V62/12 – Verfassungsgerichtshof (VfGH) Entscheidung

Der Antrag wird zurückgewiesen.

Begründung:

I. Antragsvorbringen

1. Der Antragsteller ist als Facharzt für Frauenheilkunde und Geburtshilfe tätig und Bewerber um eine Invertragnahme für eine Kassenvertragsstelle durch die zuständigen Sozialversicherungsträger, insbesondere durch die Salzburger Gebietskrankenkasse.

Mit dem vorliegenden, auf Art139 Abs1 B-VG gestützten Individualantrag begehrt er, "§2 Abs1 Zif. 5 und/oder §3 Abs1 fünfter Gedankenstrich der Verordnung des Bundesministers für soziale Sicherheit und Generationen (nunmehr: Gesundheitsminister) über die Kriterien für die Reihung der ärztlichen und zahnärztlichen BewerberInnen um Einzelverträge mit den Krankenversicherungsträgern (Reihungskriterien-Verordnung), BGBl II Nr. 487/2002 idF der Verordnung des [Bundesministers] für Gesundheit, mit der die Verordnung des Bundesministers für soziale Sicherheit und Generationen über die Kriterien für die Reihung der ärztlichen und zahnärztlichen BewerberInnen um Einzelverträge mit den Krankenversicherungsträgern (Reihungskriterien-Verordnung) geändert wird (dritte Änderung der Reihnungskriterien-Verordnung), BGBl II Nr. 239/2009 als gesetzwidrig aufzuheben".

2. Zu seiner Antragslegitimation bringt der Antragsteller Folgendes vor:

"Der Antragsteller ist Facharzt für Frauenheilkunde und Geburtshilfe. Als solcher ist er Bewerber um Kassenverträge, und zwar sowohl bei der Salzburger Gebietskrankenkasse als auch bei den sogenannten "kleinen" Kassen wie GSVG und BSVG.

Gemäß §343 ASVG erfolgt die Auswahl der Vertragsärzte und der Abschluss der Einzelverträge zwischen dem zuständigen Träger der Krankenversicherung und dem Arzt nach den Bestimmungen des Gesamtvertrages und im Einvernehmen mit der zuständigen Ärztekammer. Die Ärztekammern führen dazu sogenannte [Reihungsrichtlinien] in Absprache mit den Krankenkassen. De facto werden für Qualifikationen, Vorbewerbungen, Wartezeiten, usw. Punkte vergeben, und wird, wenn wieder eine Kassenstelle frei wird, der jeweils höchstgereihte Bewerber von der Ärztekammer a I.

Antragsvorbringenn die Krankenkasse vorgeschlagen, die mit diesem dann (bei mangelndem Einvernehmen gibt es sein Schlichtungsverfahren nach §343 Abs1 ASVG) den Vertrag abschließt. Nach ständiger Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes werden die Ärztekammer als Körperschaften öffentlichen Rechtes im Rahmen ihrer gesetzlich angeordneten Mitwirkung bei der Auswahl der Vertragsärzte im öffentlichen Interesse privatrechtlich tätig (z.B. 7 Ob 299/00x), Bescheide werden hier nicht erlassen und sind auch nicht vorgesehen. In gleicher Weise wird der Vertrag zwischen dem Arzt und der jeweiligen Krankenkasse privatrechtlich abgeschlossen, auch hier sind keinerlei Bescheide vorgesehen.

Auch der Verfassungsgerichtshof hat bereits ausgesprochen, dass Gesamtverträge zwischen den Ärztekammern und dem Hauptverband der Sozialversicherungsträger dem Privatrecht zugehören (V49, 50/96) und daher auch die Ausübung des in einem solchen Gesamtvertrag vorgesehenen Vorschlagsrecht[s] ein dem Privatrecht zuzuzählender Akt ist (B2121/98). Ein Arzt, der seiner Ansicht nach zu Unrecht falsch gereiht und somit nicht vorgeschlagen wird, kann seine Ansprüche nicht im Verwaltungsverfahren durchsetzen.

Zwar haftet nach der vorzitierten Entscheidung des Obersten Gerichtshofes die Ärztekammer zivilrechtlich für Verstöße gegen das Gebot einer sachgerechten Auswahl von Bewerbern um freie Kassenarztstellen.

