G161/10 – Verfassungsgerichtshof (VfGH) Entscheidung

Der Antrag wird zurückgewiesen.

Begründung:

I. Anlassverfahren, Antragsvorbringen und Vorverfahren

1. Beim Unabhängigen Verwaltungssenat für die Steiermark (im Folgenden: UVS) ist ein Berufungsverfahren betreffend einen Antrag auf Erteilung einer Konzession zur Errichtung und zum Betrieb einer neuen öffentlichen Apotheke in der Gemeinde P anhängig. Dem Anlassverfahren liegt folgender Sachverhalt zugrunde:

Mit Antrag vom 18. Mai 2004 ersuchte die Konzessionswerberin um Erteilung der Konzession zur Errichtung und zum Betrieb einer neuen öffentlichen Apotheke auf dem Grundstück Nr. 107/1, KG P. Mit Schriftsatz vom 20. November 2006 wurde die Betriebsstätte der in Aussicht genommenen Apotheke geändert und als neue Betriebsstätte Grundstück Nr. 111, KG P, angegeben. Der Antrag der Konzessionswerberin wurde in erster Instanz abgewiesen, in zweiter Instanz erteilte der UVS jedoch die beantragte Konzession. Gegen diese Entscheidung brachten die im Anlassverfahren mitbeteiligten Parteien Beschwerde beim Verwaltungsgerichtshof ein, der den Berufungsbescheid des UVS mit Erkenntnis vom 18. Februar 2010, 2008/10/0079, wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes behob.

2. Im Zuge des in der Folge vom UVS fortgesetzten Verfahrens stellte dieser gemäß Art129a Abs3 iVm Art89 und Art140 Abs1 B-VG den Antrag, "§10 Abs2 Z1 Apothekengesetz, RGBl. Nr. 5/1907 in der geltenden Fassung" sowie die "Wortfolge 'im Zeitpunkt der Kundmachung BGBl. I Nr. 1/2006 anhängige' im §62a Abs4 Apothekengesetz, RGBl. Nr. 5/1907 in der derzeit geltenden Fassung" als verfassungswidrig aufzuheben.

3. Zur Präjudizialität dieser Bestimmungen führt der UVS aus, er habe "bei Durchführung des Berufungsverfahrens insbesondere auch die Bestimmungen des §10 Abs2 Z1 sowie des §62a Abs4 Apothekengesetz in der mit der Novelle BGBl. I Nr. 1/2006 geänderten Fassung", auf die sich in materieller Hinsicht auch der angefochtene Bescheid stütze, anzuwenden. Beide angefochtenen Bestimmungen seien angesichts des Zeitpunktes der Antragstellung um die Erteilung einer Konzession für eine neue öffentliche Apotheke in P sowie angesichts des Zeitpunktes der erstinstanzlichen Entscheidung darüber für den Anlassfall relevant.

Die verfassungsrechtlichen Bedenken des UVS richten sich vor allem gegen die Gemeindegrenze als ausschlaggebendes Kriterium bei der Bedarfsprüfungsregelung des §10 Abs2 Z1 Apothekengesetz (in der Folge: ApG); diese Regelung führe zu einer Verletzung der Erwerbs(ausübungs)freiheit und des Gleichheitsgrundsatzes. Die Rechtfertigung für eine solche Bedarfsprüfung könne weder im Konkurrenzschutz für Hausapotheken noch für öffentliche Apotheken, sondern ausschließlich in der Sicherung der Versorgungssicherheit liegen, die nur anhand einer konkreten Kilometeranzahl und nicht aufgrund des Gemeindegebiets abgegrenzt werden könne. Für die Bedarfsprüfung müsste entweder (nur) auf eine konkrete Distanz oder - wie dies in der Übergangsregelung des §62a Abs4 ApG geschehen sei - sowohl auf das Gemeindegebiet als auch auf die Distanz zwischen der Hausapotheke und der öffentlichen Apotheke abgestellt werden. Der Inhalt dieser Übergangsregelung sei an sich nicht verfassungswidrig. Die Beschränkung der Anwendbarkeit der im §62a Abs4 ApG getroffenen, für eine Bedarfsregelung maßgeblichen Regelung, auf Verfahren, die zu einem bestimmten Zeitpunkt bereits anhängig sind, sei jedoch verfassungswidrig, da dadurch festgelegt werde, "dass für Verfahren, die nach diesem Zeitpunkt eingeleitet werden, eine verfassungswidrige Regelung an Stelle einer verfassungskonformen maßgeblich sein soll."

