Der Beschwerdeführer ist durch den angefochtenen Bescheid weder in einem verfassungsgesetzlich gewährleisteten Recht noch wegen Anwendung einer rechtswidrigen generellen Norm in seinen Rechten verletzt worden.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
Entscheidungsgründe:
I. 1.1. Der Beschwerdeführer steht seit 1. März 1992 in einem
öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis zur Stadt Wien. Mit Schriftsatz vom 22. Dezember 2008 beantragte er als Facharzt für Arbeits- und Betriebsmedizin und Leiter des betriebsärztlichen Dienstes des AKH, "in das Schema II/IV KAV Verwendungsgruppe A 3 Bedienstetenkategorie A 632" überstellt zu werden. In eventu beantragte er die Feststellung des Rechtsanspruches auf eine derartige Einstufung.
1.2. Mit Bescheid vom 15. Mai 2009 wies der Magistrat der Stadt Wien sowohl den Antrag des Beschwerdeführers auf "Überstellung in die Verwendungsgruppe A3 des Schemas II KAV der Anlage 1 zur Besoldungsordnung 1994" als auch den Eventualantrag auf Feststellung des Rechtsanspruches auf "Einstufung in die Verwendungsgruppe A3 des Schemas II KAV" als unzulässig zurück.
1.3. Mit Bescheid des Dienstrechtssenates der Stadt Wien vom 18. Dezember 2009 wurde die dagegen erhobene Berufung abgewiesen.
Begründend wird darin im Wesentlichen Folgendes ausgeführt:
"Mit dem erstinstanzlichen Bescheid wurden der Antrag des Berufungswerbers vom 22. Dezember 2008 auf Überstellung in die Verwendungsgruppe A 3 des Schemas II KAV der Anlage 1 zur Besoldungsordnung 1994 und der Eventualantrag auf Feststellung eines Rechtsanspruches auf Einstufung in die Verwendungsgruppe A 3 des Schemas II KAV als unzulässig zurückgewiesen.
Hat die Behörde erster Instanz - wie im gegenständlichen Fall - einen Antrag als unzulässig zurückgewiesen, ist Sache des Berufungsverfahrens im Sinne des §66 Abs4 erster Satz AVG nur die Frage der Rechtmäßigkeit der Zurückweisung und darf die Berufungsbehörde demnach nur über die Frage entscheiden, ob die Zurückweisung durch die Vorinstanz zu Recht erfolgt ist oder nicht (VwGH vom 10. September 2003, Zl. 2003/18/0185 mwH).
Zur Frage, ob die Zurückweisung von der Behörde erster Instanz zu Recht ausgesprochen wurde, ist Folgendes auszuführen:
Nach §2 der Besoldungsordnung 1994 - BO 1994, LGBl. für Wien Nr. 55 in der Fassung LGBl. für Wien Nr. 33/2009, werden die einzelnen Beamtengruppen nach ihrer Verwendung auf das Schema I, das Schema II, das Schema II KA, das Schema II K, das Schema II KAV und das Schema II L aufgeteilt. Die Aufteilung der Beamtengruppen auf die einzelnen Verwendungsgruppen ist in der Anlage 1 festgesetzt. Änderungen in der Aufteilung können vom Stadtsenat nach Vorberatung in der gemeinderätlichen Personalkommission vorgenommen werden, wenn sich das Berufsbild der Beamtengruppe oder die an die Beamtengruppe bei der Wahrnehmung ihrer Aufgaben gestellten Anforderungen wesentlich geändert haben; hiebei ist auf die Art und den Inhalt der von Beamten anderer Beamtengruppen wahrzunehmenden Aufgaben und die an die Beamten anderer Beamtengruppen gestellten Anforderungen Bedacht zu nehmen. Gleiches gilt für die Einordnung einer neu geschaffenen Beamtengruppe in ein in Anlage 1 enthaltenes Schema und eine darin vorgesehene Verwendungsgruppe. Der Stadtsenat kann nach Vorberatung in der gemeinderätlichen Personalkommission auch die Streichung einer Beamtengruppe beschließen.
Nach Anlage 1 zur Besoldungsordnung 1994 sind Ärztinnen und Ärzte, soweit sie nicht in das Schema II KAV eingereiht sind, in die Verwendungsgruppe A des Schemas II einzureihen.
