Die Beschwerdeführer sind durch die angefochtenen Bescheide im verfassungsgesetzlich gewährleisteten Recht auf Gleichbehandlung von Fremden untereinander verletzt worden.
Die Bescheide werden aufgehoben.
Der Bund (Bundesministerin für Inneres) ist schuldig, der Erstbeschwerdeführerin zuhanden ihres Rechtsvertreters die mit € 2.400,- und dem Zweitbeschwerdeführer zuhanden seines Rechtsvertreters die mit € 2.160,- bestimmten Prozesskosten binnen 14 Tagen bei sonstiger Exekution zu bezahlen.
Entscheidungsgründe:
I. 1.1. Die Beschwerdeführerin zu B1392/08 (im Folgenden:
Erstbeschwerdeführerin), die 1961 geborene serbische Ehefrau des zu B1403/08 protokollierten Beschwerdeführers, verfügte von 1977 bis 1993 über Sichtvermerke in Österreich. Von 4. September 1998 bis 30. Oktober 1998 verfügte sie über ein Visum C, ausgestellt von der österreichischen Vertretungsbehörde in Belgrad. Am 19. September 2001 beantragte sie die Erteilung einer Niederlassungsbewilligung für den Zweck "Familiengemeinschaft mit Ehegatten" gemäß §14 Abs2 Fremdengesetz 1997 (im Folgenden: FrG 1997). Der Antrag wurde mit Bescheid des Landeshauptmannes von Wien vom 29. August 2002 wegen unzulässiger Inlandsantragstellung abgewiesen. Die dagegen erhobene Berufung wurde mit Bescheid des Bundesministers für Inneres vom 23. Oktober 2002 ebenfalls abgewiesen. Der dagegen beim Verwaltungsgerichtshof eingebrachten Beschwerde wurde mit Erkenntnis vom 27. Juni 2006, 2003/18/0109, stattgegeben und der Bescheid wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufgehoben. Begründend führte der Verwaltungsgerichtshof insbesondere aus:
"... In der Berufung vom 19. Oktober 2002 [...] habe die
Beschwerdeführerin vorgebracht, dass der vorliegende Antrag zwar formell den Anschein eines Antrags auf Erteilung einer Erstniederlassungsbewilligung erwecke, auf Grund des knapp über 25-jährigen durchgehenden Aufenthalts aber - trotz einer Phase der Illegalität - materiell nicht als solcher angesehen werden könnte. [...] Die belangte Behörde habe nichts unternommen, um den eklatanten Widerspruch zwischen diesem Vorbringen in der Berufung und dem Inhalt der im angefochtenen Bescheid wiedergegebenen Niederschrift [...] aufzuklären."
1.2. Der Beschwerdeführer zu B1403/08 (im Folgenden: Zweitbeschwerdeführer), ist der 1957 geborene serbische Ehemann der Erstbeschwerdeführerin. Er verfügte von 1973 bis 1993 über Sichtvermerke in Österreich und war im Bundesgebiet erwerbstätig. Von 2. Jänner 1998 bis 25. Jänner 1998 verfügte er über ein Visum C, ausgestellt von der österreichischen Vertretungsbehörde in Belgrad. Er beantragte am 17. September 2001 die Erteilung einer Niederlassungsbewilligung für den Zweck "Familiengemeinschaft mit Ehegattin" gemäß §14 Abs2 FrG 1997. Dieser Antrag wurde mit Bescheid des Landeshauptmannes von Wien vom 26. August 2002 wegen unzulässiger Inlandsantragstellung abgewiesen. Die dagegen erhobene Berufung wurde mit Bescheid des Bundesministers für Inneres vom 23. Oktober 2002 ebenfalls abgewiesen. Der dagegen beim Verwaltungsgerichtshof eingebrachten Beschwerde wurde mit Erkenntnis vom 18. Jänner 2005, 2003/18/0110, stattgegeben und der Bescheid wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufgehoben. Begründend führte der Verwaltungsgerichtshof insbesondere aus:
