 angefochten wird, lautet auszugsweise (die mit dem Hauptantrag zu G13/07 angefochtene Wortfolge ist hervorgehoben):

"Gesuch um die Konzession zum Betriebe einer

öffentlichen Apotheke.

§46. (1) Ein Antrag auf Erteilung der Konzession zum Betrieb einer bestehenden Apotheke ist bei der Österreichischen Apothekerkammer einzubringen. Ein Antrag auf Erteilung der Konzession zum Betrieb einer neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke ist bei der Bezirksverwaltungsbehörde, in deren Verwaltungsgebiet der Standort der Apotheke in Aussicht genommen ist, einzubringen.

...

(5) Über einen Antrag auf Erweiterung des bei Erteilung der Konzession zum Betrieb einer öffentlichen Apotheke gemäß §9 Abs2 festgesetzten Standortes oder um nachträgliche Festsetzung des Standortes, wenn dieser bei Erteilung der Konzession nicht gemäß §9 Abs2 bestimmt wurde, ist das für die Konzessionserteilung vorgesehene Verfahren durchzuführen."

"Zuständigkeit der Behörden bei Verlegung

§54. Zuständig für die Genehmigung der Verlegung einer öffentlichen Apotheke gemäß §14 Abs2, einer Filialapotheke oder einer Anstaltsapotheke ist die Bezirksverwaltungsbehörde. Vor der Entscheidung sind die Österreichische Apothekerkammer und die örtlich zuständige Ärztekammer zu hören."

3.1. Der zu G12/07 protokollierte Antrag lautet:

"... im §9 Abs2 ApothekenG RGBl. Nr. 5/1907 i.d.F. BGBl. I Nr. 65/2002 die Wortfolge ', eine Ortschaft, ein Stadtbezirk oder ein Teil eines solchen Gebietes' als verfassungswidrig aufzuheben.

In Eventu werden folgende Zusatzanträge gestellt:

1) im §9 Abs2 ApothekenG RGBl. Nr. 5/1907 i.d.F. BGBl. I Nr. 65/2002 die Wortfolge ', ein Stadtbezirk oder ein Teil eines solchen Gebietes' als verfassungswidrig aufzuheben.

2) im §9 Abs2 ApothekenG RGBl. Nr. 5/1907 i.d.F. BGBl. I Nr. 65/2002 die Wortfolge ', eine Ortschaft,' und die Wortfolge 'oder ein Teil eines solchen Gebietes' als verfassungswidrig aufzuheben.

3) im §9 Abs2 ApothekenG RGBl. Nr. 5/1907 i.d.F. BGBl. I Nr. 65/2002 die Wortfolge 'oder ein Teil eines solchen Gebietes' als verfassungswidrig aufzuheben.

4) im §9 Abs2 ApothekenG RGBl. Nr. 5/1907 i.d.F. BGBl. I Nr. 65/2002 die Wortfolge ', eine Ortschaft, ein Stadtbezirk oder ein Teil eines solchen Gebietes' und im §24 Abs1 ApothekenG RGBl. Nr. 5/1907 i.d.F. BGBl. Nr. 502/1984 die Wortfolge 'für eine Ortschaft, in der sich keine öffentliche Apotheke oder ärztliche Hausapotheke befindet,' und die Wortfolge 'diese Ortschaft nicht mehr als vier Straßenkilometer von der Betriebsstätte der öffentlichen Apotheke entfernt ist und' als verfassungswidrig aufzuheben.

5) im §9 Abs2 ApothekenG RGBl. Nr. 5/1907 i.d.F. BGBl. I Nr. 65/2002 die Wortfolge ', eine Ortschaft' und die Wortfolge 'oder ein Teil eines solchen Gebietes' und im §24 Abs1 ApothekenG RGBl. Nr. 5/1907 i.d.F. BGBl. Nr. 502/1984 die Wortfolge 'für eine Ortschaft, in der sich keine öffentliche Apotheke oder ärztliche Hausapotheke befindet,' und die Wortfolge 'diese Ortschaft nicht mehr als vier Straßenkilometer von der Betriebsstätte der öffentlichen Apotheke entfernt ist und' als verfassungswidrig aufzuheben.

6) §9 Abs2 ApothekenG RGBl. Nr. 5/1907 i.d.F. BGBl. I Nr. 65/2002 sowie §14 Abs2 ApothekenG RGBl. Nr. 5/1907 i.d.F. BGBl. I Nr. 65/2002 als verfassungswidrig aufzuheben.

7) §9 Abs2 ApothekenG RGBl. Nr. 5/1907 i.d.F. BGBl. I Nr. 65/2002 sowie §46 Abs5 ApothekenG RGBl. Nr. 5/1907 i.d.F. BGBl. Nr. 502/1984, sowie im §3 Abs7 ApothekenG RGBl. Nr. 5/1907 i.d.F. BGBl. Nr. 362/1990 die Wortfolge 'oder um Bewilligung zur Verlegung der öffentlichen Apotheke an einen neuen Standort gemäß §14 Abs2',

sowie §21 Abs4 ApothekenG RGBl. Nr. 5/1907 i.d.F. BGBl. 502/1984,

sowie §14 ApothekenG RGBl. Nr. 5/1907 i.d.F. BGBl. I Nr. 65/2002,

8) §9 Abs2 ApothekenG RGBl. Nr. 5/1907 i.d.F. BGBl. I Nr. 65/2002 sowie §46 Abs5 ApothekenG RGBl. Nr. 5/1907 i.d.F. BGBl. Nr. 502/1984, sowie im §3 Abs7 ApothekenG RGBl. Nr. 5/1907 i.d.F. BGBl. Nr. 362/1990 die Wortfolge 'oder um Bewilligung zur Verlegung der öffentlichen Apotheke an einen neuen Standort gemäß §14 Abs2',

sowie §21 Abs4 ApothekenG RGBl. Nr. 5/1907 i.d.F. BGBl. 502/1984,

sowie §14 ApothekenG RGBl. Nr. 5/1907 i.d.F. BGBl. I Nr. 65/2002,

sowie im §38 ApothekenG RGBl. Nr. 5/1907 i.d.F. BGBl. 96/1993 die Wortfolge '§14 Abs1,', sowie im §54 ApothekenG RGBl. Nr. 5/1907 i. d.F. BGBl. I Nr. 65/2002 die Wortfolge 'gemäß §14 Abs2', sowie §24 Abs7 ApothekenG RGBl. Nr. 5/1907 i.d.F. BGBl. Nr. 502/1984, sowie im §24 Abs1 ApothekenG RGBl. Nr. 5/1907 i.d.F. BGBl. Nr. 502/1984 die Wortfolge 'für eine Ortschaft, in der sich keine öffentliche Apotheke oder ärztliche Hausapotheke befindet,' und die Wortfolge 'diese Ortschaft nicht mehr als vier Straßenkilometer von der Betriebsstätte der öffentlichen Apotheke entfernt ist und' als verfassungswidrig aufzuheben.