In die Verwendungsgruppe A 3 des Schemas II KAV sind laut der Anlage 1 zur Besoldungsordnung 1994 folgende Beamtengruppen einzureihen:
'Verwendungsgruppe A 3
Ärzte/Ärztinnen für Allgemeinmedizin des Krankenanstaltenverbundes, ausgenommen Betriebsärzte/Betriebsärztinnen
Fachärzte/Fachärztinnen des Krankenanstaltenverbundes, ausgenommen Betriebsärzte/Betriebsärztinnen'
Gemäß §18 Abs1 BO 1994 ist Überstellung die Ernennung des Beamten zum Beamten einer anderen Verwendungsgruppe (§18 Abs1 BO 1994).
Soweit der Berufungswerber eine Überstellung in die Verwendungsgruppe A 3 des Schema II KAV der Anlage 1 zur Besoldungsordnung 1994 begehrt, ist Folgendes auszuführen:
Wie die Behörde erster Instanz zu Recht festgestellt hat, besteht nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (vgl. u.a. Erkenntnisse vom 9. Juni 2004, Zl. 2004/12/0001, vom 22. Juni 2005, Zl. 2005/12/0013, vom 29. November 2005, Zl. 2005/12/0155, vom 31. Jänner 2006, Zl. 2005/12/0262, und vom 24. Februar 2006, Zl. 2005/12/0145) grundsätzlich weder auf Ernennungen zur Begründung eines öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnisses noch auf Ernennungen im Dienstverhältnis (Überstellungen, Beförderungen) ein Rechtsanspruch. Das Gesetz gibt niemandem einen subjektiven Anspruch auf die Ausübung des Ernennungsrechtes durch die Dienstbehörde.
Zwar hat der Verwaltungsgerichthof in Weiterentwicklung dieser Rechtsprechung auf Grundlage gesetzlicher Bestimmungen in seinem Erkenntnis vom 14. Juni 1995, Zl. 94/12/0301, die Auffassung zum Ausdruck gebracht, dass dem in einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis befindlichen Beamten bei einer bestimmten durch Gesetz erfolgten 'rechtlichen Verdichtung' ein Rechtsanspruch auf Überprüfung eines Ernennungsaktes und damit Parteistellung im Verfahren zukommt. Der diesem Erkenntnis zu Grunde liegende Sachverhalt (Anm.: die für die Zuordnung zu den Verwendungsgruppen in Verbindung mit der PT-Zuordnungsverordnung maßgebenden Aspekte waren normativ gefasst) ist allerdings mit dem vorliegenden Fall überhaupt nicht vergleichbar, sodass dieses Erkenntnis auf den gegenständlichen Fall nicht übertragbar ist. Letzteres gilt auch für das vom Berufungswerber zitierte Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 19. Dezember 2001, Zl. 2000/12/0168, worin dieser die Parteistellung einer in einem verbindlichen Besetzungsvorschlag aufgenommenen Landeslehrerin bejaht hat.
Abgesehen davon, dass im Dienstrecht der Wiener Gemeindebediensteten kein Rechtsanspruch auf Überstellung besteht [Blaha/Hutterer, Dienst- und Besoldungsrecht der Wiener Gemeindebediensteten2 (2007), Anm. 1 zu §18 BO 1994], beantragte der Berufungswerber zudem die Überstellung in eine Verwendungsgruppe, die nach dem eindeutigen Wortlaut der Anlage 1 zur Besoldungsordnung 1994 für ihn nicht in Betracht kommt, da von der Einreihung in die Verwendungsgruppe A 3 des Schemas II KAV Betriebsärzte und Betriebsärztinnen ausdrücklich ausgenommen sind und somit eine Überstellung eines Betriebsarztes in diese Verwendungsgruppe nicht möglich ist.
Aus letztgenanntem Grund kommt auch die Feststellung eines Rechtsanspruches auf Einstufung in die Verwendungsgruppe A 3 des Schemas II KAV nicht in Betracht. Nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (vgl. u.a. Erkenntnis vom 22. April 2009, Zl. 2008/12/0071) ist der Wesenskern des öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnisses darin gelegen, dass Personen in einem lebenslangen Dienstverhältnis in Bindung an das Gesetz tätig werden und bezugsrechtliche Ansprüche nur nach besoldungsrechtlichen Vorschriften (Gesetze, Verordnungen) geltend gemacht werden können. Maßgeblich für einen Anspruch ist daher nur, ob die im Gesetz enthaltenen Tatbestandserfordernisse erfüllt sind. Nicht anders verhält es sich bei anderen Ansprüchen, die dem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis entspringen.
Da Betriebsärzte und Betriebsärztinnen ausdrücklich von der Verwendungsgruppe A 3 des Schemas II KAV ausgenommen sind, kann von der Dienstbehörde kein Rechtsanspruch auf Einstufung in die Verwendungsgruppe A 3 des Schemas II KAV festgestellt werden.
