Dem in der Beschwerdesache der E GmbH Co KG, ..., vertreten durch die B E I Rechtsanwälte GmbH, ..., gegen den Bescheid der Energie-Control Austria für die Regulierung der Elektrizitäts- und Erdgaswirtschaft vom 6. Dezember 2011, Z ..., gestellten Antrag, der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zuzuerkennen (dem mit Beschluss vom 19. Jänner 2012, B54/12-2, vorerst befristet bis 22. Februar 2012 Folge gegeben wurde), wird gemäß §85 Abs2 und 4 VfGG Folge gegeben.
Begründung:
1. Mit Schreiben vom 30. August 2011 ersuchte die
belangte Behörde die antragstellende Gesellschaft um Beantwortung und Übermittlung eines ausgefüllten Erhebungsformulars im Rahmen einer gemäß §21 Abs2 Energie-Control-Gesetz, BGBl. I 110/2010 idF BGBl. I 107/2011 (im Folgenden: E-ControlG) eingeleiteten Marktuntersuchung in Bezug auf die Erlös- und Kostenstruktur nach Produkt- bzw. Kundengruppen im Stromvertrieb. Mit Schreiben vom 19. September 2011 stellte die antragstellende Gesellschaft die Verpflichtung zur Auskunftserteilung in Frage. Offenbar unter einem stellte sie einen Antrag auf Erlassung eines Feststellungsbescheides. Die verlangten Daten wurden bisher nicht übermittelt.
2. Mit Bescheid vom 6. Dezember 2011 verpflichtete die belangte Behörde die antragstellende Gesellschaft zur Übermittlung der in einer Beilage näher bezeichneten Daten in elektronischer Form bis 20. Jänner 2012.
2.1. Begründend führt sie aus, dass es gemäß §4 Z7 E-ControlG Aufgabe der Regulierungsbehörde sei, Maßnahmen zur Förderung eines effektiven Wettbewerbs und zur Gewährleistung des Verbraucherschutzes und dafür zu setzen, dass Kunden Vorteile aus dem effizienten Funktionieren des nationalen Marktes ziehen können. Darüber hinaus sei der Regulator verpflichtet, gemäß §4 Z1 leg.cit. Maßnahmen zu setzen, um einen wettbewerbsbestimmten Markt zu fördern, und gemäß §4 Z4 leg.cit. dafür zu sorgen, dass sich das Marktsystem verbraucherorientiert entwickelt. Gemäß §21 Abs2 E-ControlG habe die belangte Behörde die Aufgabe, Untersuchungen, Gutachten und Stellungnahmen über die Markt- und Wettbewerbsverhältnisse im Elektrizitätsbereich durchzuführen, um durch die im Rahmen dieser Untersuchungen gewonnenen Erkenntnisse Aussagen über die Markt- und Wettbewerbsverhältnisse und aller damit implizit notwendige Maßnahmen treffen zu können.
Die von der antragstellenden Gesellschaft verlangten Daten sollten für eine Marktuntersuchung über die Erlös- und Kostenstruktur nach Produkt- und Kundengruppen im Stromvertrieb abgefragt werden, welche die Grundlage für eine Marktuntersuchung bezüglich der Entwicklung der Endkundenpreise für elektrische Energie und der im gleichen Zeitraum beobachteten Veränderung der Großhandelspreise dienen. Hierfür sei eine Untersuchung der Preisbildung ein zentrales Element. Es sei sicherzustellen, dass die Preisbildung einem wettbewerblichen Markt angemessen sei und zB die Preisentwicklung am Großmarkt in den Endkundenpreisen abgebildet werde. Um abschätzen zu können, ob Endkunden mit Preisen konfrontiert würden, die den tatsächlichen Beschaffungskosten widerspiegeln, müsse daher das Einkaufsverhalten der Stromlieferanten am Großhandelsmarkt bekannt sein. Ohne über die entsprechenden Daten zu verfügen, könne in einer Durchschnittsbetrachtung nur festgestellt werden, dass die Korrelation zwischen Großhandels- und Endkundenpreis gering sei und letzterer im internationalen Vergleich in den letzten Jahren stärker gestiegen sei als in anderen Staaten.