"[...] 3.1. In dem angesprochenen hg. Erkenntnis vom 24. September 1999, Zlen. 99/19/0116-0118, wird unter Rückgriff auf eine bereits im hg. Erkenntnis vom 23. März 1999, Zlen. 98/19/0195, 0196, geäußerte Ansicht Folgendes ausgeführt:
'Eine weitere Niederlassungsbewilligung ist nicht nur jenen Fremden zu erteilen, welche ihren Antrag gemäß §31 Abs4 FrG 1997 rechtzeitig vor Ablauf der Geltungsdauer des ihnen zuletzt erteilten Aufenthaltstitels stellten; vielmehr ist auch bei späterer Antragstellung unter der Voraussetzung, dass der Fremde - wenn auch ohne Bewilligung - nach Ablauf der Gültigkeitsdauer seiner Niederlassungsbewilligung auf Dauer niedergelassen bleibt, eine weitere Niederlassungsbewilligung zu erteilen. Auf das Ausmaß der Fristversäumnis kommt es in diesem Zusammenhang nicht an. Eine Fortführung eines Verfahrens zur Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung als solches zur Erteilung einer weiteren Niederlassungsbewilligung ist immer dann geboten, wenn ein Fremder bereits über einen Aufenthaltstitel verfügte, der ihm nach den damals geltenden Bestimmungen gestattete, sich im Bundesgebiet auf Dauer niederzulassen, also gemäß der Definition des §7 Abs3 FrG 1997 in Österreich einen Mittelpunkt seiner Lebensinteressen zu begründen oder sich zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit an einem inländischen Wohnsitz niederzulassen und er nach Ablauf der Gültigkeit desselben im Bundesgebiet auf Dauer niedergelassen blieb. Als ein Aufenthaltstitel in diesem Verständnis kann auch ein gewöhnlicher Sichtvermerk gemäß §24 Abs1 lita des Passgesetzes 1969 gelten, wenn er für einen sechs Wochen übersteigenden Zeitraum ausgestellt wurde und keine Einschränkungen betreffend Grenzübergänge, Reisewege oder Reiseziele enthielt.'
3.2. Vor diesem rechtlichen Hintergrund ergibt sich für den vorliegenden Fall Folgendes:
Hätte sich der Beschwerdeführer auf Grund eines dazu berechtigenden Titels zunächst rechtmäßig in Österreich auf Dauer niedergelassen und wäre er nach Ablauf der Gültigkeitsdauer des ihm zuletzt erteilten Titels - wenn auch rechtswidrig - auf Dauer niederlassen geblieben, so wäre das Verfahren über seinen in Rede stehenden Antrag als Verfahren zur Erteilung einer weiteren Niederlassungsbewilligung fortzuführen gewesen. In diesem Fall wäre §14 Abs2 erster Satz FrG nicht anzuwenden gewesen.
Die Frage, ob die Voraussetzungen für die Führung des vorliegenden Verwaltungsverfahrens als solches zur Erteilung einer weiteren Niederlassungsbewilligung vorliegen, kann aber (wie sich aus dem Nachstehenden ergibt) auf dem Boden des angefochtenen Bescheides im Zusammenhalt mit den vorgelegten Verwaltungsakten nicht beantwortet werden. [...]"
1.3. Im Ersatzbescheidverfahren regten die Beschwerdeführer mit Schreiben vom 11. Dezember 2006 und 20. Mai 2008 an, das Vorliegen humanitärer Gründe gemäß §72 Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz, BGBl. I 100/2005, (im Folgenden: NAG) von Amts wegen zu prüfen.
1.4. Mit den im Instanzenzug ergangenen Ersatzbescheiden der Bundesministerin für Inneres vom 21. Juli 2008 wurden die Anträge auf Erteilung von Niederlassungsbewilligungen gemäß §66 Abs4 AVG iVm §21 Abs1 des am 1. Jänner 2006 in Kraft getretenen NAG abgewiesen.