9) §9 Abs2 ApothekenG RGBl. Nr. 5/1907 i.d.F. BGBl. I Nr. 65/2002 sowie §46 Abs5 ApothekenG RGBl. Nr. 5/1907 i.d.F. BGBl. Nr. 502/1984, sowie im §3 Abs7 ApothekenG RGBl. Nr. 5/1907 i.d.F. BGBl. Nr. 362/1990 die Wortfolge 'oder um Bewilligung zur Verlegung der öffentlichen Apotheke an einen neuen Standort gemäß §14 Abs2',

sowie §14 ApothekenG RGBl. Nr. 5/1907 i.d.F. BGBl. I Nr. 65/2002,

10) §9 Abs2 ApothekenG RGBl. Nr. 5/1907 i.d.F. BGBl. I Nr. 65/2002 sowie §46 Abs5 ApothekenG RGBl. Nr. 5/1907 i.d.F. BGBl. Nr. 502/1984, sowie im §3 Abs7 ApothekenG RGBl. Nr. 5/1907 i.d.F. BGBl. Nr. 362/1990 die Wortfolge 'oder um Bewilligung zur Verlegung der öffentlichen Apotheke an einen neuen Standort gemäß §14 Abs2',

sowie §14 ApothekenG RGBl. Nr. 5/1907 i.d.F. BGBl. I Nr. 65/2002,

sowie im §38 ApothekenG RGBl. Nr. 5/1907 i.d.F. BGBl. 96/1993 die Wortfolge '§14 Abs1,', sowie im §54 ApothekenG RGBl. Nr. 5/1907 i. d.F. BGBl. I Nr. 65/2002 die Wortfolge 'gemäß §14 Abs2', sowie §24 Abs7 ApothekenG RGBl. Nr. 5/1907 i.d.F. BGBl. Nr. 502/1984, sowie im '24 Abs1 ApothekenG RGBl. Nr. 5/1907 i.d.F. BGBl. Nr. 502/1984 die Wortfolge 'für eine Ortschaft, in der sich keine öffentliche Apotheke oder ärztliche Hausapotheke befindet,' und die Wortfolge 'diese Ortschaft nicht mehr als vier Straßenkilometer von der Betriebsstätte der öffentlichen Apotheke entfernt ist und' als verfassungswidrig aufzuheben."

3.2. Der zu G13/07 protokollierte Antrag lautet:

"... im §46 Abs5 ApothekenG i.d.F. BGBl. Nr. 502/1984 die Wortfolge 'auf Erweiterung des bei Erteilung der Konzession zum Betrieb einer öffentlichen Apotheke gemäß §9 Abs2 festgesetzten Standortes oder' als verfassungswidrig aufzuheben.

In eventu werden folgende Zusatzanträge gestellt:

1) im §9 Abs2 ApothekenG RGBl. Nr. 5/1907 i.d.F. BGBl. I Nr. 65/2002 die Wortfolge ', eine Ortschaft, ein Stadtbezirk oder ein Teil eines solchen Gebietes' als verfassungswidrig aufzuheben.

2) im §9 Abs2 ApothekenG RGBl. Nr. 5/1907 i.d.F. BGBl. I Nr. 65/2002 die Wortfolge ', ein Stadtbezirk oder ein Teil eines solchen Gebietes' als verfassungswidrig aufzuheben.

3) im §9 Abs2 ApothekenG RGBl. Nr. 5/1907 i.d.F. BGBl. I Nr. 65/2002 die Wortfolge ', eine Ortschaft,' und die Wortfolge 'oder ein Teil eines solchen Gebietes' als verfassungswidrig aufzuheben.

4) im §9 Abs2 ApothekenG RGBl. Nr. 5/1907 i.d.F. BGBl. I Nr. 65/2002 die Wortfolge 'oder ein Teil eines solchen Gebietes' als verfassungswidrig aufzuheben.

5) im §9 Abs2 ApothekenG RGBl. Nr. 5/1907 i.d.F. BGBl. I Nr. 65/2002 die Wortfolge ', eine Ortschaft, ein Stadtbezirk oder ein Teil eines solchen Gebietes' und im §24 Abs1 ApothekenG RGBl. Nr. 5/1907 i.d.F. BGBl. Nr. 502/1984 die Wortfolge 'für eine Ortschaft, in der sich keine öffentliche Apotheke oder ärztliche Hausapotheke befindet,' und die Wortfolge 'diese Ortschaft nicht mehr als vier Straßenkilometer von der Betriebsstätte der öffentlichen Apotheke entfernt ist und' als verfassungswidrig aufzuheben.

6) im §9 Abs2 ApothekenG RGBl. Nr. 5/1907 i.d.F. BGBl. I Nr. 65/2002 die Wortfolge ', eine Ortschaft' und die Wortfolge 'oder ein Teil eines solchen Gebietes' und im §24 Abs1 ApothekenG RGBl. Nr. 5/1907 i.d.F. BGBl. Nr. 502/1984 die Wortfolge 'für eine Ortschaft, in der sich keine öffentliche Apotheke oder ärztliche Hausapotheke befindet,' und die Wortfolge 'diese Ortschaft nicht mehr als vier Straßenkilometer von der Betriebsstätte der öffentlichen Apotheke entfernt ist und' als verfassungswidrig aufzuheben.

7) §9 Abs2 ApothekenG RGBl. Nr. 5/1907 i.d.F. BGBl. I Nr. 65/2002 sowie im §46 Abs5 ApothekenG RGBl. Nr. 5/1907 i.d.F. BGBl. Nr. 502/1984 die Wortfolge 'auf Erweiterung des bei Erteilung der Konzession zum Betrieb einer öffentlichen Apotheke gemäß §9 Abs2 festgesetzten Standortes oder' als verfassungswidrig aufzuheben.

sowie §21 Abs4 ApothekenG RGBl. Nr. 5/1907 i.d.F. BGBl. 502/1984,

sowie §14 ApothekenG RGBl. Nr. 5/1907 i.d.F. BGBl. I Nr. 65/2002,

sowie §21 Abs4 ApothekenG RGBl. Nr. 5/1907 i.d.F. BGBl. 502/1984,

sowie §14 ApothekenG RGBl. Nr. 5/1907 i.d.F. BGBl. I Nr. 65/2002,

11) §9 Abs2 ApothekenG RGBl. Nr. 5/1907 i.d.F. BGBl. I Nr. 65/2002 sowie §46 Abs5 ApothekenG RGBl. Nr. 5/1907 i.d.F. BGBl. Nr. 502/1984, sowie im §3 Abs7 ApothekenG RGBl. Nr. 5/1907 i.d.F. BGBl. Nr. 362/1990 die Wortfolge 'oder um Bewilligung zur Verlegung der öffentlichen Apotheke an einen neuen Standort gemäß §14 Abs2',

sowie §14 ApothekenG RGBl. Nr. 5/1907 i.d.F. BGBl. I Nr. 65/2002,

4. Zu dem - beiden Normenprüfungsanträgen - zugrunde liegenden Sachverhalt führt der UVS aus, dass durch Spruchpunkt V des bekämpften Bescheides des Magistrats der Stadt Wien vom 30. Oktober 2006 über zwei - nach Ansicht des UVS unterschiedliche und selbständige - Anträge der Berufungswerberin abgesprochen wurde. Die Berufungswerberin habe nämlich einerseits einen Antrag auf Erweiterung des Standorts der von ihr geführten öffentlichen Apotheke gestellt. Andererseits sei eventualiter die Verlegung der öffentlichen Apotheke an einen anderen Standort beantragt worden. Für beide Anträge habe die Berufungswerberin die Bestimmung eines jeweils näher konkretisierten Standorts beantragt. Da durch den mittels Berufung bekämpften Spruchpunkt V des erstinstanzlichen Bescheides der primär gestellte Antrag auf Standorterweiterung gemäß §46 Abs5 ApG ebenso wie der Eventualantrag auf Verlegung der Apotheke an einen anderen Standort gemäß §14 Abs2 ApG abgewiesen worden seien, geht der UVS davon aus, dass durch diesen einzigen Spruchpunkt über zwei Anträge - daher insbesondere auch über den eventualiter gestellten Antrag - seitens der Erstbehörde abgesprochen wurde. Auch der UVS habe sohin über diesen Eventualantrag betreffend die Verlegung der bestehenden öffentlichen Apotheke an einen anderen Standort in merito zu entscheiden.