2.2. Unter Hinweis auf Art37 Abs4 litb und c der Richtlinie 2009/72/EG über gemeinsame Vorschriften für den Elektrizitätsbinnenmarkt, ABl. 2009 L 211, S 55, verweist die belangte Behörde darauf, dass sie zur Erfüllung dieser Aufgaben gemäß §34 E-ControlG befugt sei, in alle Unterlagen von Marktteilnehmern, Netzbetreibern, Speicherunternehmen, Bilanzgruppenverantwortlichen und Bilanzgruppenkoordinatoren Einsicht zu nehmen und über alle auf ihre Tätigkeit Bezug habenden Umstände Auskunft zu verlangen.
Elektrizitätsunternehmen seien zudem auch ohne konkreten Anlassfall, wenn diese Unterlagen oder Auskünfte zur Klärung oder zur Vorbereitung der Klärung entscheidungsrelevanter Sachverhalte in künftig durchzuführenden Verfahren erforderlich sind, gemäß §10 Elektrizitätswirtschafts- und -organisationsgesetz 2010, BGBl. I 110/2010 (im Folgenden: ElWOG 2010), verpflichtet, auch den Regulierungsbehörden jederzeit Einsicht in alle betriebswirtschaftlich relevanten Unterlagen und Aufzeichnungen zu gewähren sowie Auskünfte über alle, den jeweiligen Vollzugsbereich betreffende Sachverhalte zu erteilen.
Die Auskunftspflicht gemäß §10 ElWOG 2010 und §34 E-ControlG sei durch einen Leistungsbescheid zu präzisieren und zu individualisieren. Die von der antragstellenden Gesellschaft beantragte Erlassung eines Feststellungsbescheides habe als nur subsidiärer Rechtsbehelf angesichts der Notwendigkeit zur Erlassung eines Leistungsbescheids hinter diesen zurücktreten müssen.
3. Gegen diesen Bescheid richtet sich die gemäß
Art144 B-VG erhobene Beschwerde, verbunden mit dem Antrag, der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zuzuerkennen.
3.1. Diesen Antrag begründet die antragstellende Gesellschaft im Wesentlichen damit, dass der Bescheid mit Ablauf der Leistungsfrist einem Vollzug zugänglich sei: Die Verpflichtung zur Datenübermittlung sei gemäß §1 Abs1 Z2 lita VVG vollstreckbar. Zudem stelle die Nichtbefolgung des Übermittlungsauftrags eine Verwaltungsübertretung gemäß §10 iVm §99 Abs2 Z2 ElWOG 2010 dar.
3.2. Der Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung
stünden auch keine zwingenden öffentlichen Interessen entgegen, weil die Durchführung einer "Marktuntersuchung", für die die Wirtschaftsdaten der beschwerdeführenden Gesellschaft vorgelegt werden sollten, ohne konkret erforderliches wirtschaftsaufsichtsrechtliches Verwaltungsverfahren schon per se kein zwingendes öffentliches Interesse begründe. Das angestrebte Ziel einer Marktuntersuchung könne auch bei Übermittlung der Daten durch die beschwerdeführende Gesellschaft nicht erreicht werden, weil die belangte Behörde nur drei Unternehmen der Branche bescheidmäßig zur Übermittlung der Daten verpflichtet hätte. Gegen die Notwendigkeit der umgehenden Vollstreckung des Bescheides spräche auch der Umstand, dass die belangte Behörde mehr als zwei Monate verstreichen habe lassen, bevor sie über den Feststellungsantrag der beschwerdeführenden Gesellschaft entschieden habe.