Begründend wird ausgeführt, dass es sich bei den Anträgen um Erstanträge auf Erteilung von Aufenthaltstiteln handle, die gemäß §21 Abs1 NAG vor der Einreise in das Bundesgebiet bei der örtlich zuständigen Berufsvertretungsbehörde im Ausland einzubringen gewesen wären. Darüber hinaus wurde von Amts wegen geprüft, ob besonders berücksichtigungswürdige Fälle iSd §72 NAG vorliegen, die die Inlandsantragstellung gemäß §74 NAG und die Erteilung humanitärer Aufenthaltstitel rechtfertigen würden. Diesbezüglich hat die belangte Behörde im Hinblick auf die Erstbeschwerdeführerin ausgeführt:
"Sie gaben an, dass Sie aufgrund Ihrer Diabeteserkrankung in ständiger medizinischer Behandlung sind und dadurch eine Rückkehr nach Serbien nicht möglich sei. Als Bestätigung legten Sie den Diabetikerausweis und ein Schreiben des Allgemeinen Krankenhauses der Stadt Wien vom 26.4.2004 vor, in der als Therapieempfehlung angegeben wird: Gewichtsreduktion, Nikotinkarenz, regelmäßiges Ausdauertraining, Blutzucker messen und die Einnahme von Medikamenten; Kontrolltermin in zwei Monaten.
Es wurde jedoch kein Nachweis darüber erbracht, ob Ihre Erkrankung nur in Österreich oder auch in Ihrer Heimat behandelt werden könnte.
Hiermit wird auf §29 Abs1 NAG verwiesen, der festlegt, dass der Fremde am Verfahren mitzuwirken hat.
Zu der fraglichen Integration hat der Verwaltungsgerichtshof mit Erkenntnis vom 15.03.2006, Zl: 2006/18/0020, ausgeführt, dass das Fehlen von Anknüpfungspunkten im Heimatland und die Integration in Österreich keine Grundlage für einen besonders berücksichtigungswürdigen Fall darstellen.
Im vorliegenden Fall wurde daher von der Berufungsbehörde festgestellt, dass keine besonders berücksichtigungswürdigen humanitären Aspekte im Sinne der ständigen Judikatur des VwGH zum §72 NAG gegeben sind."
Hinsichtlich des Zweitbeschwerdeführers wurde Folgendes ausgeführt:
"Sie gaben an, dass Ihre Gattin aufgrund ihrer Diabeteserkrankung in ständiger medizinischer Behandlung ist und dadurch eine Rückkehr nach Serbien nicht möglich sei. Als Bestätigung legten Sie den Diabetikerausweis Ihrer Gattin und ein Schreiben des Allgemeinen Krankenhauses der Stadt Wien vom 26.4.2004 vor, in der als Therapieempfehlung angegeben wird: Gewichtsreduktion, Nikotinkarenz, regelmäßiges Ausdauertraining, Blutzucker messen und die Einnahme von Medikamenten; Kontrolltermin in zwei Monaten.
Es wurde jedoch kein Nachweis darüber erbracht, ob die Erkrankung Ihrer Gattin nur in Österreich oder auch in Ihrer Heimat behandelt werden könnte.
Hiermit wird auf §29 Abs1 NAG verwiesen, der festlegt, dass der Fremde am Verfahren mitzuwirken hat.
Zu der fraglichen Integration hat der Verwaltungsgerichtshof mit Erkenntnis vom 15.03.2006 Zl: 2006/18/0020, ausgeführt, dass das Fehlen von Anknüpfungspunkten im Heimatland und die Integration in Österreich keine Grundlage für einen besonders berücksichtigungswürdigen Fall darstellen."
2. Gegen die Bescheide der Bundesministerin für Inneres vom 21. Juli 2008 richten sich die vorliegenden auf Art144 B-VG gestützten Beschwerden, in denen die Verletzung der verfassungsgesetzlich gewährleisteten Rechte gemäß Art8 EMRK und ArtI Abs1 des BVG zur Durchführung des Internationalen Übereinkommens über die Beseitigung aller Formen rassischer Diskriminierung, BGBl. 390/1973, bzw. Art14 EMRK behauptet und die Aufhebung der Bescheide beantragt wird.