Allerdings regelt §343 1a ASVG seit einigen Jahren, dass auf Vorschlag der österreichischen Ärztekammer durch Verordnung des Bundesministers für Gesundheit verbindliche Kriterien für die Reihung der Bewerber um Einzelverträge festzulegen sind, welche dem Gleichheitsgebot, der Erwerbsausübungs- und Niederlassungsfreiheit sowie den Bestimmungen der EMRK zu entsprechen haben. Aufgrund dieser gesetzlichen Ermächtigung erging die Verordnung des Bundesministers für soziale Sicherheit und Generationen über die Kriterien für die Reihung der ärztlichen und zahnärztlichen Bewerber um Einzelverträge mit den Krankenversicherungsträgern (Reihungskriterien-Verordnung) BGBl II Nr. 486/2002 idF 415/2004, 475/2005 und 239/2009.

In dieser Verordnung ist nun unter §2 Zif. 5 'Reihungskriterien' als ausdrückliches Kriterium für die Reihung der Bewerber um Einzelverträge angeführt: 'Bei im Sonderfach Frauenheilkunde und Geburtshilfe ausgeschriebenen Einzelverträgen die durch das weibliche Geschlecht zusätzlich vermittelbare besondere Vertrauenswürdigkeit', gemäß §3 Abs1 fünfter Gedankenstrich der zitierten Verordnung ist dieses Kriterium mit 10 % der durch die jeweiligen Gesamtvertragsparteien festgelegten erreichbaren Punkte zu bewerten.

Im Einklang mit dieser Verordnung sehen nun die Richtlinien der Ärtzekammer für Salzburg und der Salzburger Gebietskrankenkasse für die Auswahl der Vertragsärzte für Allgemeinmedizin und Vertragsfachärzte sowie für Vertragsgruppenpraxen und Gesellschafter von Vertragsgruppenpraxen bei der Punktebewertung vor, dass für Bewerberinnen im Sonderfach Frauenheilkunde und Geburtshilfe zusätzlich 7,5 Punkte alleine für das weibliche Geschlecht des Bewerbers vergeben werden (§3 Zif. 6a der zitierten Richtlinie).

Eine zivilrechtliche Klage gegen die Ärztekammer Salzburg auf Schadenersatz, weil der Antragsteller um dieses Kriterium zu Unrecht falsch gereiht wurde (siehe dazu im Detail unten) würde schon am mangelnden Verschulden scheitern, weil sich die Ärztekammer mit Recht auf die von ihr anzuwendende Verordnung des Gesundheitsministers stützen kann und muss.

Überdies könnte in diesem Fall nur finanzieller Schadenersatz erlangt werden, nicht aber eine Kassenarztstelle, womit mit einer solchen Klage nicht dasselbe Rechtsschutzziel erreicht werden kann.

Der Antragsteller wurde bereits kürzlich bei der Vergabe eines Kassenvertrages mit den sogenannten 'kleine Kassen' übergangen, weil ihm eine Bewerberin vorgezogen wurde, die nur deswegen mehr Punkte aufweist, weil sie als Frau 7,5 Punkte extra bekam, und steht in absehbarer Zeit die Vergabe einer [Gebietskrankenkassenstelle] (wegen Erreichen des Pensionsalters eines anderen Frauchenfacharztes) an, sodass wieder mit einer Übergehung des Antragstellers zu rechnen ist.

Der Antragsteller ist daher von [der] Reihungskriterienverordnung unmittelbar betroffen, ohne dass ihm ein anderer zumutbarer Rechtsweg zur Bekämpfung dieser Verordnung zusteht. Die Antragslegitimation ist daher gegeben."

3. Der Sache nach erachtet es der Antragsteller als gleichheitswidrig, bei der Reihung zur Vergabe von Einzelverträgen ausschließlich auf die Geschlechtszugehörigkeit abzustellen und die durch das weibliche Geschlecht zusätzlich vermittelbare besondere Vertrauenswürdigkeit mit 10 % der durch die jeweiligen Gesamtvertragsparteien festgelegten erreichbaren Punkte zu bewerten.