3.3. Mit dem Vollzug des angefochtenen Bescheides
wäre für die beschwerdeführende Gesellschaft hingegen ein unverhältnismäßiger Nachteil verbunden: Bei den Wirtschaftsdaten, deren Übermittlung aufgetragen werde, handle es sich um Geschäfts- und Betriebsgeheimnisse sowie um Eckdaten der Geschäftstätigkeit der beschwerdeführenden Gesellschaft, die den Kernbereich ihres Verhaltens am Markt beträfen. Durch die sofortige Bekanntgabe der Daten würde ein Faktum geschaffen, das nicht mehr rückgängig gemacht werden könne, weil eine vollständige Rückabwicklung der Datenübermittlung im Falle der Rechtswidrigkeit des Bescheides auf Grund der dadurch bewirkten Kenntnis der belangten Behörde von den Daten nicht mehr möglich wäre. Die Anzahl der "befragten Unternehmen" sei überdies so gering, dass bei einer Veröffentlichung der Daten direkte Rückschlüsse auf die Wirtschaftsdaten der beschwerdeführenden Gesellschaft möglich seien. Eine Verletzung der Verpflichtung zur Datenübermittlung berechtige die belangte Behörde überdies, die Wirtschaftsdaten der beschwerdeführenden Gesellschaft zu schätzen und diese Schätzung ihrer Marktuntersuchung zu Grunde zu legen. Die Begründung des angefochtenen Bescheides mache aber deutlich, dass die belangte Behörde von einer mangelnden Korrelation zwischen Großhandels- und Endkundenpreis ausgehe. Eine auf diesen Schätzungen basierende Marktuntersuchung könne bei ihrer Veröffentlichung zu negativen Schlagzeilen für die beschwerdeführende Gesellschaft führen; auch diese wären nicht wieder rückgängig zu machen. Schließlich würde der hohe Aufwand, der zur Zusammenstellung der zu übermittelnden Daten - dies wird im Antrag näher dargelegt - notwendig sei, im Falle der Aufhebung des angefochtenen Bescheides eine frustrierte Aufwendung darstellen.
4. Mit Beschluss vom 19. Jänner 2012, B54/12-2,
erkannte der Verfassungsgerichtshof der Beschwerde vorerst befristet bis zum 22. Februar 2012 die aufschiebende Wirkung zu und begründete dies damit, dass die Frage, ob der Bewilligung der aufschiebenden Wirkung zwingende öffentlichen Interessen entgegenstehen, zum Zeitpunkt dieses Beschlusses noch nicht abschließend zu beurteilen war, sodass eine befristete Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung auszusprechen war, um den vom Verfassungsgerichtshof vorerst als erforderlich angesehenen Rechtschutz zu gewähren, während der belangten Behörde Gelegenheit gegeben wird, sich zur Frage zu äußern, inwieweit der aufschiebenden Wirkung (allenfalls zwingende) öffentliche Interessen entgegenstehen.
5. Mit Schreiben vom 3. Februar 2012, beim Verfassungsgerichtshof eingelangt am 6. Februar 2012, erstattete die Energie-Control Austria für die Regulierung der Elektrizitäts- und Erdgaswirtschaft (im Folgenden: E-Control) über Aufforderung des Verfassungsgerichtshofs eine Äußerung zum Antrag der beschwerdeführenden Partei, ihrer Beschwerde die aufschiebende Wirkung zuzuerkennen.
5.1. Darin führt sie aus, es sei im Hinblick auf "die steigenden Energiepreise und die erhebliche Diskrepanz zwischen Börse- bzw. Großhandels- und Endkundenpreisen" von allgemeinem zwingenden öffentlichen Interesse zu untersuchen, "ob Endkunden jene Preise erhalten, die auch die Beschaffungskosten am Großhandelsmarkt entsprechend widerspiegeln". Gemäß ua §4 ElWOG 2010 sei es Ziel, der österreichischen Bevölkerung und Wirtschaft kostengünstig Elektrizität in hoher Qualität zur Verfügung zu stellen. Daraus lasse sich deutlich ableiten, welche entscheidende Bedeutung der Gesetzgeber der kostengünstigen Versorgung mit Energie beimesse. Um eine derartige Kostengünstigkeit auch überprüfen zu können, sei es erforderlich, entsprechende Vergleichsdaten einzuholen, die es ermöglichen, nachvollziehbare Rückschlüsse auf die Preisentwicklung zu ziehen.