Schließlich ist den Ausführungen des UVS zu entnehmen, dass bereits die frühere Inhaberin der in Rede stehenden öffentlichen Apotheke einen Antrag auf Standorterweiterung, in eventu auf Standortverlegung gestellt hatte, weshalb die nunmehrige Antragstellerin, als Erwerberin des Apothekenunternehmens, die genannten Anträge ihrerseits lediglich eventualiter für den Fall stellte, dass sie nicht bereits infolge des Kaufs des Apothekenunternehmens in die Rechtsstellung der Verkäuferin (als Antragstellerin) eingetreten war. Hiezu führt der UVS weiter aus, dass es sich weder bei einem Bescheid gemäß §46 Abs5 (erste Alternative) ApG noch bei einem Bescheid gemäß §§14 Abs2 iVm 9 Abs2 ApG um einen Bescheid mit "dinglicher Wirkung" handle, sodass der behauptete Eintritt in die Rechtsstellung der Verkäuferin nicht erfolgt und daher über die obgenannten Anträge zu entscheiden sei.

5. Zu den Prozessvoraussetzungen bringt der UVS Folgendes vor:

5.1. Zu G12/07:

"Wie zuvor ausgeführt, hat der antragstellende Senat im gegenständlichen Verfahren über die Berufung einer Apothekenkonzessionsinhaberin gegen einen erstinstanzlichen Bescheid, mit welchem ihr Antrag i.S.d. §14 Abs2 ApothekenG auf Verlegung des Betriebsstättenorts abgewiesen worden ist, zu entscheiden. Die Bestimmung des §14 Abs2 ApothekenG ist daher in diesem Berufungsverfahren[s] als präjudiziell zu qualifizieren. Da auf ein Verfahren gemäß §14 Abs2 ApothekenG die Bestimmungen über die Konzessionierung neuer Apothekenstandorte Anwendung finden, ist in diesem Verfahren §9 Abs2 ApothekenG insofern zu beachten, als im Falle der Genehmigung einer Standortverlegung i.S.d. §14 Abs2 ApothekenG durch die Behörde auch ein Standort i.S.d. §9 Abs2 ApothekenG festzustellen ist (vgl. VwGH 22.12.1993, 93/10/0077). Falls der antragstellende Senat daher dem Antrag der Berufungswerberin Folge geben sollte, hätte der antragstellende Senat einen Standort i.S.d. §9 Abs2 ApothekenG festzusetzen. Insofern ist daher die Bestimmung des §9 Abs2 ApothekenG im gegenständlichen Berufungsverfahren prädjudiziell."

5.2. Zu G13/07:

Der UVS verweist darauf, dass mit dem erstinstanzlichen Bescheid der Antrag der Berufungswerberin auf Standorterweiterung gemäß §46 Abs5 (erste Alternative) ApG abgewiesen wurde, weshalb die genannte Bestimmung auch in dem bei ihm anhängigen Berufungsverfahren präjudiziell sei.

6. Die Bedenken gegen die von ihm angefochtenen Bestimmungen legt der UVS nach Darstellung der Rechtslage im Wesentlichen wie folgt dar:

6.1. Zu G12/07:

Der UVS erblickt in der angefochtenen Wortfolge des §9 Abs2 ApG einen Verstoß gegen das in Art18 B-VG verankerte Determinierungsgebot, da sich die Begriffe "Ortschaft" und "Stadtbezirk" aus dem Gesetz nicht mit hinreichender Bestimmtheit erschließen ließen, eine präzise Festlegung des Standorts aber im Falle der Verlegung einer Apotheke gemäß §14 Abs2 ApG unabdingbar sei. Auch normiere §9 Abs2 ApG unterschiedliche, einander ausschließende Territorien, die als Standort einer Apotheke in Frage kommen; nach Ansicht des UVS lassen sich aus dem Gesetz jedoch keine Kriterien dafür ableiten, welches dieser Territorien bzw. welche Teile solcher Territorien von der Behörde bei Festsetzung des Standorts heranzuziehen sind. Dazu komme, dass eine exakte territoriale Abgrenzung eines Teiles einer Gemeinde, einer Ortschaft oder eines Stadtbezirks nicht möglich sei.

Selbst die - vom UVS offenbar nicht geteilte - Auffassung, dass als Standort die gesamte Gemeinde (die gesamte Ortschaft bzw. der gesamte Stadtbezirk) festzusetzen ist, wenn in dieser Gemeinde (Ortschaft/Stadtbezirk) noch keine öffentliche Apotheke besteht, im Übrigen jedoch lediglich ein Teilbereich des Gemeindegebietes (Ortschaftsgebietes/Gebietes eines Stadtbezirks) als Standort bestimmt werden dürfe, führe zu einem unsachlichen und daher gleichheitswidrigen Ergebnis. Insbesondere habe die Möglichkeit zur Betriebsstättenverlegung innerhalb des festgesetzten Standorts eine unsachliche Ungleichbehandlung von Apothekenkonzessionären zur Folge.

Sodann führt der UVS die mangelnde Bestimmbarkeit der Wortfolge "ein Teil eines solchen Gebietes" ins Treffen. Zum einen könne nämlich dem §9 Abs2 ApG nicht entnommen werden, ob sich die monierte Wortfolge nur auf das Gebiet "Stadtbezirk" oder auch auf die Gebiete "Gemeinde" oder "Ortschaft" bezieht. Zum anderen könne auch mit Blick auf diese Wortfolge eine ausreichend bestimmte, im Rechtsweg überprüfbare Festsetzung des Standorts nicht erfolgen.

Zum Anfechtungsumfang führt der UVS schließlich Folgendes aus (Hervorhebung im Original):

"4) keine weiteren unvollziehbaren Bestimmungen:

Der antragstellende Senat geht daher davon aus, dass die Bestimmung des §9 Abs2 ApothekenG nur dann die für die Bestimmbarkeit eines Standorts i.S.d. §9 Abs2 ApothekenG nötige Konkretisierung i. S.d. Art18 B-VG enthält, wenn die Wortfolge 'eine Ortschaft, ein Stadtbezirk oder ein Teil eines solchen Gebietes' als verfassungswidrig aufgehoben würde. In diesem Falle wäre (zwar offenkundig nicht im Sinne des Gesetzgebers) jeder Apotheke ein klar umgrenzter Standort, nämlich der des Gebiets der jeweiligen Ortsgemeinde, zuordenbar.

Da im Falle der Aufhebung der angefochtenen Wortfolge der Standort stets mit dem durch die Grenzen der jeweiligen Ortsgemeinde umschlossenen Territorium festzusetzen wäre, wären weiterhin die Bestimmungen des §3 Abs7 ApothekenG, des §14 ApothekenG, des §21 Abs4 ApothekenG, des §24 Abs7 ApothekenG, des §38 ApothekenG, und des §46 Abs5 ApothekenG vollziehbar.

Aufgrund der vorgebrachten Bedenken in Hinblick auf Art18 B-VG wird daher der bezughabende Hauptantrag gestellt."

6.2. Zu G13/07:

Der UVS bringt folgende Bedenken ob der Verfassungsmäßigkeit der mit dem Hauptantrag angefochtenen Wortfolge vor (die im Antrag enthaltenen Fußnoten sind nicht wiedergegeben):

"Die Möglichkeit und die Voraussetzungen für den bescheidmäßigen Abspruch über die Erweiterung des Standortes werden durch §46 Abs5 ApothekenG geregelt.

Diese Bestimmung des §46 Abs5 ApothekenG enthält nun aber keinerlei Angaben, welche Kriterien bzw. Erwägungen maßgeblich sind, um vom Vorliegen eines Rechtsanspruches auf bescheidmäßige Erweiterung des für eine Apotheke gemäß §9 Abs2 ApothekenG festgesetzten Standorts ausgehen zu können. Weiters geht aus dieser Bestimmung kein Hinweis hervor, nach welchen Kriterien bzw. Erwägungen der Apothekenstandort im Falle der Bejahung eines Rechtsanspruches auf bescheidmäßige Erweiterung des Apothekenstandorts festzulegen ist.

