In §28b Abs2 AuslBG, BGBl 218/1975, idF ArtI Z6 AntimißbrauchsG, BGBl 895/1995, war die Wortfolge ", im Falle des §9 Abs1 VStG ein zur Vertretung eines Unternehmens des Antragstellers nach außen berufenes Organ" verfassungswidrig.
Die Regelung führt dazu, daß einem Unternehmen, dessen Inhaber oder nach §9 Abs1 VStG Vertretungsbefugter oder nach §9 Abs2 VStG bestellter (und nach §28a Abs3 AuslBG bekanntgegebener) verantwortlicher Beauftragter zweimal wegen illegaler Ausländerbeschäftigung bestraft wurde, quasi automatisch die vergaberechtliche Zuverlässigkeit abgesprochen wird. Eine solche Konsequenz ist mit der in Prüfung genommenen Regelung verbunden, da die Versagung einer Unbedenklichkeitsbescheinigung nach §28b AuslBG zwingend zum Ausscheiden des Bieters im Verfahren der Zuschlagserteilung nach dem BundesvergabeG führt.
Die in Rede stehende Bestimmung, die erstmals durch das BG, mit dem begleitende Bestimmungen zum BundesvergabeG erlassen werden, BGBl 463/1993, in die Rechtsordnung eingeführt wurde, wurde ausschließlich zum Zweck der Beurteilung der Zuverlässigkeit im Vergabeverfahren geschaffen.
Die zwingende Verknüpfung, derzufolge ein Bieter, der eine Bestätigung nach §28b Abs1 AuslBG nicht vorlegt, ohne weiteres als unzuverlässig auszuscheiden ist, macht es unmöglich, die Frage der Zuverlässigkeit im Vergabeverfahren selbständig zu beurteilen.
Nicht einmal dann, wenn das Unternehmen dartun und belegen könnte, daß ein Beauftragter entgegen eine arbeitsrechtliche Weisung gehandelt hat und das Unternehmen dies sogar zum Anlaß von Maßnahmen gegen den Beauftragten genommen hat, könnte das Unternehmen die vergaberechtliche Konsequenz des Fehlverhaltens abwenden. Daß eine solche zwingende Verknüpfung vor den Anforderungen des dem Gleichheitsgrundsatz innewohnenden Sachlichkeitsgebotes Bestand haben kann, konnte das Verfahren nicht dartun.
(Anlaßfall B2486/96, E v 24.06.98, Aufhebung des angefochtenen Bescheides).
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