Die beschwerdeführende Partei sei bereits im September 2011 zur Übermittlung der Daten aufgefordert worden. Eine weitere Verzögerung würde der dringenden Notwendigkeit einer Untersuchung des Marktes zur Gewährleistung des Verbraucherschutzes nicht zuträglich sein. Dass für die erforderlichen Auswertungen zusätzliche Kosten erwachsen würden, sei nicht nachvollziehbar.
5.2. Der beschwerdeführenden Partei drohe auch kein unverhältnismäßiger Nachteil durch den Vollzug des Verwaltungsaktes. Bei den angeforderten Wirtschaftsdaten handle es sich zwar um Geschäfts- und Betriebsgeheimnisse, doch sei die E-Control kein Mitbewerber am Strommarkt, sondern eine Behörde, die der Amtsverschwiegenheit gem. Art20 Abs3 B-VG unterliege.
5.3. Dass sie lediglich drei Unternehmen mit Bescheid zur Datenherausgabe verpflichtet hat, begründet die belangte Behörde damit, dass es "aus kosten- und verwaltungsökonomischer Sicht wesentlich sinnvoller ist, lediglich drei repräsentative Unternehmen [...] zu verpflichten. Schließlich lag die Vermutung nahe, dass alle betroffenen Unternehmen von ihrem Recht auf Beschwerde bei den Gerichtshöfen des öffentlichen Rechts Gebrauch machen würden, um die Rechtmäßigkeit der Untersuchung überprüfen zu lassen."
Eine bescheidmäßige Verpflichtung aller betroffenen Unternehmen sei nicht zweckmäßig erschienen.
6. Gemäß §85 Abs2 VfGG hat der Verfassungsgerichtshof über Antrag des Beschwerdeführers der Beschwerde mit Beschluss aufschiebende Wirkung zuzuerkennen, insoweit dem nicht zwingende öffentliche Interessen entgegenstehen und nach Abwägung aller berührten Interessen mit dem Vollzug des Bescheides für den Beschwerdeführer ein unverhältnismäßiger Nachteil verbunden wäre.
6.1. Der angefochtene Bescheid verpflichtet die antragstellende Gesellschaft unmittelbar zu einer Leistung. Die Verpflichtung zur Übermittlung von Daten kann von der zuständigen Bezirksverwaltungsbehörde allenfalls gemäß §1 Abs1 Z2 lita, §5 Abs1 iVm Abs4 VVG durch Zwangsstrafen (Geldstrafen bis € 726,-) vollstreckt werden. Der Bescheid ist daher einem Vollzug im Sinne des §85 Abs2 VfGG zugänglich.
6.2. Von zwingenden öffentlichen Interessen im Sinne des §85 Abs2 VfGG kann nur gesprochen werden, wenn die konkrete Interessenlage öffentliche Rücksichten berührt, die einen umgehenden Vollzug des angefochtenen Bescheides gebieten. Der Umstand, dass öffentliche Interessen am Vollzug einer behördlichen Maßnahme bestehen, berechtigt nicht ohne weiteres zur Annahme, dass eben diese Interessen zwingend auch eine sofortige Verwirklichung der getroffenen Maßnahme gebieten. Dem Aufschub entgegenstehende zwingende öffentliche Interessen wurden in der Rechtsprechung im Wesentlichen stets dann angenommen, wenn mit dem Aufschub eine Gefahr für die Gesundheit und das Leben von Menschen (zum Teil auch deren Eigentum) verbunden wäre; daneben lassen sich als relevante Gesichtspunkte die Gefährdung der Durchsetzung des staatlichen Strafanspruches und des Abgabenanspruches als solchem sowie die Gefährdung der Versorgungslage breiterer Bevölkerungsteile (zB mit Wasser oder Energie) erkennen (vergleiche die Rechtssprechungsbeispiele bei Puck, Die aufschiebende Wirkung bei Beschwerden vor den Gerichtshöfen des öffentlichen Rechts, ZfV 1982, 35, 465, und bei Schwartz, Das Provisorialverfahren auf Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung vor dem Verwaltungsgerichtshof, AnwBl 1994, 241, 245).