Wenn man dieser Bestimmung des §46 Abs5 erste Alternative ApothekenG die dieser Norm in der Verwaltungspraxis bislang zugemessene Deutung zuordnet, würde es durch §46 Abs5 erste Alternative ApothekenG ermöglicht, dass einer Apotheke ein im Vergleich zu §9 Abs2 ApothekenG erweiterter Standort zugeordnet wird. Diese Rechtsauslegung lässt es nun aber - wie zuvor ausgeführt - geboten erscheinen, dass entweder die Kriterien für die Feststellung dieses 'erweiterten Standortes i.S.d. §46 Abs5 ApothekenG' gesetzlich ausdrücklich geregelt oder aber zumindest aus den gesetzlichen Bestimmungen mit hinreichender Bestimmtheit ableitbar sind.

In diesem Zusammenhang sei darauf hingewiesen, dass im Apothekenneukonzessionierungsbescheid - jedenfalls in einem Ballungszentrum, in welchem mehrere Apotheken in ziemlicher örtlicher Nähe zueinander angesiedelt sind - der Standort durch die genaue Bezeichnung der diesen umschließenden Straßenzügen bzw. Grundstücksadressen festzusetzen ist. Diese Anforderung der genauen Konkretisierung des erweiterten Standorts erscheint schon deshalb geboten, zumal gemäß der Judikatur der Gerichtshöfe des öffentlichen Rechts bei einer Betriebsstättenverlegung i.S.d. §14 Abs1 ApothekenG keine Bedarfsprüfung i.S.d. §10 ApothekenG vorzunehmen ist.

Da auch Standortfestsetzungen i.S.d. §46 Abs5 erste Alternative ApothekenG durch die Berufungsbehörde bzw. durch die Gerichtshöfe des öffentlichen Rechts überprüfbar sein müssen, ist - zumindest nach Ansicht des antragstellenden Senats - auch aus diesem Grunde eine besonders detaillierte gesetzliche Regelung der Kriterien für die Standortfestsetzung i.S.d. §46 Abs5 erste Alternative ApothekenG zu fordern.

Zumindest theoretisch denkbar wäre, dass der Gesetzgeber durch die Vorgabe im §46 Abs5 ApothekenG, dass in diesem Erweiterungsverfahren das für die Konzessionserteilung vorgesehene Verfahren durchzuführen ist, auch die Bestimmung, aufgrund welcher im Apothekenkonzessionsverfahren für die Neuerrichtung von Apotheken für die neuzuerrichtende Apotheke ein Standort festzulegen ist (daher §9 Abs2 ApothekenG), angewendet wissen wollte. Bei Zugrundelegung dieser Rechtsansicht wäre der erweiterte Standort i.S.d. §46 Abs5 ApothekenG nach denselben Kriterien wie der Standort i.S.d. §9 Abs2 ApothekenG zu ermitteln. Dies wiederum hätte aber zur Folge, dass ein Antrag nach §46 Abs5 ApothekenG nur dann berechtigt wäre, wenn die im Apothekenkonzessionsbescheid gemäß §9 Abs2 ApothekenG vorgenommene und bereits längst in Rechtskraft erwachsene Standortbestimmung als (zu Lasten des Apothekenkonzessionsinhabers) gesetzwidrig einzustufen wäre. Nur in solch einem Falle wäre nämlich trotz der gesetzlich gebotenen Zugrundelegung derselben Kriterien des §9 Abs2 ApothekenG von einem Anspruch auf Apothekenstandortserweiterung auszugehen.

Entsprechend dieser Rechtsansicht wäre daher §46 Abs5 ApothekenG entweder eine lex specialis zum §68 AVG oder als eine Bestimmung, welche im Falle der Änderung der bei der ursprünglichen Standortfeststellung im Konzessionsbescheid maßgeblichen Rechtslage zu einer Neubeantragung der Standortfestsetzung i.S.d. §9 Abs2 ApothekenG berechtigen würde.

Im ersten Fall wäre diese Bestimmung eine Art Schutzbestimmung vor in Rechtskraft erwachsenen, gesetzwidrigen behördlichen Standortfeststellungen. Im letzteren Falle wäre diese Bestimmung eine Klarstellung, dass im Falle der Änderung der für die im Konzessionsbescheid erfolgte Standortfestsetzung maßgeblichen (tatsächlichen wie auch rechtlichen) Umstände eine neuerliche Standortfestsetzung ohne gleichzeitige Verpflichtung zur Neubeantragung einer Konzession zulässig ist.

Für keine dieser beiden Deutungen des §46 Abs5 ApothekenG finden sich aber in den Materialien zu dieser Bestimmung (bzw. den Vorgängerbestimmungen) bzw. im ApothekenG jegliche Anhaltspunkte. Auch findet sich im gesamten ApothekenG kein Indiz, aus welchem der Vorrang der einen Deutung vor der anderen erschlossen werden könnte.

Der Regelungsgegenstand der Bestimmung des §46 Abs5 erste Alternative ApothekenG ist daher selbst im Falle der Annahme, dass durch diese Bestimmung trotz einer vorliegenden rechtskräftigen

Standortfeststellung i.S.d. §9 Abs2 ApothekenG eine neuerliche

Standortfeststellung i.S.d. §9 Abs2 ApothekenG beantragt werden kann, nicht eindeutig bestimmbar.

Nach Ansicht der antragstellenden Behörde ist daher die angefochtene Wortfolge der Bestimmung des §46 Abs5 ApothekenG nicht im Sinne der obangeführten Judikatur des Verfassungsgerichtshofs hinreichend bestimmt bzw. bestimmbar.

Dies einerseits deshalb, da aus dieser Bestimmung nicht erschlossen werden kann, was der Regelungsgegenstand dieser Bestimmung sein soll. So kann diese Bestimmung 1) als lex specialis zu §68 AVG, 2) als Recht zur neuerlichen Beantragung einer Standortfestsetzung i.S.d. §9 Abs2 ApothekenG oder 3) als Recht zur Zuerkennung eines im Vergleich zum Standort i.S.d. §9 Abs2 ApothekenG erweiterten Standorts ausgelegt werden. Auch durch eine verfassungskonforme Interpretation ist es nicht möglich festzustellen, dass einer dieser einander ausschließenden, denkbaren Anwendungsfälle dieser Bestimmung des §46 Abs5 erste Alternative ApothekenG der Vorzug zu geben ist.

Für den Fall, dass dieser Bestimmung der Regelungsinhalt zuzumessen sein sollte, dass durch diese ein Recht auf Zuerkennung eines im Vergleich zum Standort i.S.d. §9 Abs2 ApothekenG erweiterten Standortterritoriums eingeräumt wird, bestehen die nachfolgend dargelegten verfassungsrechtlichen Bedenken:

Im Falle dieser Auslegung des §46 Abs5 erste Alternative ApothekenG wäre aufgrund dieser Bestimmung ein Standort zu ermitteln [ist], dessen Territorium größer als das Territorium eines im Sinne des §9 Abs2 ApothekenG ermittelten Standorts ist.

Diese Bestimmung enthält nun aber erstens keine hinreichend bestimmten Kriterien, aus welchen erschlossen werden könnte, in welchen Fällen jemand das Recht auf die bescheidmäßige Festsetzung eines 'erweiterten Apothekenstandortes i.S.d. §46 Abs5 ApothekenG' hat. Ebenso vermögen aus dieser Bestimmung nicht mit hinreichender Bestimmtheit die Kriterien für die konkrete Festsetzung des Territoriums des jeweilig zu bestimmenden 'erweiterten Apothekenstandortes' eruiert zu werden. Auch aus den sonstigen Bestimmungen des Apothekengesetzes ist kein Anhaltspunkt für die Klärung dieser beiden Fragestellungen (Klärung der Anwendungsfälle des Rechts auf Festsetzung eines erweiterten Apothekenstandorts; Bestimmung des konkreten Territoriums dieses erweiterten Apothekenstandortes) abzuleiten. Es ist daher nach Ansicht des antragstellenden Senates bei Zugrundelegung dieser Deutung des §46 Abs5 ApothekenG von einem Verstoß gegen §[richtig: Art.] 18 B-VG auszugehen."