3. Die belangte Behörde hat die Verwaltungsakten vorgelegt und keine Gegenschriften erstattet.
II. Zur Rechtslage:
Die §§21, 72 und 74 NAG, BGBl. I 100/2005, lauten auszugsweise:
"Verfahren bei Erstanträgen
§21. (1) Erstanträge sind vor der Einreise in das Bundesgebiet bei der örtlich zuständigen Berufsvertretungsbehörde im Ausland einzubringen. Die Entscheidung ist im Ausland abzuwarten.
(2) - (4) ..."
"7. Hauptstück
Aufenthaltstitel aus humanitären Gründen
Aufenthaltsbewilligung aus humanitären Gründen
§72. (1) Die Behörde kann im Bundesgebiet aufhältigen Drittstaatsangehörigen trotz Vorliegens eines Erteilungshindernisses (§11 Abs1), ausgenommen bei Vorliegen eines Aufenthaltsverbotes (§11 Abs1 Z1 und 2), in besonders berücksichtigungswürdigen Fällen aus humanitären Gründen von Amts wegen eine Aufenthaltsbewilligung erteilen. Besonders berücksichtigungswürdige Gründe liegen insbesondere vor, wenn der Drittstaatsangehörige einer Gefahr gemäß §50 FPG ausgesetzt ist. Drittstaatsangehörigen, die ihre Heimat als Opfer eines bewaffneten Konflikts verlassen haben, darf eine solche Aufenthaltsbewilligung nur für die voraussichtliche Dauer dieses Konfliktes, höchstens jedoch für drei Monate, erteilt werden.
(2) ...
Inlandsantragstellung
§74. Die Behörde kann von Amts wegen die Inlandsantragstellung auf Erteilung eines Aufenthaltstitels oder die Heilung von sonstigen Verfahrensmängeln zulassen, wenn die Voraussetzungen des §72 erfüllt werden."
III. Der Verfassungsgerichtshof hat über die gemäß §§187 und 404 ZPO iVm §35 Abs1 VfGG zur gemeinsamen Beratung und Entscheidung verbundenen und zulässigen Beschwerden erwogen:
1. In den Beschwerden wird die Verletzung im verfassungsgesetzlich gewährleisteten Recht auf Gleichbehandlung von Fremden untereinander gemäß ArtI Abs1 BVG zur Durchführung des Internationalen Übereinkommens über die Beseitigung aller Formen rassischer Diskriminierung, BGBl. 390/1973, behauptet.
2. Nach der mit VfSlg. 13.836/1994 beginnenden, nunmehr ständigen Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofes (s. etwa VfSlg. 14.650/1996 und die dort angeführte Vorjudikatur; weiters VfSlg. 16.080/2001 und 17.026/2003) enthält ArtI Abs1 des Bundesverfassungsgesetzes zur Durchführung des Internationalen Übereinkommens über die Beseitigung aller Formen rassischer Diskriminierung, BGBl. 390/1973, das allgemeine, sowohl an die Gesetzgebung als auch an die Vollziehung gerichtete Verbot, sachlich nicht begründbare Unterscheidungen zwischen Fremden vorzunehmen. Diese Verfassungsbestimmung enthält ein - auch das Sachlichkeitsgebot einschließendes - Gebot der Gleichbehandlung von Fremden untereinander; deren Ungleichbehandlung ist also nur dann und insoweit zulässig, als hiefür ein vernünftiger Grund erkennbar und die Ungleichbehandlung nicht unverhältnismäßig ist. Eine Verletzung dieses Grundrechts liegt unter anderem vor, wenn die Behörde Willkür geübt hat.