Ein solches qualifiziertes öffentliches Interesse am sofortigen Vollzug der angefochtenen regulierungsbehördlichen Anordnung liegt allerdings im vorliegenden Fall nicht vor. Auch wenn die von der belangten Behörde ins Treffen geführte, mit dem angefochtenen Bescheid verfolgte Zielsetzung der Sicherstellung insbesondere einer auch kostengünstigen Versorgung der Endkunden mit Energie ein zB in §4 ElWOG 2010 gesetzlich grundgelegtes öffentliches Interesse darstellt, ist nicht davon auszugehen, dass ein Aufschub bei der Übermittlung der angeforderten Daten unmittelbar nachteilige Folgen für die Versorgung der Bevölkerung mit Energie haben und damit im Sinne des §85 Abs2 VfGG qualifizierte öffentliche Interessen verletzen könnte. Die belangte Behörde geht selbst davon aus, dass die von ihr intendierte Untersuchung, ob Endkunden jene Preise erhalten, die auch die Beschaffungskosten am Großhandelsmarkt entsprechend widerspiegeln, einer Gesamtuntersuchung (zumindest eines repräsentativen Querschnitts) aller einschlägigen Energieunternehmen bedarf. Die belangte Behörde hat - da die Vermutung nahe lag, dass alle betroffenen Unternehmen von ihrem Recht auf Beschwerde bei den Gerichtshöfen des öffentlichen Rechts Gebrauch machen würden - allerdings aus verwaltungsökonomischen Überlegungen zunächst sinnvollerweise lediglich drei repräsentative Unternehmen mit Bescheid zur Datenübermittlung verpflichtet, um auf diese Weise die Rechtmäßigkeit der von der belangten Behörde begehrten Datenübermittlung einer Klärung durch Höchstgerichte zuführen zu können (Äußerung der belangten Behörde vom 3. Februar 2012, Seite 4).
Damit erweist sich aber, dass das primäre Interesse zunächst der Klärung der einschlägigen Rechtsfragen und nicht dem sofortigen Vollzug des angefochtenen Bescheides gilt, weil selbst in diesem Fall die von der belangten Behörde intendierte Untersuchung mangels repräsentativer Daten nicht sofort durchgeführt werden könnte.
6.3. Aus diesem Grund ist auch davon auszugehen, dass das Interesse der beschwerdeführenden Gesellschaft an der (vorläufigen) Geheimhaltung Ihrer Daten - ein Interesse, dass nicht nur in der Nichtweitergabe erhobener Daten besteht, sondern auch darin, geschützte Daten nicht offenlegen zu müssen - höher zu veranschlagen ist, als die Möglichkeit, der belangten Behörde den sofortigen Zugriff auf die abgefragten Daten zu eröffnen. Ein vorläufiger Aufschub, der Erfüllung des an die antragstellende Gesellschaft gerichteten Auftrags zur Vorlage der Daten wirkt sich auch weder auf die (weitere) Verfügbarkeit der angeforderten Daten noch auf ihre Vollständigkeit, ihre Nachvollziehbarkeit oder ihre Glaubwürdigkeit aus.
7. Dem Antrag, der Beschwerde die aufschiebende
Wirkung zuzuerkennen, ist daher auch über den 22. Februar 2012 hinaus stattzugeben.
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