Soweit der Berufungswerber geltend macht, dass eine 'verfassungsrechtlich nicht zulässige Ungleichbehandlung eines Arztes im Rahmen seiner Tätigkeit im öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis' vorliege, ist ihm entgegen zu halten, dass der Dienstrechtssenat der Stadt Wien seine Entscheidungen alleine auf dem Boden der bestehenden Rechtslage zu treffen hat.
Die im erstinstanzlichen Verfahren gestellten Anträge des Berufungswerbers wurden mit dem erstinstanzlichen Bescheid sohin zu Recht als unzulässig zurückgewiesen."
2. Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende, fristgerechte Beschwerde gemäß Art144 Abs1 B-VG, in der die Verletzung in dem verfassungsgesetzlich gewährleisteten Recht auf Gleichheit aller Staatsbürger vor dem Gesetz sowie in Rechten wegen Anwendung eines verfassungswidrigen Gesetzes geltend gemacht und die kostenpflichtige Aufhebung des bekämpften Bescheides begehrt wird.
Begründend wird darin im Wesentlichen Folgendes ausgeführt:
"1. Verletzung des verfassungsgesetzlich gewährleisteten Rechts auf Gleichheit aller Staatsbürger vor dem Gesetz (Art7 B-VG).
...
Der Beschwerdeführer hat im Verfahren ausdrücklich und ausführlich dargelegt, aus welchen Gründen keine sachliche Rechtfertigung dafür besteht, dass Betriebsärzte - indem sie zudem mit Turnus- und approbierten Ärzten gleichgestellt werden - vom Anwendungsbereich der bzw. von der Einstufung in die Verwendungsgruppe A 3 des Schemas II KAV in der Anlage 1 zur Besoldungsordnung 1994 ausgenommen werden:
Wie im Verfahren vom Beschwerdeführer im Detail dargestellt, ist er in seiner Funktion als Betriebsarzt ebenso wie Ärzte des Wiener Krankenanstaltenverbundes 'unmittelbar am Patienten', nämlich hinsichtlich der MitarbeiterInnen des AKH, tätig, wobei er insbesondere auch einer Infektionsgefährdung ausgesetzt ist. In Ausübung seiner Aufgaben begeht er alle Bereiche der Krankenhäuser und hat Kontakt mit allen Mitarbeitern, führt invasive Tätigkeiten wie Blutabnahmen und Impfungen durch und gehör[t] zum Personenkreis, der von der Unfallversicherung als Hochrisikogruppe mit einer zuerkannten Hepatitis-B-Prophylaxe bezeichnet wird. Weiters führt er Strahlenschutzuntersuchungen durch.
Allein aus dem Berufsbild des Betriebsarztes - diesbezügliche Erhebung anzustellen hat die belangte Behörde aufgrund ihrer unrichtigen Rechtsauffassung unterlassen - geht hervor, dass es an einer sachlich begründbaren Unterscheidung zu Ärzten des Krankenanstaltenverbundes fehlt.
Hinzu kommt, dass der Betriebsarzt auch in keiner Weise mit den ebenfalls vom Gehaltsschema II KAV Verwendungsgruppe A3 ausgenommenen Turnusärzten und approbierten Ärzten vergleichbar [ist]. Dass bei Turnusärzten der Ausbildungshintergrund überwiegt, bedarf wohl keiner näheren Ausführungen; demgegenüber handelt es sich beim Beschwerdeführer um einen bestausgebildet[en], über langjährige Berufspraxis verfügenden Facharzt. Rechtsrichtiges Ergebnis muss demnach sein, dass die Gleichstellung eines Betriebsarztes mit Turnusärzten und approbierten Ärzten ihrerseits gleichheitswidrig ist, da damit Ungleiches gleich behandelt wird.
Die Erst-, nicht mehr allerdings die belangte Behörde hat Sachlichkeitsüberlegungen zur relevanten Norm der Besoldungsordnung mit dem sich aus §25 Abs4 und 5 DO 1994 ergebenden Konkurrenz- und Werbeverbot für Beamte des Schemas II KAV angeführt. Dieses Argument übersieht allerdings den Umstand, dass ein Betriebsarzt von vornherein gar nicht in die Lage kommt, Sonderklassepatienten (auf welche sich sein Aufgabenbereich in keiner Weise bezieht!) abzuwerben. Da es sich bei der Anstellung eines Betriebsarztes im Übrigen um einen 'Full-time-Job' handelt, erscheinen auch Überlegungen hinsichtlich von Tätigkeiten in Krankenanstalten außerhalb der Unternehmung Wiener Krankenanstaltenverbund wohl nur theoretischer Natur und sind keinesfalls in der Lage, die Ausnahme von Betriebsärzten vom Schema II KAV auf sachliche Weise zu begründen.