7. Die Bundesregierung erstattete zu den vorliegenden Anträgen eine gemeinsame Äußerung, in der sie den Antrag stellt, der Verfassungsgerichtshof wolle aussprechen, dass die angefochtenen Bestimmungen nicht als verfassungswidrig aufgehoben werden. Für den Fall der Aufhebung wird beantragt, für das Außer-Kraft-Treten eine Frist von einem Jahr zu bestimmen, um diesfalls erforderliche umfangreiche legistische Vorkehrungen zu ermöglichen.

7.1. Ihrer Äußerung zu den in den Anträgen vorgebrachten Bedenken stellt die Bundesregierung Ausführungen zur Funktion des Standortbegriffs im Gefüge des Apothekengesetzes voran. Diese erschöpfe sich seit der Apothekengesetznovelle 1984 "in der Bestimmung jenes Gebiets, innerhalb dessen eine Betriebsstättenverlegung gemäß §14 Abs1 Apothekengesetz mit behördlicher Genehmigung möglich ist, ohne dass aus diesem Anlass eine Prüfung der Bedarfsfrage zu erfolgen hätte (wie im Fall einer Verlegung gemäß §14 Abs2 leg. cit.)". Angesichts der mit §14 Abs1 und 2 ApG vorgenommenen Differenzierung zwischen der Möglichkeit einer freien Verlegung der Betriebsstätte innerhalb und einer den Voraussetzungen des §10 ApG unterworfenen Verlegung außerhalb des im Konzessionsbescheid festgelegten Standorts sei es wichtig, keine allzu weitläufigen Apothekenstandorte iSd §9 Abs2 ApG zu bestimmen. Die Behörden hätten daher die Bedarfskriterien des §10 ApG schon im Rahmen der Festlegung des Standorts gemäß §9 Abs2 ApG zu berücksichtigen.

Unter Hinweis auf die Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes bezeichnet die Bundesregierung den (das Konzessionsverfahren einleitenden) Antrag als "äußerste Grenze des nach §9 Abs2 Apothekengesetz festzustellenden Standorts" und führt dazu aus, dass die das Verwaltungsverfahren determinierende "Sache", soweit die räumliche Komponente angesprochen ist, durch den im Antrag umschriebenen Standort bestimmt wird. Eine flächenmäßige Abweichung von dem in Aussicht genommenen Standort könne nur mittels Einschränkung des beantragten Standorts im Konzessionsbescheid erfolgen, wobei Ausgangspunkt hiefür immer nur der beantragte Standort sein könne. Die Behörde habe bei einer solchen Einschränkung die Standortgrenzen entsprechend den Zielsetzungen des Konzessionssystems so festzulegen, dass den Bedarfskriterien des §10 ApG Genüge getan wird.

7.2. Sodann tritt die Bundesregierung den in den Anträgen im Hinblick auf Art18 B-VG vorgebrachten Bedenken entgegen und führt unter Hinweis auf die Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofes wörtlich Folgendes aus (Hervorhebungen im Original):

"2.2. Im Lichte dieser Rechtsprechung sowie der obigen Ausführungen zu Punkt 1 sind die Vorgaben nach §§9 Abs2 und 46 Abs5 Apothekengesetz nach Ansicht der Bundesregierung ausreichend bestimmt. In Anbetracht des aufgezeigten Bedeutungswandels des apothekenrechtlichen Standortbegriffs und des engen systematischen Zusammenhangs der bekämpften Bestimmungen mit den Bedarfsvoraussetzungen des §10 Apothekengesetz kann nach Auffassung der Bundesregierung kein Zweifel bestehen, dass es sich dabei um handhabbare Normen handelt, die der Vollziehung den notwendigen Handlungsspielraum für eine sachgerecht differenzierende Regelung zur Verfügung stellen.

2.3. Wenn nun der antragstellende UVS vermeint, die Wortfolge 'ein Teil eines solchen Gebietes' in §9 Abs2 Apothekengesetz würde sich bei einer 'strengen Wortinterpretation' ausschließlich auf das Wort 'Stadtbezirk' beziehen, weshalb Standorte zwar einem Teil eines Stadtbezirks, nicht aber einem Teil eines Gemeindegebiets oder einer Ortschaft entsprechen könnten, ist ihm Folgendes entgegenzuhalten:

§9 Abs2 Apothekengesetz gibt der Behörde die maximal zulässige flächenmäßige Ausdehnung eines Standortes vor. Diese darf in Gemeinden die Gemeindegrenzen, in Ortschaften die Grenzen dieser Ortschaft und in Städten die Grenzen eines Stadtbezirks nicht überschreiten, kann aber auch lediglich einem Teil einer der drei genannten Gliederungseinheiten entsprechen. Diese Auslegung ist vor dem Hintergrund der bereits unter Punkt 1 dargelegten Notwendigkeit zu sehen, Standorte möglichst klein zu halten. Andernfalls könnte wegen der in §14 Abs1 und 2 Apothekengesetz vorgenommenen Differenzierung unter Berufung auf §14 Abs1 Apothekengesetz die Bedarfsprüfung konterkariert werden.

Aber auch der Wortsinn des §9 Abs2 Apothekengesetz steht dieser Auslegung nicht entgegen (anders, wenn der Gesetzgeber etwa die Formulierung 'oder ein Teil eines solchen Bezirkes' gebraucht hätte), schließlich sind alle vier Wortgruppen dieser Aufzählung durch die Konjunktion 'oder' verbunden. Hätte der Gesetzgeber nur das Wort 'Stadtbezirk' mit der Wortfolge 'oder ein Teil eines solchen Gebietes' verbinden wollen, hätte er diesen Satzteil mit Beistrichen vom Hauptsatz abgrenzen müssen ('... Stadtbezirk, oder ein Teil eines solchen Gebietes, ...'); vor allem aber würde nach dieser Deutung eine die drei Begriffe bzw. Wortfolgen 'Gemeinde', 'Ortschaft' und 'Stadtbezirk oder Teil eines solchen Gebiets' verbindende Konjunktion fehlen, weil das vorhandene Wort 'oder' nur auf den 'Stadtbezirk' zu beziehen wäre.

Im Übrigen sei an dieser Stelle nochmals daran erinnert, dass der behördlich festgelegte Standort nicht über den beantragten Standort hinausgehen darf. Dem Antragsteller obliegt es, den Standort flächenmäßig einzugrenzen (etwa, indem er ein durch Straßenzüge begrenztes Territorium fest[ge]legt). Allein schon aus diesem Grund umfasst der bekannt gegebene und damit auch der in weiterer Folge behördlich festgelegte Standort zwangsläufig oft nur Teile von Gemeinden, Ortschaften oder Stadtbezirken.

2.4. Nach Meinung des antragstellenden UVS bietet das Apothekengesetz ferner keine ausreichenden Anhaltspunkte dafür, wie die Gesetzesbegriffe 'Ortschaft' und 'Stadtbezirk' auszulegen sind. Dies wird auf Grund der umfassenden höchstgerichtlichen Judikatur zum Ortschaftsbegriff nachdrücklich in Abrede gestellt. Der Verwaltungsgerichtshof versteht unter Ortschaft im Sinne des Apothekengesetzes unter Berufung auf den Verfassungsgerichtshof (VfSlg. 8283/1978) ein räumlich von anderen Siedlungsgebieten klar abgegrenztes Siedlungsgebiet (VwGH 22.12.2003, 2003/10/0263 mwN). Das Wort 'Stadtbezirk' findet sich - bisher unbeanstandet - etwa auch in §479 Abs4 der Geschäftsordnung für Gerichte I. und II. Instanz.

Bedenkt man weiters, dass die Behörde - wie bereits erwähnt - den Standort im Rahmen des §9 Abs2 Apothekengesetz nicht einfach beliebig festsetzen kann, sondern sich vielmehr am beantragten Standort zu orientieren hat, so erscheinen nach Ansicht der Bundesregierung weder der Begriff 'Ortschaft' noch der Begriff 'Stadtbezirk' unbestimmt. Erweist sich aber der vom Antragsteller angegebene Standort als zu weitläufig, so hat die Behörde, wie bereits oben unter Punkt 1.3 ausgeführt, den Standort anhand der Kriterien des §10 Apothekengesetz festzulegen.