4. Die Bundesregierung erstattete eine Äußerung, in der sie die Zulässigkeit des Antrags mangels Präjudizialität und wegen eines zur Beseitigung der geltend gemachten verfassungsrechtlichen Bedenken nicht geeigneten Abgrenzungsumfanges bestreitet, den Bedenken des UVS auch in der Sache entgegentritt und die Zurückweisung, in eventu die Abweisung des Antrages beantragt. Für den Fall der Aufhebung der angefochtenen Bestimmung beantragt sie, für das Außer-Kraft-Treten eine Frist von einem Jahr zu setzen.

Zu den Prozessvoraussetzungen führt die Bundesregierung u.a. aus, dass das Verhältnis zwischen den die Bedarfsvoraussetzungen regelnden Bestimmungen des §10 Abs2 Z1 ApG einerseits und des §62a Abs4 ApG andererseits so aufzulösen sei, dass jeweils nur eine dieser beiden Bestimmungen auf einen konkreten Sachverhalt angewendet werden könne. Welche der beiden zur Anwendung komme, hänge ausschließlich davon ab, ob es sich um ein Verfahren handle, das in den zeitlichen Anwendungsbereich der Übergangsbestimmung falle oder nicht. Im vorliegenden Fall sei entscheidend, ob die nach der Sachverhaltsdarstellung des UVS erfolgte Betriebsstättenänderung vom 20. November 2006 als neuer Antrag zu werten sei. Die nicht anzuwendende Vorschrift erweise sich sodann jedenfalls als nicht präjudiziell; die in ihrer Anwendung einander ausschließenden Bestimmungen könnten nicht denkmöglich beide als präjudiziell angenommen werden. Zudem würde die Aufhebung der den Anwendungsbereich des §62a Abs4 leg.cit. in zeitlicher Hinsicht einschränkenden Wortfolge zu einer Erweiterung des Anwendungsbereiches dieser Bestimmung auf sämtliche nicht abgeschlossenen Bedarfsprüfungsverfahren führen. §10 Abs2 Z1 ApG käme aber auch dann nicht zur Anwendung.

5. Die im Anlassverfahren mitbeteiligten Parteien erstatteten Stellungnahmen, in denen sie den Bedenken des UVS entgegentreten und die Zurückweisung bzw. Abweisung des Antrags beantragen.

II. Rechtslage

1. §10 ApG, RGBl. 5/1907, steht in der Fassung der Novelle BGBl. I 41/2006 in Geltung und lautet wie folgt (die angefochtene Ziffer ist hervorgehoben):

"Sachliche Voraussetzungen der Konzessionserteilung

§10. (1) Die Konzession für eine neu zu errichtende öffentliche Apotheke ist zu erteilen, wenn

1. in der Gemeinde des Standortes der öffentlichen Apotheke ein Arzt seinen ständigen Berufssitz hat und

2. ein Bedarf an einer neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke besteht.

(2) Ein Bedarf besteht nicht, wenn

1. sich zum Zeitpunkt der Antragstellung in der Gemeinde der in Aussicht genommenen Betriebsstätte eine ärztliche Hausapotheke befindet und weniger als zwei Vertragsstellen nach §342 Abs1 ASVG (volle Planstellen) von Ärzten für Allgemeinmedizin besetzt sind, oder

2. die Entfernung zwischen der in Aussicht genommenen Betriebsstätte der neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke und der Betriebsstätte der nächstgelegenen bestehenden öffentlichen Apotheke weniger als 500 m beträgt oder

3. die Zahl der von der Betriebsstätte einer der umliegenden bestehenden öffentlichen Apotheken aus weiterhin zu versorgenden Personen sich in Folge der Neuerrichtung verringert und weniger als 5 500 betragen wird.

(3) Ein Bedarf gemäß Abs2 Z1 besteht auch dann nicht, wenn sich zum Zeitpunkt der Antragstellung in der Gemeinde der in Aussicht genommenen Betriebsstätte der öffentlichen Apotheke

1. eine ärztliche Hausapotheke und

2. eine Vertragsgruppenpraxis befindet, die versorgungswirksam höchstens eineinhalb besetzten Vertragsstellen nach Abs2 Z1 entspricht und in der Gemeinde keine weitere Vertragsstelle nach §342 Abs1 ASVG von einem Arzt für Allgemeinmedizin besetzt ist.

(3a) In einem Zeitraum, während dessen ein Gesamtvertrag gemäß §341 ASVG nicht besteht, besteht ein Bedarf gemäß Abs2 Z1 dann nicht, wenn in der Gemeinde der in Aussicht genommenen Betriebsstätte der neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke weniger als zwei Ärzte für Allgemeinmedizin zum Zeitpunkt der Antragstellung ihren ständigen Berufssitz haben und sich dort eine ärztliche Hausapotheke befindet.

(3b) Bei der Prüfung gemäß Abs2 Z1 sind bloß vorübergehende Vertragsstellen, die einmalig und auf höchstens 3 Jahre befristet sind, nicht zu berücksichtigen.