Die belangte Behörde lehnt unter Berufung auf die Gesetzeslage eine nähere Prüfung des vom Beschwerdeführer im Verfahren erstatteten Vorbringens ab und begründet dies damit, dass sie ihre Entscheidungen alleine auf dem Boden der bestehenden Rechtslage zu treffen habe. Diese Rechtsansicht erscheint aus den angeführten Gründen gleichheitswidrig; die belangte Behörde beschränkt sich ausdrücklich auf die Frage, ob die Antragszurückweisung durch die Erstbehörde rechtmäßig gewesen ist.
Hinzuzufügen ist, dass es nicht angehen kann, dass die Überprüfung einer (wie der Beschwerdeführer vermutet) verfassungswidrigen Rechtslage dadurch gleichsam abgeschnitten wird, dass dem Beschwerdeführer die Parteistellung abgesprochen wird; dies führt zu einer weiteren gleichheitswidrigen Rechtslage, nämlich zu einer de-facto-Verunmöglichung der Prüfung der Verfassungskonformität einer präjudiziellen Rechtsnorm.
Zieht man das alles in Betracht, ist davon auszugehen, dass die angefochtene Entscheidung das verfassungsgesetzlich gewährleistete Recht auf Gleichheit aller Staatsbürger vor dem Gesetz verletzt.
2. Anwendung eines verfassungswidrigen Gesetzes:
Dem angefochtenen Bescheid ist darüber hinaus vorzuhalten, dass er sich auf ein - zum Teil - verfassungswidriges Gesetz stützt;
die ... geäußerten Bedenken können auch unter diesem Licht gesehen
werden, es wird somit ausdrücklich auf diese verwiesen.
Im gegebenen Zusammenhang noch einmal hervorzuheben ist, dass die Ausnahme des Beschwerdeführers vom Anwendungsbereich der ... bzw. von der Einstufung in die Verwendungsgruppe A 3 des Schemas II KAV in der Anlage 1 zur Besoldungsordnung 1994 sachlich ungerechtfertigt ist."
3. Die belangte Behörde legte die Verwaltungsakten vor und erstattete eine Gegenschrift, in der sie die Abweisung der Beschwerde beantragt und im Wesentlichen Folgendes ausführt:
"Wenn der Beschwerdeführer das verfassungsgesetzlich gewährleistete Recht auf Gleichheit aller Staatsbürger vor dem Gesetz
... dadurch als verletzt erachtet, dass die belangte Behörde keine
Sachlichkeitsüberlegungen zur relevanten Norm der Besoldungsordnung 1994 angeführt, sondern unter Berufung auf die Gesetzeslage eine nähere Prüfung seines Vorbringens mit der Begründung abgelehnt habe, dass sie ihre Entscheidung alleine auf dem Boden der bestehenden Rechtslage zu treffen habe, und sich zudem in ihrer Entscheidung ausdrücklich auf die Frage beschränkt habe, ob die Antragszurückweisung durch die Erstbehörde rechtmäßig gewesen sei, wodurch ihm die Parteistellung abgesprochen werde, ist diesem Vorbringen Folgendes zu entgegnen:
Wie die belangte Behörde bereits in dem in Beschwerde gezogenen Berufungsbescheid dargestellt hat, ist nach ständiger Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes Sache des Berufungsverfahrens im Sinne des §66 Abs4 erster Satz AVG, wenn die Behörde erster Instanz - wie im gegenständlichen Fall - einen Antrag als unzulässig zurückgewiesen hat, nur die Frage der Rechtmäßigkeit der Zurückweisung und darf die Berufungsbehörde demnach nur über die Frage entscheiden, ob die Zurückweisung durch die Vorinstanz zu Recht erfolgt ist oder nicht (VwGH vom 10. September 2003, Zl. 2003/18/0185 mwH). Es ist der Berufungsbehörde aber verwehrt, über den Antrag meritorisch zu entscheiden (VwGH vom 30. Mai 1995, Zl. 93/08/0207).
Dass der Antrag und der Eventualantrag des Beschwerdeführers von der Behörde erster Instanz zu Recht zurückgewiesen wurde, wurde[n] ebenfalls ausführlich in dem in Beschwerde gezogenen
Bescheid ... dargestellt, weshalb - um Wiederholungen zu vermeiden -
darauf verwiesen wird.
