23Bs145/26f – OLG Wien Entscheidung

Das Oberlandesgericht Wien hat durch den Senatspräsidenten Dr. Aichinger als Vorsitzenden sowie die Richterin Mag. Pasching und den Richter Mag. Trebuch, LL.M., als weitere Senatsmitglieder in der Strafsache gegen A* und weitere Beschuldigte wegen des Verbrechens des Suchtgifthandels nach § 28a Abs 1 fünfter Fall SMG und weiterer strafbarer Handlungen über die Beschwerde des B * gegen den Beschluss des Landesgerichts für Strafsachen Wien vom 5. Mai 2026, GZ **-27, sowie den damit verbundenen Einspruch wegen Rechtsverletzung nichtöffentlich den

Beschluss

gefasst:

Der Beschwerde wird teilweise Folgegegeben und festgestellt, dass bei der von der Kriminalpolizei durchgeführten Durchsuchung der Wohnung des Beschuldigten B* die Voraussetzungen für die Annahme von Gefahr im Verzug nach § 120 Abs 1 erster Satz letzter Halbsatz StPO nicht vorlagen.

Im Übrigen wird der Beschwerde nicht Folge gegeben.

Der zugleich erhobene Einspruch wegen Rechtsverletzung wird zurückgewiesen .

Begründung:

Die Staatsanwaltschaft Wien führt zur Zahl ** unter anderem ein Ermittlungsverfahren gegen den in Untersuchungshaft befindlichen B* wegen des Verbrechens des Suchtgifthandels nach „§ 28a Abs 1 fünfter Fall SMG“ und wegen des Vergehens der Vorbereitung von Suchtgifthandel nach § 28 Abs 1 SMG.

Danach steht B* im dringenden Verdacht, in ** vorschriftswidrig Suchtgift, nämlich Cannabiskraut (enthaltend zumindest 1,04% Delta-9-THC und 13,62% THCA; vgl ON 14) in einer die Grenzmenge (§ 28b SMG) übersteigenden Menge

I. A* überlassen zu haben, und zwar

A/ im Zeitraum vom 1. März 2026 bis 18. April 2026 in zumindest vier Angriffen mindestens 60 Gramm Marihuana zu einem Preis von 280 Euro;

B/ am 19. April 2026 7,7 Gramm Marihuana zu einem Preis von 40 Euro zur Weitergabe an einen verdeckten Ermittler;

II. ab einem noch festzustellenden Zeitpunkt bis zu seiner Festnahme am 19. April 2026 loses Cannabiskraut zu insgesamt 61,0 Gramm netto, Cannabiskraut in einem Vakuumbeutel zu insgesamt 351,9 Gramm brutto, Cannabiskraut in einem Vakuumbeutel und zwei bereits gefüllte Baggys mit Cannabiskraut zu insgesamt 190,9 Gramm brutto sowie Cannabiskraut in einem Vakuumbeutel zu insgesamt 527,3 Gramm brutto mit dem Vorsatz erworben und besessen zu haben, dass dieses in Verkehr gesetzt werde, indem er es in der von ihm benutzten „Bunkerwohnung“ aufbewahrte.

Mit dem angefochtenen Beschluss (ON 27) erklärte das Landesgericht für Strafsachen Wien über Antrag der Staatsanwaltschaft (ON 1.2) die von der Kriminalpolizei am 19. April 2026 durchgeführte Durchsuchung der Wohnung des Beschuldigten B* in **, gemäß § 122 Abs 1 StPO im Nachhinein für zulässig.

Dagegen richtet sich die rechtzeitige Beschwerde des B* (ON 28.2). Gegen die Durchführung der Durchsuchung wendet er sich mit seinem zugleich erhobenen Einspruch wegen Rechtsverletzung.

Zur Beschwerde:

Der Beschwerde kann im spruchgemäßen Umfang Berechtigung nicht abgesprochen werden.