II. Rechtslage

1. §343 Abs1 bis 1b des Bundesgesetzes vom 9. September 1955 über die Allgemeine Sozialversicherung (Allgemeines Sozialversicherungsgesetz - ASVG), BGBl. 189/1955 idF BGBl. I 61/2010, lautet auszugsweise wie folgt:

"Aufnahme der Ärzte in den Vertrag und Auflösung des Vertragsverhältnisses

§343. (1) Die Auswahl der Vertragsärztinnen/Vertragsärzte und der Vertrags-Gruppenpraxen und der Abschluss der Einzelverträge zwischen dem zuständigen Träger der Krankenversicherung und dem Arzt/der Ärztin oder der Gruppenpraxis erfolgt nach den Bestimmungen des Gesamtvertrages und im Einvernehmen mit der zuständigen Ärztekammer. Diese Einzelverträge sind sodann für alle Gebiets- und Betriebskrankenkassen sowie für die Sozialversicherungsanstalt der Bauern wirksam. Die Einzelvertragsparteien können abweichend von §341 Abs3 mit Zustimmung der zuständigen Ärztekammer ergänzende oder abweichende Regelungen hinsichtlich Art, Umfang und Honorierung der vertragsärztlichen Tätigkeit insbesondere im Zusammenhang mit der Festlegung der Öffnungszeiten, für Spitalsambulanzen entlastende Leistungen, oder für dislozierte Standorte treffen. Wurden in einem Zulassungsverfahren nach §52c ÄrzteG 1998 oder §26b Abs1 ZÄG Auflagen erteilt, so sind diese Inhalt des jeweiligen Einzelvertrages. Einzelverträge, die nicht im Rahmen der jeweils nach §342 Abs1 Z1 vereinbarten Zahl und örtlichen Verteilung abgeschlossen werden, bedürfen zu ihrer Wirksamkeit der Zustimmung des Hauptverbandes und der zuständigen Ärztekammer, bei Nichteinigung der Zustimmung des Hauptverbandes und der Österreichischen Ärztekammer. Mit approbierten Ärztinnen/Ärzten (§44 Abs1 ÄrzteG 1998) kann kein Einzelvertrag abgeschlossen werden, es sei denn, der Arzt/die Ärztin hat gemäß Artikel 36 Abs2 der Richtlinie 2005/36/EG über die Anerkennung von Berufsqualifikationen das Recht erworben, den ärztlichen Beruf als Arzt/Ärztin für Allgemeinmedizin im Rahmen eines Sozialversicherungssystems auszuüben.

(1a) Zur Auswahl nach Abs1 sind auf Vorschlag der Österreichischen Ärztekammer durch Verordnung des Bundesministers für Gesundheit verbindliche Kriterien für die Reihung der Bewerberinnen und Bewerber um Einzelverträge festzulegen (Reihungskriterien). Dabei sind auch die fachliche Eignung der Bewerberinnen und Bewerber und die zeitliche Reihenfolge der Bewerbungen um Einzelverträge zu berücksichtigen. Für den Fall der Vergabe eines Gruppenpraxen-Einzelvertrages ist die Bewertung der sich jeweils gemeinsam bewerbenden Ärztinnen/Ärzte als Gesamtes vorzusehen. Für die Besetzung einer in einer Gruppenpraxis gebundenen Planstelle ist prozentmäßig eine Bandbreite festzulegen, innerhalb derer die Bewerbungen, aus denen die Gruppenpraxis auswählen kann, liegen müssen. Die Reihungskriterien haben jedenfalls dem Gleichheitsgebot, der Erwerbsausübungs- und Niederlassungsfreiheit sowie den Bestimmungen der Europäischen Menschenrechtskonvention, BGBl. Nr. 210/1958, zu entsprechen. Vor Erlassung dieser Verordnung ist der Hauptverband anzuhören.

(1b) Solange kein Einvernehmen über den Bedarf der Nachbesetzung einer frei werdenden Planstelle zwischen der zuständigen Ärztekammer und dem zuständigen Träger der Krankenversicherung unter Berücksichtigung der Kriterien nach §342 Abs1 Z1 besteht, kann diese Planstelle nicht ausgeschrieben werden. Besteht nach Ablauf eines Jahres nach Beendigung eines Einzelvertrages immer noch kein Einvernehmen, so entscheidet die Landesschiedskommission (§345a) auf Antrag einer der beiden Vertragsparteien über den Bedarf der Nachbesetzung unter Berücksichtigung der Kriterien nach §342 Abs1 Z1. Bis zur Rechtskraft der Entscheidung kann die Planstelle nicht ausgeschrieben werden. Der Stellenplan gilt ab Rechtskraft einer Entscheidung der Nicht-Nachbesetzung als angepasst."