Ein willkürliches Verhalten der Behörde, das in die Verfassungssphäre eingreift, liegt unter anderem in einer gehäuften Verkennung der Rechtslage, aber auch im Unterlassen jeglicher Ermittlungstätigkeit in einem entscheidenden Punkt oder dem Unterlassen eines ordnungsgemäßen Ermittlungsverfahrens überhaupt, insbesondere in Verbindung mit einem Ignorieren des Parteivorbringens und einem leichtfertigen Abgehen vom Inhalt der Akten oder dem Außer-Acht-Lassen des konkreten Sachverhaltes (zB VfSlg. 15.451/1999, 15.743/2000, 16.354/2001, 16.383/2001).
3. Die bekämpften Bescheide sind mit Willkür belastet:
3.1. Die belangte Behörde geht davon aus, dass sie zur Klärung der Frage, ob die Anträge aus dem Jahr 2001 zulässigerweise im Inland gestellt wurden, auch das Vorliegen "besonders berücksichtigungswürdiger Gründe" gemäß §74 iVm §72 NAG zu prüfen hat. Gemäß §74 NAG kann die Behörde von Amts wegen die Inlandsantragstellung auf Erteilung eines Aufenthaltstitels oder die Heilung von sonstigen Verfahrensmängeln zulassen, wenn die Voraussetzungen des §72 NAG (Vorliegen besonders berücksichtigungswürdiger Fälle) erfüllt sind.
3.2. Die Beschwerdeführer behaupteten in ihren Anregungen auf Erteilung von Aufenthaltstiteln aus humanitären Gründen vom 11. Dezember 2006 und 20. Mai 2008 - wie bereits im ersten Rechtsgang -, dass sie seit mehr als 30 Jahren ununterbrochen im Bundesgebiet aufhältig seien und bei ihren in Österreich lebenden Söhnen wohnen würden. Die belangte Behörde führt im Hinblick auf das Vorliegen der Voraussetzungen des §72 NAG - abgesehen von der Bezugnahme auf die Diabeteserkrankung der Erstbeschwerdeführerin - in den beiden bekämpften Bescheiden lediglich aus:
"Zu der fraglichen Integration hat der Verwaltungsgerichtshof mit Erkenntnis vom 15.03.2006, Zl: 2006/18/0020, ausgeführt, dass das Fehlen von Anknüpfungspunkten im Heimatland und die Integration in Österreich keine Grundlage für einen besonders berücksichtigungswürdigen Fall darstellen."
3.3. Vor dem Hintergrund der Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofes ua. zu §72 Abs1 NAG (vgl. VfGH 27.6.2008, G246,247/07 ua.) hat es die belangte Behörde unterlassen, nähere Tatsachenfeststellungen im Hinblick auf das Vorliegen humanitärer Gründe - die sich auch aus Art8 EMRK ergeben können (vgl. VfSlg. 17.013/2003, 17.734/2005) - zu treffen: Dies insbesondere im Hinblick darauf, dass die Beschwerdeführer die Berücksichtigung von humanitären Gründen anregten und vorbrachten, seit über 30 Jahren im Bundesgebiet aufhältig zu sein sowie bei den in Österreich lebenden Söhnen zu wohnen. Dem Verwaltungsakt lässt sich nur entnehmen, dass die belangte Behörde seit der Aufhebung der Bescheide durch den Verwaltungsgerichtshof keine weiteren Ermittlungen hinsichtlich berücksichtigungswürdiger Gründe, die mit der Dauer des Aufenthaltes verbunden sein können, getätigt hat. Sie hat somit jegliche Ermittlungstätigkeit in mehreren entscheidenden Punkten unterlassen und damit Willkür geübt.
Die angefochtenen Bescheide waren daher schon aus diesem Grund aufzuheben.
4. Die Kostenentscheidung gründet sich auf §88 VfGG. In den zugesprochenen Kosten ist Umsatzsteuer im Hinblick auf die Erstbeschwerdeführerin in der Höhe von € 400,- bzw. im Hinblick auf den Zweitbeschwerdeführer in der Höhe von € 360,- enthalten.
5. Diese Entscheidung konnte gemäß §19 Abs4 erster Satz VfGG ohne mündliche Verhandlung in nichtöffentlicher Sitzung getroffen werden.
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