2.5. Vor dem Hintergrund der oben unter den Punkten 1.2.2 und 1.3. erfolgten Darstellung erscheinen auch die Ausführungen des antragstellenden UVS nicht nachvollziehbar, wonach nicht ersichtlich sei, ob es sich bei §46 Abs5 erste Alternative Apothekengesetz um eine lex specialis zu §68 AVG (die die Gesetzwidrigkeit der ursprünglichen Standortfestlegung voraussetze) oder um eine Bestimmung handle, die im Falle einer Änderung der zum Zeitpunkt der Standortfestsetzung bestehenden Sach- und Rechtslage eine neuerliche Standortfestsetzung ohne gleichzeitiges Konzessionsverfahren ermögliche.

In diesem Zusammenhang ist insbesondere noch darauf hinzuweisen, dass es sich bei §46 Abs5 Apothekengesetz um eine vorwiegend verfahrensrechtliche Vorschrift handelt (vgl. die Stellung dieser Bestimmung im fünften Abschnitt 'Behörden und Verfahren'), die immer dann zur Anwendung kommt, wenn eine - notwendigerweise eine Standorterweiterung bedingende - Verlegung der Betriebsstätte gemäß §14 Abs2 Apothekengesetz beantragt wird (vgl. etwa VwGH 22.12.1993, 93/10/0077). Dabei kommt es zu einem neuen, vom ursprünglichen Verfahren zu unterscheidenden Konzessionsverfahren. Im Übrigen kann es nach der Konzeption des Apothekengesetzes auch in anderen Fällen zu nachträglichen Änderungen des im Konzessionsbescheid festgelegten Standorts kommen, etwa durch eine Einschränkung, die im Rahmen der Standortfestsetzung einer anderen, neu zu errichtenden Apotheke erfolgt (vgl. VwGH 15.2.1999, 98/10/0073)."

8. In einer zur Äußerung der Bundesregierung erstatteten Stellungnahme tritt der UVS mit näherer Begründung der Annahme entgegen, dass bei Festsetzung des Standorts iSd §9 Abs2 ApG die Kriterien für die Ermittlung des Versorgungsgebietes bzw. des Versorgungsbedarfs iSd §10 ApG sinngemäß heranzuziehen seien. Ebenso wenig könne davon ausgegangen werden, dass aufgrund des Versorgungszwecks der Apotheke der Standort möglichst kleinräumig festzusetzen ist.

9. Der Magistrat der Stadt Wien erstattete zu den vorliegenden Anträgen eine Stellungnahme, in der er den Bedenken des antragstellenden UVS im Einzelnen entgegentritt und §9 Abs2 ApG ebenso wie §46 Abs5 leg.cit. hinsichtlich des Standorts als ausreichend bestimmt iSd Art18 B-VG erachtet.

Auch hiezu langte beim Verfassungsgerichtshof eine Äußerung des UVS ein, in der das Antragsvorbringen abermals bekräftigt wird.

II. Der Verfassungsgerichtshof hat über die in sinngemäßer Anwendung der §§187 und 404 ZPO iVm §35 VfGG zur gemeinsamen Beratung und Entscheidung verbundenen Anträge erwogen:

A. Zur Zulässigkeit:

1. Der Verfassungsgerichtshof ist nicht berechtigt, durch seine Präjudizialitätsentscheidung den antragstellenden UVS an eine bestimmte Rechtsauslegung zu binden, weil er damit indirekt der Entscheidung dieser Behörde in der Hauptsache vorgreifen würde. Gemäß der ständigen Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofes darf daher ein Antrag iSd Art140 B-VG bzw. des Art139 B-VG nur dann wegen mangelnder Präjudizialität zurückgewiesen werden, wenn es offenkundig unrichtig (denkunmöglich) ist, dass die - angefochtene - generelle Norm eine Voraussetzung der Entscheidung des antragstellenden UVS im Anlassfall bildet (vgl. etwa VfSlg. 14.464/1996, 15.293/1998, 16.632/2002, 16.925/2003).

Zudem müssen die Grenzen der Aufhebung in einem auf Antrag eingeleiteten Verfahren so gezogen werden, dass einerseits der verbleibende Gesetzesteil nicht einen völlig veränderten Inhalt bekommt und dass andererseits die mit der aufzuhebenden Gesetzesstelle in untrennbarem Zusammenhang stehenden Bestimmungen auch erfasst werden (VfSlg. 13.965/1994 mwN, 16.542/2002, 16.911/2003).

2. Der Annahme des UVS, dass dieser in den bei ihm anhängigen Berufungsverfahren die Bestimmungen des §9 Abs2 ApG und §46 Abs5 leg.cit. anzuwenden hat, ist nicht entgegenzutreten. Insbesondere geht der Verfassungsgerichtshof mit dem UVS davon aus, dass die für die Konzessionserteilung maßgeblichen gesetzlichen Bestimmungen auch im Falle einer Standortverlegung gemäß §14 Abs2 ApG Anwendung finden, sodass §9 Abs2 ApG auch bei einer beantragten Verlegung einer öffentlichen Apotheke an einen anderen Standort für die Festsetzung dieses Standorts anzuwenden ist (vgl. etwa VwGH 22.12.1993, 93/10/0077).

Die Hauptanträge sind daher zulässig.

B. In der Sache:

Der Verfassungsgerichtshof hat sich in einem auf Antrag eingeleiteten Verfahren zur Prüfung der Verfassungsmäßigkeit eines Gesetzes gemäß Art140 B-VG auf die Erörterung der aufgeworfenen Fragen zu beschränken (vgl. VfSlg. 12.691/1991, 13.471/1993, 14.895/1997, 16.824/2003). Er hat sohin ausschließlich zu beurteilen, ob die angefochtene Bestimmung aus den in der Begründung des Antrags dargelegten Gründen verfassungswidrig ist (VfSlg. 15.193/1998, 16.374/2001, 16.538/2002, 16.929/2003).

a. Zu G12/07:

1. Der UVS vertritt auf das Wesentliche zusammengefasst die Auffassung, dass die in §9 Abs2 ApG angefochtene Wortfolge gegen Art18 B-VG verstößt, weil sie im Falle der Standortverlegung einer öffentlichen Apotheke gemäß §14 Abs2 ApG eine ausreichend bestimmte und nachprüfbare Festsetzung des neuen Standorts nicht ermögliche. Dies sei durch die in dieser Norm enthaltenen unbestimmten Gesetzesbegriffe "Ortschaft" und "Stadtbezirk", durch den unklaren Bezugspunkt der Wortfolge "oder ein Teil eines solchen Gebietes" sowie dadurch bedingt, dass sich der genannten Bestimmung keine Kriterien dafür entnehmen ließen, welches der darin verzeichneten Territorien für die Standortfestsetzung heranzuziehen ist.

Unter Zugrundelegung einer Interpretation, dass im Falle einer Erstkonzessionierung stets das gesamte Territorium (i.e. Gemeinde, Ortschaft oder Stadtbezirk), bei Folgeanträgen aber nur begrenzte Gebiete als Standort der Apotheke festzusetzen sind, führt der UVS ins Treffen, dass §9 Abs2 ApG, so verstanden, eine unsachliche Ungleichbehandlung von Apothekenkonzessionären zur Folge habe. Auch eine auf §10 Abs2 Z2 ApG gestützte Auslegung des §9 Abs2 leg.cit. dahingehend, dass als Teil einer Gemeinde (einer Ortschaft, eines Stadtbezirks) stets das durch die Gemeindegrenzen und den 500-Meter-Umkreis um eine bestehende Apotheke begrenzte Gebiet festzusetzen ist, sei aufgrund unsachlicher Benachteiligung "nachkommender" Apotheken gleichheitswidrig.