Die einen Eingriff in das verfassungsgesetzlich gewährleistete Hausrecht beinhaltende Durchsuchung nach § 117 Z 2 lit b StPO erfordert nach § 120 Abs 1 erster Halbsatz StPO eine auf richterlicher Bewilligung beruhende Anordnung der Staatsanwaltschaft. Nach § 120 Abs 1 zweiter Halbsatz StPO ist die Kriminalpolizei allerdings bei Gefahr im Verzug berechtigt, eine solche Durchsuchung vorläufig ohne Anordnung und Bewilligung vorzunehmen. Danach hat das Gericht über Antrag der Staatsanwaltschaft nach § 122 Abs 1 StPO die Zulässigkeit der Durchsuchung zu prüfen. Diese Prüfung hat sich auf die Frage zu beschränken, ob nach einer objektiven ex-ante-Beurteilung die materiellen Voraussetzungen für die Durchsuchung gegeben waren; die Bewilligung ist also zu erteilen, wenn die Durchsuchung auch bei Vorliegen eines Anlassberichts bewilligt worden wäre ( Vogel , WK-StPO § 99 Rz 8; Tipold/Zerbes , WK-StPO § 122 Rz 3; Kollmann/Moser, LiK zur StPO 2 § 122 Rz 5). Umgekehrt darf nicht allein deshalb die nachträgliche Bewilligung verwehrt werden, weil Gefahr im Verzug nicht vorlag ( Tauschmann in Schmölzer/Mühlbacher, StPO 2 § 122 Rz 4; Kirchbacher, StPO 15 § 99 Rz 4). Gelangt das Gericht daher zu dem Ergebnis, dass die materiellen Voraussetzungen für eine Durchsuchung vorlagen, die Kriminalpolizei aber Gefahr im Verzug zu Unrecht angenommen hat, dann darf die nachträgliche Bewilligung allein aus diesem Grund nicht versagt werden ( Tipold/Zerbes , aaO Rz 4; Kirchbacher , aaO § 122 Rz 2; Kollmann/Moser , aaO Rz 7).

Gemäß § 119 Abs 1 StPO ist die Durchsuchung von Orten und Gegenständen (§ 117 Z 2 StPO) zulässig, wenn auf Grund bestimmter Tatsachen anzunehmen ist, dass sich dort eine Person verbirgt, die einer Straftat verdächtig ist oder Gegenstände oder Spuren befinden, die sicherzustellen oder auszuwerten sind. Die Begründung für den Verdacht muss rational nachvollziehbar sein; es müssen Tatsachen vorliegen, aus denen vertretbar geschlossen werden kann, dass sich der gesuchte Gegenstand oder die gesuchte Person in den betroffenen Räumen befindet ( Tipold/Zerbes, aaO § 119 Rz 18). Demnach ist Voraussetzung der Durchsuchung von Orten und Gegenständen – neben dem Bestehen eines Anfangsverdachts der Begehung einer Straftat (vgl. 14 Os 154/13y; EBRV 25. BlgNR. 22. GP 167) - die auf bestimmte Tatsachen gegründete Wahrscheinlichkeit, dass sich an den zu durchsuchenden Orten Gegenstände oder Spuren befinden, die aus Beweisgründen sicherzustellen oder auszuwerten wären ( Kirchbacher , aaO § 119 Rz 3). Dieser begründete Verdacht muss vor dem Eingriff bestimmt und hinreichend sein. Durchsuchungen ohne solchen Verdacht, nur aus unbestimmten Mutmaßungen oder Hoffnungen, aufs Geratewohl oder um überhaupt erst Verdachtsmomente zu erhalten, sind unzulässig ( Tipold/Zerbes , aaO § 119 Rz 17 mwN).

Auch der Gegenstand, nach dem gesucht werden soll, muss bereits vor der Durchsuchung feststehen. Schließlich muss die Bedeutung des Gegenstands für die Durchsuchung nachvollziehbar sein und müssen Tatsachen vorliegen, aus denen sich die Verhältnismäßigkeit der Durchführung ergibt ( Tipold/Zerbes , aaO § 119 Rz 5, 17 f).

Anhand der aktenkundigen Verfahrensergebnisse liegen

aus einer ex ante Betrachtung auch für das Beschwerdegericht die Voraussetzungen für die in Rede stehende Ermittlungsmaßnahme vor.

Der gegen den Beschuldigten im Zeitpunkt der Durchsuchung der Wohnung bestehende Tatverdacht gründet sich auf die im Bericht des Landeskriminalamts **, GZ: ** (ON 2.2) dargestellte Verdachtslage, insbesondere auf die Wahrnehmungen der einschreitenden Polizeibeamten (ON 2.35, 4 ff) und die Angaben des A* im Zuge einer „formellen Befragung, nach erfolgter Rechtsbelehrung“ (ON 2.35, 10 = ON 2.36, 10 = ON 2.37, 10 = ON 2.38, 87).