Soweit der Beschwerdeführer kritisiert, dass die belangte Behörde eine nähere Prüfung seines Vorbringens mit der Begründung abgelehnt habe, dass sie ihre Entscheidung alleine auf dem Boden der bestehenden Rechtslage zu treffen habe, ist er auf das in Art18 Abs1 B-VG verankerte Legalitätsprinzip zu verweisen, wonach die gesamte staatliche Verwaltung nur auf Grund der Gesetze ausgeübt werden darf. Nach dem eindeutigen Wortlaut der Anlage 1 zur Besoldungsordnung 1994 sind von der Verwendungsgruppe A 3 des Schemas II KAV Betriebsärzte und Betriebsärztinnen ausgenommen. Abgesehen von dem Umstand, dass
nach ständiger ... Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes
grundsätzlich kein Rechtsanspruch eines Beamten auf Ernennungen im Dienstverhältnis, wozu auch die Überstellung zählt, besteht, ist eine Überstellung eines Beamten in eine Verwendungsgruppe, die auf Grund des eindeutigen Gesetzeswortlautes für ihn nicht Betracht kommt, ausgeschlossen. Dieser eindeutige Gesetzeswortlaut kann auch nicht durch die vom Beschwerdeführer begehrte Feststellung eines Rechtsanspruches auf Einstufung in die Verwendungsgruppe A 3 des Schemas II KAV umgangen werden.
In dem Umstand, dass die belangte Behörde die Berufung des Beschwerdeführers als unbegründet abgewiesen und damit die erstinstanzliche Entscheidung bestätigt hat, kann daher keine Verletzung des verfassungsgesetzlich gewährleisteten Rechtes auf Gleichheit aller Staatsbürger vor dem Gesetz erblickt werden.
...
In seiner Anregung auf Einleitung eines Gesetzesprüfungsverfahrens macht der Beschwerdeführer geltend, dass die in der Anlage 1 zur Besoldungsordnung 1994 normierte Ausnahme von Betriebsärzten und Betriebsärztinnen von der Verwendungsgruppe A 3 des Schemas II KAV unter dem Blickwinkel des Gleichheitsgrundsatzes verfassungswidrig sei bzw. gegen das aus dem Gleichheitsgrundsatz erfließende Sachlichkeitsgebot verstoße. Die Ausnahme der Betriebsärzte und Betriebsärztinnen sei deshalb unsachlich, weil er als Betriebsarzt ebenso wie die Ärzte und Ärztinnen des KAV 'unmittelbar am Patienten' - hinsichtlich der Mitarbeiter und Mitarbeiterinnen des AKH - tätig und dabei insbesondere auch einer Infektionsgefährdung ausgesetzt sei. In Ausübung seiner Aufgaben begehe er alle Bereiche der Krankenhäuser und habe Kontakt mit allen Mitarbeitern und Mitarbeiterinnen, führe invasive Tätigkeiten wie Blutabnahmen und Impfungen sowie Strahlenschutzuntersuchungen durch und gehöre zu dem von der Unfallversicherung als Hochrisikogruppe mit einer zuerkannten Hepatitis-B-Prophylaxe bezeichneten Personenkreis. Hinzu komme, dass Betriebsärzte und Betriebsärztinnen auch in keiner Weise mit den ebenfalls vom Schema II KAV Verwendungsgruppe A 3 ausgenommenen Turnusärzten und Turnusärztinnen sowie approbierten Ärzten und Ärztinnen zu vergleichen seien und damit Ungleiches gleich behandelt werde.
Dazu ist Folgendes auszuführen:
Das Schema II KAV wurde mit der 17. Novelle zur Besoldungsordnung 1994, LGBl. für Wien Nr. 15/2002, mit Wirksamkeit 1. Oktober 2001 geschaffen. Es ist Teil eines ausschließlich für den spitalsärztlichen Bereich durchgeführten Maßnahmenpakets, zu dem u.a. einerseits die Einführung des Infrastrukturbeitrages und andererseits die Festschreibung eines 'Konkurrenzverbotes' zählen (vgl. hiezu §25 Abs4 und 5 DO 1994 und §16 Abs3 und 4 VBO 1995). Dazu kommt, dass dieses Schema auch Karriereverläufe der Spitalsärzte und Spitalsärztinnen mitberücksichtigt hat, da Beförderungen im Schema II/IV KAV nicht mehr vorgesehen sind.