2. Der Verfassungsgerichtshof teilt diese Bedenken nicht.

2.1. Zur behaupteten mangelnden Bestimmbarkeit der Begriffe "Ortschaft" und "Stadtbezirk":

Es ist vorerst in Erinnerung zu rufen, dass sich die Beurteilung, ob eine Norm dem rechtsstaatlichen Bestimmtheitsgebot entspricht, iSd ständigen Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofes nicht nur nach ihrem Wortlaut, sondern auch nach ihrer Entstehungsgeschichte, dem Gegenstand und dem Zweck der angesprochenen Regelung richtet (vgl. VfSlg. 8209/1977, 9883/1983, 12.947/1991). Bei der Ermittlung des Inhalts einer gesetzlichen Regelung sind daher alle der Auslegung zur Verfügung stehenden Möglichkeiten auszuschöpfen. Erst wenn nach Heranziehung sämtlicher Interpretationsmethoden noch nicht beurteilt werden kann, wozu das Gesetz ermächtigt, verletzt die Regelung die in Art18 B-VG enthaltenen rechtsstaatlichen Erfordernisse (VfSlg. 15.493/1999 mwN). Erlaubt eine Regelung mehrere Interpretationen, dann ist jener Interpretation der Vorzug zu geben, die die Bestimmung als verfassungskonform erscheinen lässt (vgl. VfSlg. 15.784/2000 mwN).

An diesem Maßstab ist auch die angefochtene Wortfolge zu messen.

§9 Abs2 ApG legt fest, dass im Konzessionsbescheid als Standort einer Apotheke u.a. eine Ortschaft oder ein Stadtbezirk zu bestimmen ist. Die Begriffe "Ortschaft" und "Stadtbezirk" zählen in der österreichischen Rechtsordnung zu den zentralen Begriffen, um territoriale Untergliederungen zu umschreiben.

2.1.1. Zum Begriff der Ortschaft hielt der Verfassungsgerichtshof betreffend das in einer ortspolizeilichen Verordnung ausgesprochene Verbot der Inbetriebnahme lärmerzeugender Geräte in VfSlg. 8283/1978 fest, dass

"[u]nter 'Ortschaften' ... herkömmlicherweise die regelmäßig

aus einem verbauten Ortskern und den um diesen gelagerten unverbauten

Grundstücken bestehenden Flächen [verstanden werden], die in ihrer

Gesamtheit das Gemeindegebiet bilden ... . Die Ortschaften sind

vielfach mit früheren selbständigen, im Zuge einer

Kommunalstrukturreformmaßnahme zu einer größeren Gemeinde

zusammengelegten, Kleingemeinden identisch.

Die Grenzen dieser Ortschaften sind auch dann, wenn sie rechtlich nirgends verankert sind, auf Grund der historischen Gegebenheiten objektiv ermittelbar. ...

Gerade in einer kleineren Gemeinde ... sind den Gemeindebürgern die Ortschaftsgrenzen meistens genau bekannt. Es ist jedermann, der aktuell von der gegenständlichen Verordnung angesprochen wird und der diese Grenzen nicht oder nicht genau kennt, ohne weiteres (etwa durch Rückfrage beim Gemeindeamt) möglich und auch zumutbar, diese Ortschaftsgrenzen festzustellen."

Daran anknüpfend gelangte der Verwaltungsgerichtshof in einem Erkenntnis betreffend die Bewilligung einer Filialapotheke zu dem Schluss, dass "unter Ortschaft nur eine Siedlung für eine dort wohnhafte Bevölkerung verstanden werden kann" (VwGH 22.3.1991, 90/10/0020). Im Weiteren präzisierte der Verwaltungsgerichtshof, dass "[u]nter Bedachtnahme auf den Gesichtspunkt der Regelung, eine am Bedarf der Wohnbevölkerung orientierte Heilmittelversorgung zu gewährleisten, ... unter 'Ortschaft' im Sinne des ApG ein räumlich von anderen Siedlungsgebieten klar abgegrenztes Siedlungsgebiet zu verstehen [ist]" und es auf das "Vorliegen eines räumlich zusammenhängenden Siedlungsgebietes mit einer gemeinsamen Versorgungsstruktur" ankomme (VwGH 22.12.2003, 2003/10/0263 mwN).

Es zeigt sich daher, dass der vom antragstellenden UVS als unbestimmt erachtete Begriff "Ortschaft" in §9 Abs2 ApG im Regelungszusammenhang des Apothekengesetzes insgesamt, insbesondere im Lichte seiner Zielsetzungen zu verstehen ist. Er ist daher insofern einer Auslegung zugänglich, als die Behörde das Vorliegen und die Grenzen einer Ortschaft - auf Grundlage historischer Gegebenheiten - in Anbetracht des Zieles des Apothekengesetzes, eine klaglose Versorgung der Bevölkerung mit Heilmitteln sicherzustellen (zB VfSlg. 15.103/1998), zu ermitteln hat.

Das Bedenken, dass der Begriff "Ortschaft" nicht hinreichend bestimmt iSd Art18 B-VG ist, trifft daher nicht zu.

2.1.2. Ebenso wenig ist den Bedenken im Hinblick auf den Begriff "Stadtbezirk" zu folgen. Wie der antragstellende UVS selbst ausführt, werden als Stadtbezirke territoriale Untergliederungen von Stadtgebieten bezeichnet. Dieses Begriffsverständnis ergibt sich auch aus der Regelung des §9 Abs2 ApG selbst; kleinere, innerhalb eines Stadtbezirks gelegene Gebiete, können als "Teil eines solchen Gebietes" zum Standort der öffentlichen Apotheke bestimmt werden. Dass auch die Wortfolge "Teil eines solchen Gebietes" im Lichte des Art18 B-VG verfassungsrechtlich unbedenklich ist, wird noch darzulegen sein.

2.1.3. Zusammenfassend ist an dieser Stelle festzuhalten, dass den hier in Rede stehenden Begriffen "Ortschaft" und "Stadtbezirk" für die Festlegung des Standorts einer öffentlichen Apotheke gemäß §9 Abs2 ApG in erster Linie illustrativer Charakter zukommt und die Bestimmung des Standorts stets unter Bedachtnahme auf den Zweck des Apothekengesetzes insgesamt zu erfolgen hat.

3. Wenn der UVS die Unbestimmtheit der genannten Begriffe und daraus erfließend die Unvollziehbarkeit des §9 Abs2 ApG darzulegen sucht, übersieht er einen zentralen Ausgangspunkt des apothekenrechtlichen Konzessionsverfahrens:

Wie die Bundesregierung unter Hinweis auf die ständige Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes zutreffend darlegt, wird die "Angelegenheit" des Apothekenkonzessionsverfahrens - soweit die hier maßgebliche räumliche Komponente angesprochen ist - durch den im Antrag umschriebenen Standort bestimmt. Die Behörde hat daher über den Antrag auf Erteilung der Konzession zum Betrieb einer öffentlichen Apotheke mit dem beantragten Standort zu entscheiden (vgl. hiezu auch Serban/Heisler, Apothekengesetz2, 2005, 105 ff sowie 120 ff).

Der Verfassungsgerichtshof hat - aus Anlass einer Beschwerde gegen die Erteilung einer Konzession zur Errichtung und zum Betrieb einer neuen öffentlichen Apotheke mit einem von der Behörde im Vergleich zur Antragstellung eingeschränkten Standortgebiet - festgehalten, dass die Bestimmung des Standorts im Hinblick auf die für die Erteilung der Konzession zum Betrieb einer öffentlichen Apotheke maßgeblichen Rechtsgrundlagen geboten ist und - als deren räumliche Komponente - eine untrennbare Einheit mit der Konzession zur Errichtung und zum Betrieb einer neuen öffentlichen Apotheke bildet (vgl. VfGH 27.2.2007, B120/06).