Demgemäß bestand im Zeitpunkt der Durchsuchung der Wohnung des B* für die einschreitenden Beamten der begründete Verdacht, A*, bei dem „1 Portion Cannabiskraut in Alufolie (Gesamt 29,4 Gramm bto), 1 Baggy mit Cannabiskraut (Gesamt 1,4 Gramm bto), 1 Portion Crystal-Meth (Methamphetamin) in Alufolie gewickelt (Gesamt 3,2 Gramm bto), 46 Baggies mit Kokain (Gesamt 15,2 Gramm bto), 11 Baggies mit Crystal-Meth (Methamphetamin – Gesamt 4,0 Gramm bto)“ und 230 Euro in szenetypischer Stückelung vorgefunden und sichergestellt werden konnten (ON 2.35, 9), habe am 19. April 2026 in ** im gemeinsamen arbeitsteiligen Vorgehen mit B* und C* an einem allgemein zugänglichen Ort, der in Abnehmer- und Dealerkreisen als Umschlagplatz bekannt ist, öffentlich vorschriftswidrig Suchtgift, nämlich 7,7 Gramm Marihuana zu einem Preis von 40 Euro einem verdeckten Ermittler und zwei Baggies Kokain zu einem Preis von 30 Euro C* überlassen, dies nachdem er sich vor der Übergabe an den verdeckten Ermittler in die Wohnung des B* in ** begab und dort das Marihuana abholte (ON 2.38, 3f). Es bestand daher die auf bestimmte Tatsachen gegründete Wahrscheinlichkeit, dass an der angeführten Adresse Suchtmittel sowie Suchtmittelutensilien „gebunkert“ werden, die sicherzustellen oder auszuwerten sind. Ausgehend von diesem begründeten Verdacht und der Schwere des dem Beschuldigten verdachtsmäßig zur Last gelegten, mit einer Freiheitsstrafe von bis zu zwei Jahren bedrohten Vergehens nach § 27 Abs 2a SMG, ist in Ermangelung anderer - nicht die Gefahr der Beseitigung von Beweismittel mit sich bringender - zielführender Maßnahmen auch die Erforderlichkeit und Verhältnismäßigkeit der in Rede stehenden Ermittlungsmaßnahme gegeben.

Damit lagen aber im Zeitpunkt der Durchsuchung der Wohnung des B* die materiellen Voraussetzungen für diese Ermittlungsmaßnahme gemäß § 119 Abs 1 StPO vor.

Wenn der Beschwerdeführer darlegt, dass er einen Behinderungsgrad von 100% habe, faktisch blind sei, so ist er darauf zu verweisen, dass die Rechtmäßigkeit der Bewilligung einer Durchsuchung aus einer ex-ante-Sicht zu prüfen ist, der in Rede stehende Umstand aber erstmals in der Beschuldigteneinvernahme (ON 12) aktenkundig wurde.

Für eine Durchsuchung ohne staatsanwaltschaftliche Anordnung und gerichtliche Bewilligung durch die Kriminalpolizei aus eigenem muss gemäß § 120 Abs 1 erster Satz letzter Halbsatz StPO Gefahr im Verzug vorliegen.

Gefahr im Verzug liegt vor, wenn es nicht mehr möglich ist, die gerichtlich bewilligte Anordnung der Staatsanwaltschaft ohne Gefährdung des Durchsuchungserfolgs einzuholen und ist beispielsweise dann anzunehmen, wenn der Überraschungseffekt notwendig ist, damit der Betroffene die beabsichtigte Sicherstellung nicht abwenden kann. Hierbei geht es um eine allfällig bevorstehende Flucht oder eine mögliche Zerstörung bzw. Verbringung des gesuchten Gegenstands, wobei die bloß generelle Möglichkeit des Beweismittelverlustes nicht reicht, sondern begründete Tatsachen erforderlich sind ( Tipold/Zerbes , aaO § 120 Rz 22; Dijana Tomas, Strafprozessuale Beweisverwertung nach rechtswidriger Durchsuchung, ÖJZ 2024/155, 930).