2. Die hier maßgeblichen Bestimmungen der Verordnung des Bundesministers für soziale Sicherheit und Generationen über die Kriterien für die Reihung der ärztlichen und zahnärztlichen BewerberInnen um Einzelverträge mit den Krankenversicherungsträgern (Reihungskriterien-Verordnung), BGBl. II 487/2002 idF 239/2009, lauten auszugsweise wie folgt (die angefochtenen Bestimmungen sind hervorgehoben):

"Auswahl der Vertragsärztinnen/Vertragsärzte

§1. Die Auswahl der Vertragsärztinnen/Vertragsärzte und der Vertrags-Gruppenpraxen hat im Sinne des §343 Abs1 erster Satz ASVG nach den im §2 genannten Reihungskriterien zu erfolgen.

Reihungskriterien

§2. (1) Die Kriterien für die Reihung der BewerberInnen um Einzelverträge mit den Krankenversicherungsträgern sind:

1. die fachliche Eignung, die auf Grund der Berufserfahrung als Ärztin/Arzt zu beurteilen ist; dabei sind jedenfalls Tätigkeiten als niedergelassene Ärztin/niedergelassener Arzt, als Praxisvertreterin/Praxisvertreter sowie als angestellte Ärztin/angestellter Arzt zu berücksichtigen; zusätzlich können Tätigkeiten als Notärztin/Notarzt oder als Ärztin/Arzt im Bereitschaftsdienst oder eine Tätigkeit im Rahmen einer Lehrpraxis berücksichtigt werden;

2. zusätzliche fachliche Qualifikationen, die insbesondere durch Vorlage von Diplomen über die erfolgreiche Absolvierung einer fachlichen Fortbildung, die von der Österreichischen Ärztekammer verliehen oder anerkannt werden, nachzuweisen sind;

3. der Zeitpunkt der ersten Eintragung in eine BewerberInnenliste um Einzelverträge nach Erlangung des Rechtes zur selbständigen Berufsausübung als Ärztin/Arzt für Allgemeinmedizin bzw. als Fachärztin/Facharzt und die allenfalls darauf folgende nach zeitlichen und örtlichen Gesichtspunkten zu beurteilende regelmäßige Bewerbung um Einzelverträge; in Bundesländern, in denen eine derartige BewerberInnenliste bis zum In-Kraft-Treten dieser Verordnung nicht besteht, ist dem Zeitpunkt der ersten Eintragung jener Zeitpunkt gleichzuhalten, zu dem die Bewerberin/der Bewerber die Voraussetzungen für eine Eintragung in die nunmehr zu schaffende BewerberInnenliste erstmals erfüllt hätte;

4. die Zusage, sich ernsthaft zu bemühen, einen behindertengerechten Zugang zur Praxis nach den Bestimmungen der ÖNORM B 1600 'Barrierefreies Bauen' sowie der ÖNORM B 1601 'Spezielle Baulichkeiten für behinderte und alte Menschen' bei Vertragsbeginn oder innerhalb einer angemessenen Frist nach Vertragsbeginn zu schaffen;

5. bei im Sonderfach 'Frauenheilkunde und Geburtshilfe' ausgeschriebenen Einzelverträgen die durch das weibliche Geschlecht zusätzlich vermittelbare besondere Vertrauenswürdigkeit.

[...]"

"Bewertung

§3. (1) Die Bewertung der BewerberInnen hat nach

einem Punktesystem in der Weise zu erfolgen, dass für die Erfüllung der Kriterien

Nicht jedem Normadressaten aber kommt die Anfechtungsbefugnis zu. Es ist darüber hinaus erforderlich, dass die Verordnung selbst tatsächlich in die Rechtssphäre des Antragstellers unmittelbar eingreift. Ein derartiger Eingriff ist jedenfalls nur dann anzunehmen, wenn dieser nach Art und Ausmaß durch die Verordnung selbst eindeutig bestimmt ist, wenn er die (rechtlich geschützten) Interessen des Antragstellers nicht bloß potentiell, sondern aktuell beeinträchtigt und wenn dem Antragsteller kein anderer zumutbarer Weg zur Abwehr des - behaupteterweise - rechtswidrigen Eingriffes zur Verfügung steht

(VfSlg. 13.944/1994, 15.234/1998, 15.947/2000).