Unter Berücksichtigung dieses systematischen Zusammenhanges ist der Apothekenstandort von der Behörde folglich - innerhalb der mit dem Antrag gesteckten Grenzen - so festzulegen, dass den Zielsetzungen des Konzessionssystems, insbesondere im Hinblick auf die Bedarfskriterien des §10 Abs2 ApG sowie die Möglichkeit zur Verlegung der Betriebsstätte innerhalb des Standorts gemäß §14 Abs1 leg.cit., Rechnung getragen wird. Wie nämlich der Verfassungsgerichtshof zum Verständnis des §14 Abs1 ApG bereits in VfSlg. 12.873/1991 ausführte, ist "[b]ei einer dem Wortlaut und dem Sinn des §9 Abs2 iVm §10 ApG entsprechenden Umschreibung des Standortes im Apothekenkonzessions-Bescheid ... davon auszugehen, daß eine Verlegung der Apotheke innerhalb dieses Standortes keine gravierenden Folgen für die klaglose Versorgung der Bevölkerung mit Heilmitteln hat; dann aber wäre eine Bedarfsprüfung aus öffentlichen Interessen nicht gerechtfertigt".

Bei diesem Verständnis kann der Verfassungsgerichtshof nicht finden, dass im Hinblick auf die angefochtenen Begriffe "Ortschaft" und "Stadtbezirk" in §9 Abs2 ApG vom Gesetzgeber nicht mit hinreichender Bestimmtheit Vorgaben für die Konkretisierung des Standorts einer öffentlichen Apotheke vorgenommen wurden.

4. Auch das Bedenken, dass die Wortfolge "ein Teil eines solchen Gebietes" wegen Unklarheit des Bezugspunktes Art18 B-VG widerspricht, trifft nicht zu.

Mit dieser Formulierung wird nämlich - den allgemeinen Grundsätzen der Interpretation folgend - nicht ausschließlich, wie der UVS vermeint, auf den "Stadtbezirk" Bezug genommen, sondern auf alle drei der in §9 Abs2 ApG genannten territorialen Gliederungseinheiten. Dem Apothekengesetzgeber kann wohl im Hinblick auf den dargelegten Regelungszusammenhang nicht unterstellt werden, dass er eine derartige, vom UVS angenommene Einschränkung treffen wollte. Auch dem weiteren Bedenken, dass der Wortfolge "ein Teil eines solchen Gebietes" in §9 Abs2 ApG keine Kriterien für die Konkretisierung des Standorts als Teil einer der genannten Gliederungseinheiten entnommen werden könnten, ist nicht zu folgen. Im Lichte der Ausführungen zum Regelungskontext der §§9, 10 und 14 ApG ist es ausreichend, dass innerhalb einer Gemeinde ein bestimmtes Gebiet durch objektiv nachvollziehbare Kriterien festgelegt und damit abgegrenzt wird.

5. Der zu G12/07 gestellte Hauptantrag war daher abzuweisen.

6. Bei diesem Ergebnis war auf die Erst- bis Fünfteventualanträge, die vom UVS für den Fall gestellt wurden, dass der Verfassungsgerichtshof dem Begehren des Primärantrags zum Teil folgt, nicht einzugehen. Ebenso erübrigt sich eine Absprache über die Sechst- bis Zehnteventualanträge, da diese den Ausführungen des UVS zufolge nur dann zum Tragen kommen sollen, wenn der Verfassungsgerichtshof der vom UVS gewählten Abgrenzung des Anfechtungsumfangs der Eventualanträge nicht folgt.

b. Zu G13/07:

1. Der UVS sieht die behauptete Verfassungswidrigkeit der angefochtenen Wortfolge des §46 Abs5 ApG im Wesentlichen darin begründet, dass dieser Bestimmung keine Angaben darüber zu entnehmen seien, wann ein Rechtsanspruch auf bescheidmäßige Erweiterung des Standorts vorliegt. Weiters sei nicht zu erkennen, welche Kriterien in diesem Fall für die Festlegung des Standorts heranzuziehen sind; insbesondere könne der "Regelungsgegenstand" der angefochtenen Bestimmung nicht erschlossen werden.

2. Der Verfassungsgerichtshof vermag unter Hinweis auf die Ausführungen unter Punkt II.B.a. auch den vom UVS gegen §46 Abs5 ApG vorgebrachten Bedenken nicht zu folgen:

§46 Abs5 ApG knüpft für die Erweiterung des Standorts einer öffentlichen Apotheke ausdrücklich an die Durchführung des "für die Konzessionserteilung vorgesehene[n] Verfahren[s]" an. Daraus ist zu schließen, dass die Erweiterung des Standorts verfahrensrechtlich einem Verfahren zur Neuerrichtung einer öffentlichen Apotheke gleichzuhalten ist. Unter Bedachtnahme auf die für Apothekenneuerrichtungen maßgeblichen Verfahrensbestimmungen (insbesondere §48 Abs2 ApG) wird weiters ersichtlich, dass der Antrag auf Erweiterung des gemäß §9 Abs2 ApG festgesetzten Standorts auch auf das Vorliegen der Voraussetzungen des §10 leg.cit. hin zu prüfen ist. Wird der Bedarf (anhand der im Antrag bekannt gegebenen Betriebsstätte und dem umschriebenen Standort) bejaht, ist der - erweiterte - Standort gemäß §9 Abs2 ApG festzusetzen.

§46 Abs5 ApG ist daher als Rechtsgrundlage für die Erweiterung des Standorts einer öffentlichen Apotheke nicht isoliert zu betrachten, sondern, da ein Konzessionsverfahren durchzuführen ist, stets auch im Zusammenhang mit den §§9 und 10 ApG zu sehen. Aus der Zusammenschau dieser Bestimmungen sind aber die Kriterien für die Standorterweiterung und die Festsetzung des - erweiterten - Standorts jedenfalls mit hinreichender Deutlichkeit ermittelbar. Die Behörde hat dabei - nicht anders als im eigentlichen Verfahren der Apothekenneuerrichtung - von dem im Antrag umschriebenen Standort auszugehen und den erweiterten Standort unter Berücksichtigung der Zielsetzungen des Konzessionssystems festzulegen.

Dass angesichts dessen der "Regelungsgegenstand" des §46 Abs5 (erste Alternative) ApG nicht bestimmbar wäre, kann der Verfassungsgerichtshof nicht finden, zumal die für die inhaltliche Berechtigung eines Antrags auf Standorterweiterung maßgeblichen Kriterien dem Gesetz klar zu entnehmen sind.

3. Der zu G13/07 gestellte Hauptantrag war daher ebenfalls abzuweisen.

4. Im Lichte der Ausführungen zum Hauptantrag kann der Verfassungsgerichtshof der Annahme des UVS nicht folgen, dass "ein Antrag nach §46 Abs5 ApothekenG nur dann berechtigt wäre, wenn die im Apothekenkonzessionsbescheid ... vorgenommene und bereits längst in Rechtskraft erwachsene Standortbestimmung als ... gesetzwidrig

einzustufen wäre" oder ein solcher Antrag nur berechtigt wäre, wenn zwischenzeitlich eine Änderung der maßgeblichen Rechtslage eingetreten ist. Es war daher auf den vom UVS unter diesen Voraussetzungen gestellten ersten Eventualantrag nicht einzugehen.

Es erübrigt sich weiters, auf die Zweit- bis Vierteventualanträge einzugehen, die vom UVS für den Fall gestellt wurden, dass der Verfassungsgerichtshof dem ersten Eventualantrag teilweise keine Folge gibt. Zudem kann von einem Abspruch über die Fünft- bis Elfteventualanträge abgesehen werden, da diese nach den Ausführungen des UVS nur für den Fall schlagend werden sollen, dass der Verfassungsgerichtshof der vom UVS gewählten Abgrenzung des Anfechtungsumfangs der Eventualanträge nicht folgt.

III. Diese Entscheidung konnte gemäß §19 Abs4 erster Satz VfGG ohne mündliche Verhandlung in nichtöffentlicher Sitzung getroffen werden.

G12/07 ua – Vfgh Entscheidung

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