(4) Zu versorgende Personen gemäß Abs2 Z3 sind die ständigen Einwohner aus einem Umkreis von vier Straßenkilometern von der Betriebsstätte der bestehenden öffentlichen Apotheke, die auf Grund der örtlichen Verhältnisse aus dieser bestehenden öffentlichen Apotheke weiterhin zu versorgen sein werden.

(5) Beträgt die Zahl der ständigen Einwohner im Sinne des Abs4 weniger als 5 500, so sind die auf Grund der Beschäftigung, der Inanspruchnahme von Einrichtungen und des Verkehrs in diesem Gebiet zu versorgenden Personen bei der Bedarfsfeststellung zu berücksichtigten.

(6) Die Entfernung gemäß Abs2 Z2 darf ausnahmsweise unterschritten werden, wenn es besondere örtliche Verhältnisse im Interesse einer ordnungsgemäßen Arzneimittelversorgung der Bevölkerung dringend gebieten.

(7) Zur Frage des Bedarfes an einer neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke ist ein Gutachten der österreichischen Apothekerkammer einzuholen. Soweit gemäß §29 Abs3 und 4 Ärzte betroffen sind, ist auch ein Gutachten der Österreichischen Ärztekammer einzuholen.

(8) Als bestehende Apotheken im Sinne des Abs2 Z2 und 3 gelten auch alle nach der Kundmachung BGBl. I Nr. 53/1998 rechtskräftig erteilten Konzessionen zur Errichtung einer öffentlichen Apotheke."

2. Mit der Novelle BGBl. I 41/2006 wurde auch §62a in das ApG eingefügt. Die Absätze 1 bis 4 dieser Bestimmung lauten (die angefochtene Wortfolge ist hervorgehoben):

"§62a. (1) Wurde eine Konzession für eine öffentliche Apotheke nach dem In-Kraft-Treten dieses Bundesgesetzes in der Fassung des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 41/2006 für eine Betriebsstätte erteilt, in deren Gemeinde zum Zeitpunkt der Antragstellung gemäß §9 zwei Vertragsstellen nach §342 Abs1, die von Ärzten für Allgemeinmedizin besetzt sind, vorhanden waren, so ist abweichend von §29 Abs3 und 4 die Bewilligung zur Haltung einer ärztlichen Hausapotheke dann zurückzunehmen, wenn der Inhaber der Bewilligung zur Haltung der ärztlichen Hausapotheke das 65. Lebensjahr vollendet hat, sofern die Bewilligung zur Haltung der ärztlichen Hausapotheke zum Zeitpunkt des In-Kraft-Tretens dieses Bundesgesetzes bereits rechtskräftig erteilt war. Die Frist für die Zurücknahme und die Einstellung des Betriebes der ärztlichen Hausapotheke darf dabei insgesamt jedoch zehn Jahre ab Rechtskraft der Konzession nicht übersteigen.

(2) Wurde eine Konzession für eine öffentliche Apotheke vor dem In-Kraft-Treten dieses Bundesgesetzes in der Fassung des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 41/2006 oder gemäß Abs3 oder 4 rechtskräftig erteilt, so gilt hinsichtlich der Rücknahme der Bewilligung zur Haltung einer ärztlichen Hausapotheke die Rechtslage vor dem In-Kraft-Treten dieses Bundesgesetzes in der Fassung des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 41/2006 weiter.

(3) Auf im Zeitpunkt des In-Kraft-Tretens dieses Bundesgesetzes in der Fassung des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 41/2006 anhängige Verfahren ist bis zum Ablauf des 31. Oktober 2006 die Rechtslage vor dem In-Kraft-Treten dieses Bundesgesetzes in der Fassung des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 41/2006 weiterhin anzuwenden.

(4) Auf im Zeitpunkt der Kundmachung BGBl. I Nr. 1/2006 anhängige Konzessionsverfahren, die bis zum Ablauf des 31. Oktober 2006 nicht rechtskräftig abgeschlossen sind, ist §10 Abs2 Z1 in der Form anzuwenden, dass ein Bedarf dann nicht besteht, wenn sich in der Gemeinde der in Aussicht genommenen Betriebsstätte der neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke eine ärztliche Hausapotheke befindet und in der Gemeinde oder im Umkreis von vier Straßenkilometern um die in Aussicht genommene Betriebsstätte zum Zeitpunkt der Antragstellung weniger als zwei Vertragsstellen nach §342 Abs1, die von Ärzten für Allgemeinmedizin besetzt sind, bestehen."

BGBl. I 1/2006 wurde am 10. Jänner 2006 kundgemacht.