2. Gemäß §343 Abs1 ASVG erfolgt die Auswahl der Vertragsärzte und der Abschluss der Einzelverträge zwischen dem zuständigen Träger der Krankenversicherung und dem Arzt nach den Bestimmungen des Gesamtvertrages und im Einvernehmen mit der zuständigen Ärztekammer. Zu diesem Zweck sind gemäß §343 Abs1a ASVG auf Vorschlag der Österreichischen Ärztekammer durch Verordnung des Bundesministers für Gesundheit verbindliche Kriterien für die Reihung der Bewerber um Einzelverträge festzulegen.

2.1. Die - gestützt auf die letztgenannte

Bestimmung - vom Bundesminister für soziale Sicherheit und Generationen erlassene Reihungskriterien-Verordnung schreibt in ihrem §2 Abs1 leg.cit. als maßgebliche Auswahlkriterien die fachliche Eignung, zusätzliche fachliche Qualifikationen, der Zeitpunkt der ersten Eintragung in eine Bewerberliste um Einzelverträge sowie die Zusage, sich ernsthaft zu bemühen, einen behindertengerechten Zugang zur Praxis zu schaffen, vor. Als weiteres Kriterium für die Reihung ist beim Sonderfach "Frauenheilkunde und Geburtshilfe" gemäß §2 Abs1 Z5 leg.cit. außerdem "die durch das weibliche Geschlecht zusätzlich vermittelbare besondere Vertrauenswürdigkeit" genannt. Diese Kriterien sind nach einem in §3 Abs1 leg.cit. festgelegten Punktesystem zu bewerten, wobei auf das in §2 Abs1 Z5 leg.cit. normierte Kriterium zehn Prozent der insgesamt durch die jeweiligen Gesamtvertragsparteien festgelegten erreichbaren Punkte entfallen.

2.2. Soweit der Antragsteller nun Bedenken gegen die Vorschrift des §2 Abs1 Z5 leg.cit und der in §3 Abs1 leg.cit. vorgenommenen Punkteverteilung hegt, kann dahingestellt bleiben, ob er durch die angefochtene Verordnung tatsächlich aktuell und unmittelbar in seiner Rechtssphäre beeinträchtigt wird, da ihm jedenfalls ein zumutbarer anderer Weg in Gestalt eines gerichtlichen Verfahrens zur Geltendmachung der von ihm behaupteten Gesetzwidrigkeit offen steht:

3. Gelangt der Antragsteller als Bewerber um eine Kassenvertragsstelle nicht zum Zug, so kann er - wie die dazu ergangene Rechtsprechung des OGH zeigt (vgl. OGH 11.7.2011, 7 Ob 299/00x [SZ 74/129] sowie dazu bereits

VfSlg. 19.450/2011) - beim zuständigen ordentlichen Gericht eine Klage einbringen.

Es ist dem Antragsteller jedenfalls zumutbar,

aufgrund seiner Bedenken gegen die - in diesem Verfahren präjudizielle - Verordnung in diesem Verfahren anzuregen, einen Verordnungsprüfungsantrag beim Verfassungsgerichtshof zu stellen. Zweifel daran, ob das Rechtsmittelgericht oder der OGH die Bedenken des Antragstellers hinsichtlich der Verfassungsmäßigkeit des Gesetzes teilen würden, machen für sich allein einen Individualantrag noch nicht zulässig (zB VfSlg. 11.889/1988, 15.861/2000, 16.870/2003, 18.844/2009).

4. Der vom Antragsteller in diesem Zusammenhang vorgebrachte Umstand, dass im Zivilrechtsweg lediglich Schadenersatz, nicht aber die jeweilige Kassenarztstelle erlangt werden könne, weshalb mit einer zivilrechtlichen Klage ein anderes Rechtsschutzziel verfolgt würde, vermag daran nichts zu ändern (vgl. VfSlg. 17.824/2006).

5. Der Antrag war daher als unzulässig

zurückzuweisen. Dies konnte gemäß §19 Abs3 Z2 lite VfGG ohne weiteres Verfahren in nichtöffentlicher Sitzung beschlossen werden.