Soweit der Beschwerdeführer geltend macht, dass Betriebsärzte und Betriebsärztinnen (= Arbeitsmediziner und Arbeitsmedizinerinnen) in gleicher Weise wie sonstige Ärzte und Ärztinnen des KAV 'unmittelbar am Patient' tätig seien, wobei er die Mitarbeiter und Mitarbeiterinnen des KAV als Patienten und Patientinnen ansieht, muss ihm das gegenüber Spitalsärzten und Spitalsärztinnen unterschiedliche Berufsbild (vgl. §82 des ArbeitnehmerInnenschutzgesetzes - ASchG) entgegengehalten werden.
Die Tätigkeit der Betriebsärzte und Betriebsärztinnen (= Arbeitsmediziner und Arbeitsmedizinerinnen) ist daher mit der Tätigkeit der Spitalsärzte und Spitalsärztinnen nicht vergleichbar. Wenn der Beschwerdeführer geltend macht, dass Betriebsärzte und Betriebsärztinnen einer Infektionsgefährdung ausgesetzt seien und zu dem von der Unfallversicherung als Hochrisikogruppe mit einer zuerkannten Hepatitis-B-Prophylaxe bezeichneten Personenkreis gehören, dann vermag dieses Vorbringen allenfalls die Gebührlichkeit einer Gefahrenzulage, nicht jedoch die Einbeziehung in das Schema II KAV zu rechtfertigen.
Ergänzend ist auch darauf hinzuweisen, dass die arbeitsmedizinische Betreuung der in Dienststellen des Magistrates der Stadt Wien tätigen Bediensteten organisatorisch zweigeteilt ist. Mit Ausnahme der in der Unternehmung KAV und in der Unternehmung Stadt Wien - Wiener Wohnen tätigen Bediensteten obliegt die arbeitsmedizinische Betreuung der in den Dienststellen des Magistrates der Stadt Wien tätigen Bediensteten nämlich der Magistratsabteilung 3 - Bedienstetenschutz und berufliche Gesundheitsförderung (MA 3). Die in der MA 3 tätigen Betriebsärzte und Betriebsärztinnen (= Arbeitsmediziner und Arbeitsmedizinerinnen), die wie die im KAV tätigen Betriebsärzte und Betriebsärztinnen in die Verwendungsgruppe A des Schemas II eingereiht sind, werden dabei auf der Grundlage der mit §§81 und 82 ASchG weitgehend identen Bestimmung des §64 Wiener Bedienstetenschutzgesetz 1998 bzw. - wenn es sich bei den Dienststellen um Betriebe im Sinne des Art21 Abs2 B-VG handelt - auf der Grundlage der §§81 und 82 ASchG tätig. Der einzige Unterschied zwischen den im KAV tätigen Betriebsärzten und Betriebsärztinnen zu den in der MA 3 beschäftigten besteht darin, dass [E]rstere organisatorisch beim KAV angesiedelt sind. Diese zufällige organisatorische Ansiedelung beim KAV vermag die Einstufung in das Schema II KAV jedoch nicht zu rechtfertigen.
In diesem Zusammenhang ist auch darauf hinzuweisen, dass nach der ständigen Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofes (zB Erkenntnisse vom 1. März 2005, B1085/03, und vom 12. Juni 2001, B917/00) dem Gesetzgeber bei der Regelung des Dienst-, Besoldungs- und Pensionsrechtes der Beamten durch den Gleichheitsgrundsatz ein verhältnismäßig weiter Gestaltungsspielraum offen gelassen ist; der Gesetzgeber ist lediglich gehalten, das Dienst-, Besoldungs- und Pensionsrecht derart zu gestalten, dass es im Großen und Ganzen in einem angemessenen Verhältnis zu den dem Beamten obliegenden Dienstpflichten steht (vgl. zB VfSlg. 11.193/1986, 12.154/1989); insbesondere liegt die Art der Gestaltung des Gehaltsschemas der Beamten in der rechtspolitischen Gestaltungsfreiheit des Gesetzgebers, sofern er mit seiner Regelung nicht gegen das - sich aus dem Gleichheitsgrundsatz ergebende - Sachlichkeitsgebot verstößt. Von einem derartigen Verstoß kann jedoch - wie die obigen Ausführungen zeigen - keine Rede sein, sondern besteht für den Umstand, dass Betriebsärzte und Betriebsärztinnen im Gegensatz zu Ärzten und Ärztinnen für Allgemeinmedizin des KAV sowie Fachärzten und Fachärztinnen des KAV nicht dem Schema II KAV angehören, auf Grund der unterschiedlichen Aufgabenstellung bzw. Tätigkeit jedenfalls eine sachliche Rechtfertigung."