III. Erwägungen

1. Der Antrag ist unzulässig.

1.1. Der Verfassungsgerichtshof ist nicht berechtigt, durch seine Präjudizialitätsentscheidung den antragstellenden UVS an eine bestimmte Rechtsauslegung zu binden, weil er damit indirekt der Entscheidung dieser Behörde in der Hauptsache vorgreifen würde. Gemäß der ständigen Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofes darf daher ein Antrag iSd Art140 B-VG bzw. des Art139 B-VG nur dann wegen mangelnder Präjudizialität zurückgewiesen werden, wenn es offenkundig unrichtig (denkunmöglich) ist, dass die - angefochtene - generelle Norm eine Voraussetzung der Entscheidung des antragstellenden unabhängigen Verwaltungssenates im Anlassfall bildet (vgl. etwa VfSlg. 14.464/1996, 15.293/1998, 16.632/2002, 16.925/2003).

1.2. Im vorliegenden Fall ficht der antragstellende UVS einerseits §10 Abs2 Z1 ApG idF BGBl. I 41/2006 und andererseits die Wortfolge "im Zeitpunkt der Kundmachung BGBl. I Nr. 1/2006 anhängige" im §62a Abs4 ApG idF BGBl. I 41/2006 wegen Verfassungswidrigkeit an. Bei der erstgenannten Bestimmung handelt es sich um Dauerrecht, bei §62a Abs4 ApG hingegen um Übergangsrecht, das auf Konzessionsverfahren zur Anwendung kommen soll, die im Zeitpunkt der Kundmachung von BGBl. I 1/2006 (das ist der 10. Jänner 2006) anhängig waren und bis zum Ablauf des 31. Oktober 2006 nicht rechtskräftig abgeschlossen wurden.

Wie der Verfassungsgerichtshof bereits in VfSlg. 18.513/2008 ausgesprochen hat, enthält §62a Abs4 ApG "eine eigenständige normative Regelung, die - für ihren zeitlichen Anwendungsbereich - der Bestimmung des §10 Abs2 Z1 ApG vorgeht. Insofern wird §10 Abs2 Z1 durch §62a Abs4 ApG für die beim UVS anhängigen Anlassfälle von der Übergangsbestimmung inhaltlich zur Gänze überlagert."

Im Hinblick darauf ist es ausgeschlossen, dass der antragstellende UVS in dem bei ihm anhängigen Verfahren beide Bestimmungen anzuwenden hat. Aus dem dieses Anlassverfahren betreffenden Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 18. Februar 2010, 2008/10/0079, ergibt sich, dass die im konkreten Fall anzuwendende Norm davon abhängt, welche Bedeutung dem Umstand zukommt, dass die mitbeteiligte Partei im November 2006 ihr Konzessionsansuchen hinsichtlich der Betriebsstätte geändert hat. Da der nunmehr antragstellende UVS es in Verkennung der Rechtslage unterlassen habe, den für die Bedarfsbeurteilung - und damit letztlich den für die anzuwendende Norm - maßgeblichen Sachverhalt zu ermitteln, erweise sich der angefochtene Bescheid als mit Rechtswidrigkeit seines Inhaltes belastet.

1.3. Der antragstellende UVS hat es im fortgesetzten Verfahren weiterhin unterlassen, diese Sachverhaltsermittlung vorzunehmen. Er ficht mit seinem Antrag an den Verfassungsgerichtshof nunmehr sowohl die Bestimmung des §10 Abs2 Z1 ApG als auch die Wortfolge "im Zeitpunkt der Kundmachung BGBl. I Nr. 1/2006 anhängige" im §62a Abs4 ApG wegen Verfassungswidrigkeit an. Letztere wäre präjudiziell, wenn es sich bei der "Betriebsstättenänderung" im November 2006 nicht um eine wesentliche Antragsänderung gehandelt hat; andernfalls wäre §10 Abs2 Z1 ApG präjudiziell.

Es ist nicht Aufgabe des Verfassungsgerichtshofes, diese, dem UVS aufgetragene Sachverhaltserhebung an seiner Stelle nachzuholen. Das gilt ungeachtet des Umstandes, dass der antragstellende UVS mit seinem Antrag offenbar erreichen möchte, dass die in der Übergangsvorschrift des §62a Abs4 ApG vorgesehene Bedarfsprüfung letztlich an die Stelle der im Dauerrecht vorgesehenen treten soll.

IV. Ergebnis und damit zusammenhängende Ausführungen

1. Da es somit denkunmöglich ist, dass der UVS in dem bei ihm anhängigen Fall beide angefochtenen Normen anzuwenden hat und der Verfassungsgerichtshof weder berufen noch befähigt ist festzustellen, welche dieser Normen zur Anwendung zu kommen hat, war der Antrag schon aus diesem Grund zurückzuweisen.

2. Dies konnte gemäß §19 Abs3 Z2 lite VfGG ohne weiteres Verfahren in nichtöffentlicher Sitzung beschlossen werden.