II. Der Verfassungsgerichtshof hat über die - zulässige -
Beschwerde erwogen:
1. Die für den vorliegenden Fall maßgeblichen
Rechtsvorschriften stellen sie wie folgt dar:
1.1. §25 der Wiener Dienstordnung 1994, LGBl. 56 idF LGBl. 20/2009, (im Folgenden Wr. DO 1994) lautet:
"Nebenbeschäftigung
§25. (1) Nebenbeschäftigung ist eine Tätigkeit, die der Beamte ohne unmittelbaren Zusammenhang mit seinen ihm nach seinem Dienstposten obliegenden Dienstpflichten entfaltet und die auch keine weitere Tätigkeit für die Gemeinde Wien in einem anderen Wirkungskreis ist.
(2) Der Beamte darf keine Nebenbeschäftigung ausüben, die ihn an der genauen Erfüllung seiner dienstlichen Aufgaben behindert, die Vermutung seiner Befangenheit hervorruft oder die Achtung und das Vertrauen, die seiner Stellung als Beamter entgegengebracht werden, untergraben könnte.
(3) ...
(4) Der Beamte des Schemas II KAV darf überdies keine Nebenbeschäftigung in einer Krankenanstalt im Sinn des §1 Abs3 Z1, 2, 5 und 6 des Wiener Krankenanstaltengesetzes 1987 außerhalb der Unternehmung 'Wiener Krankenanstaltenverbund' ausüben, es sei denn,
1. die Ausübung der Tätigkeit ist zur Abwehr einer unmittelbar drohenden Gefahr für das Leben oder die Gesundheit eines Menschen erforderlich oder
2. der Patient oder dessen Vertreter erklärt nach Information über das Leistungsangebot der Unternehmung 'Wiener Krankenanstaltenverbund' ausdrücklich und nachweislich, dass eine Behandlung in einer Krankenanstalt der Unternehmung 'Wiener Krankenanstaltenverbund' abgelehnt wird.
(5) Dem Beamten des Schemas II KAV ist es untersagt, für eine in Abs4 genannte Krankenanstalt zu werben; dies umfasst auch das Verbot auf Patienten dahin gehend einzuwirken, sich einer Behandlung in einer solchen Krankenanstalt zu unterziehen.
(6) - (7) ..."
1.2. Das Schema II KAV, Verwendungsgruppe A 3 der Anlage 1 zur Wiener Besoldungsordnung 1994, LGBl. 55 idF LGBl. 22/2008, (im Folgenden: Wr. BO 1994) lautet:
"Verwendungsgruppe A 3
Ärzte/Ärztinnen für Allgemeinmedizin des Krankenanstaltenverbundes, ausgenommen Betriebsärzte/Betriebsärztinnen Fachärzte/Fachärztinnen des Krankenanstaltenverbundes, ausgenommen Betriebsärzte/Betriebsärztinnen"
2.1. Eine Verletzung des verfassungsgesetzlich gewährleisteten Rechtes auf Gleichheit aller Staatsbürger vor dem Gesetz kann nach der ständigen Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofes (zB VfSlg. 10.413/1985, 14.842/1997, 15.326/1998 und 16.488/2002) nur vorliegen, wenn der angefochtene Bescheid auf einer dem Gleichheitsgebot widersprechenden Rechtsgrundlage beruht, wenn die Behörde der angewendeten Rechtsvorschrift fälschlicherweise einen gleichheitswidrigen Inhalt unterstellt oder wenn sie bei Erlassung des Bescheides Willkür geübt hat.
2.2. Der Beschwerdeführer ist mit seinen Bedenken, die von der belangten Behörde bei Erlassung des angefochtenen Bescheides angewendeten Bestimmungen (Anlage 1 zur Wr. BO 1994 Schema II KAV, Verwendungsgruppe A 3) seien unter dem Blickwinkel des Gleichheitssatzes verfassungswidrig, nicht im Recht:
Nach ständiger Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofes ist dem Gesetzgeber bei der Regelung des Dienst- und Besoldungsrechtes der Beamten durch den Gleichheitsgrundsatz ein verhältnismäßig weiter Gestaltungsspielraum offen gelassen; er ist lediglich gehalten, das Dienst- und Besoldungsrecht (sowie Pensionsrecht) derart zu gestalten, dass es im Großen und Ganzen in einem angemessenen Verhältnis zu den dem Beamten obliegenden Dienstpflichten steht (vgl. etwa VfSlg. 11.193/1986, 12.154/1989, 16.176/2001). Insbesondere liegt die Art der Gestaltung des Gehaltsschemas der Beamten in der rechtspolitischen Gestaltungsfreiheit des Gesetzgebers, sofern er mit seiner Regelung nicht gegen das - sich aus dem Gleichheitsgrundsatz ergebende - Sachlichkeitsgebot verstößt (VfSlg. 9607/1983, 16.176/2001). Der Verfassungsgerichtshof hat nicht das Bedenken, dass die vom Beschwerdeführer kritisierte Regelung diesen dem Gesetzgeber zukommenden Gestaltungsspielraum überschreitet, weil es nicht unsachlich ist, Betriebsärzte, die je nach organisatorischer Ansiedelung entweder in einer Magistratsabteilung oder in einem Krankenanstaltenverbund tätig sind, in ein anderes Besoldungsschema einzuordnen als Ärzte im Krankenanstaltenverbund, die überdies gemäß §25 Abs4 und 5 Wr. DO 1994 ein grundsätzliches Verbot der Nebenbeschäftigung und ein Werbeverbot für eine Krankenanstalt trifft.
Der Beschwerdeführer ist demnach nicht durch Anwendung eines verfassungswidrigen Gesetzes in seinen Rechten verletzt worden.
2.3. Angesichts der verfassungsrechtlichen Unbedenklichkeit der angewendeten Rechtsvorschriften und des Umstandes, dass kein Anhaltspunkt dafür besteht, dass die Behörde diesen Vorschriften fälschlicherweise einen gleichheitswidrigen Inhalt unterstellt hat, könnte der Beschwerdeführer im verfassungsgesetzlich gewährleisteten Recht auf Gleichheit aller Staatsbürger vor dem Gesetz nur verletzt worden sein, wenn die Behörde Willkür geübt hätte.
Ein willkürliches Verhalten der Behörde, das in die Verfassungssphäre eingreift, liegt unter anderem in einer gehäuften Verkennung der Rechtslage, aber auch im Unterlassen jeglicher Ermittlungstätigkeit in einem entscheidenden Punkt oder dem Unterlassen eines ordnungsgemäßen Ermittlungsverfahrens überhaupt, insbesondere in Verbindung mit einem Ignorieren des Parteivorbringens und einem leichtfertigen Abgehen vom Inhalt der Akten oder dem Außer-Acht-Lassen des konkreten Sachverhaltes (zB VfSlg. 8808/1980 mwN, 14.848/1997, 15.241/1998 mwN, 16.287/2001, 16.640/2002).
2.4. Keiner dieser Mängel liegt jedoch hier vor.
Der Verfassungsgerichtshof vermag nicht zu erkennen, dass das Ermittlungsverfahren mit einem in die Verfassungssphäre reichenden Mangel - und nur auf einen solchen kommt es hier an - behaftet wäre; auch kann weder von einem gehäuften Verkennen der Rechtslage noch von denkunmöglicher Gesetzesanwendung die Rede sein.
Die Rechtsauffassung des Dienstrechtssenates, wonach in einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis ein subjektives Recht auf Überstellung in eine höhere Verwendungsgruppe nicht besteht (vgl. zB VwGH 26.6.2002, 2002/12/0176, VwGH 22.6.2005, 2005/12/0013) und bezugsrechtliche Ansprüche nur nach besoldungsrechtlichen Vorschriften geltend gemacht werden können, wenn die im Gesetz enthaltenen Tatbestandserfordernisse erfüllt sind (zB VwGH 22.4.2009, 2008/12/0071), ist jedenfalls nicht unvertretbar.
3. Die behauptete Verletzung verfassungsgesetzlich gewährleisteter Rechte hat sohin nicht stattgefunden. Das Verfahren hat auch nicht ergeben, dass der Beschwerdeführer in von ihm nicht geltend gemachten verfassungsgesetzlich gewährleisteten Rechten verletzt wurde. Angesichts der Unbedenklichkeit der angewendeten Rechtsgrundlagen ist es auch ausgeschlossen, dass der Beschwerdeführer in seinen Rechten wegen Anwendung eines verfassungswidrigen Gesetzes verletzt wurde.
Ob der angefochtene Bescheid in jeder Hinsicht dem Gesetz entspricht, ist vom Verfassungsgerichtshof nicht zu prüfen, und zwar auch dann nicht, wenn sich die Beschwerde - wie im vorliegenden Fall - gegen die Entscheidung einer Kollegialbehörde nach Art133 Z4 B-VG richtet, die beim Verwaltungsgerichtshof nicht bekämpft werden kann (vgl. zB VfSlg. 10.659/1985, 12.915/1991, 14.408/1996, 16.570/2002 und 16.795/2003).
Diese Entscheidung konnte gemäß §19 Abs4 erster Satz VfGG ohne mündliche Verhandlung in nichtöffentlicher Sitzung getroffen werden.
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