Hinsichtlich dieser Voraussetzung lässt sich dem Akteninhalt entnehmen, dass die einschreitenden Beamten eine geöffnete Wohnungstüre vorfanden und sie durch diese vermeintliche Suchtgiftbestände wahrnehmen konnten. Da der Verdacht bestanden habe, „dass in der o.a. Adresse Suchtmittel sowie andere, der Sicherstellung unterliegende Gegenstände gebunkert werden, sowie dass sich etwaige Mittäter in der Wohnung befinden könnten, welche aufgrund der nicht völlig geräuschlosen Erhebungen im Stiegenhaus umgehend mit der Vernichtung von Beweismittel beginnen würden, wurde die Wohnung betreten und eine HD aus Eigenem, wg. GiV,“ durchgeführt (ON 2.35, 10 = ON 2.36, 10 = ON 2.37, 10 = ON 2.38, 87).

Dass sich an der durchsuchten Adresse „etwaige Mittäter […] befinden könnten“, „welche auf Grund der nicht völlig geräuschlosen Erhebungen im Stiegenhaus umgehend mit der Vernichtung von Beweismitteln beginnen würden“, stellt eine bloße Mutmaßung dar, begründet aber keine bestimmten Tatsachen für das Vorliegen von Gefahr im Verzug.

Eine Wahrnehmbarkeit der einschreitenden Beamten von „vermeintliche[n] Suchtgiftbestände[n]“ durch die geöffnete Wohnungstüre (ON 2.35, 10) lässt sich anhand des im Akt befindlichen Wohnungsplans (ON 2.35, 13 = 2.36, 13 = 2.37, 13 = 2.38, 90) und der dort eingezeichneten Auffindungsorte der sichergestellten Gegenstände nicht verifizieren. Vielmehr erweist sich unter Zugrundelegung dieses Wohnungsplans eine Wahrnehmbarkeit von außerhalb der Wohnung als gänzlich unmöglich.

Weder eine offenstehende Wohnungstüre – welcher Umstand verschiedene Gründe haben kann und nur auf Dauer für eine Wohnung in einem Mehrparteienwohnhaus eher ungewöhnlich erscheint - noch die „nicht völlig geräuschlosen Erhebungen“ der Kriminalpolizei im Stiegenhaus und auch nicht das Eindringen mittels gezogener Dienstpistole zur Eigensicherung (ON 2.38, 88) rechtfertigen in einer Gesamtbetrachtung die Annahme von Gefahr im Verzug, zumal – wie dargelegt - die bloß generelle Möglichkeit des Beweismittelverlustes nicht ausreicht. Im Übrigen lässt sich eine Unmöglichkeit einer telefonischen Kontaktaufnahme der einschreitenden Beamten mit der Staatsanwaltschaft - mit Blick auf den Zeitablauf nach Festnahme des A* um 17.10 Uhr (ON 2.2, 1), Verlegung der Amtshandlung in das Mehrparteienwohnhaus in der ** sowie Durchsuchung der Wohnung des B* (erst) um 17.45 Uhr (ON 2.2, 8) - dem Akteninhalt nicht entnehmen.

Demgemäß liegen aber keine begründeten Tatsachen vor, wonach es den einschreitenden Beamten nicht möglich gewesen sei, eine gerichtlich bewilligte Anordnung der Staatsanwaltschaft ohne Gefährdung des Durchsuchungserfolgs einzuholen.

Da gegenständlich Gefahr im Verzug fehlt, war zwar eine nachträgliche Bewilligung auszusprechen, aber das Nichtvorliegen der Voraussetzungen für die Annahme von Gefahr im Verzug festzustellen (vgl. EBRV 25 BlgNr. 22.GP 169; Tipold/Zerbes , aaO Rz 4; Kollmann/Moser , aaO Rz 7).

Zum Einspruch:

Gemäß § 106 Abs 1 StPO steht jeder Person, die behauptet, im Ermittlungsverfahren durch Staatsanwaltschaft in einem subjektiven Recht verletzt worden zu sein, weil ihr die Ausübung eines Rechts nach diesem Gesetz verweigert (Z 1) oder eine Ermittlungs-oder Zwangsmaßnahme unter Verletzung von Bestimmungen dieses Gesetzes angeordnet oder durchgeführt wurde (Z 2), Einspruch wegen Rechtsverletzung an das Gericht zu.

Der Einspruch hat die Behauptung, im Ermittlungsverfahren in einem subjektiven Recht verletzt worden zu sein, zu begründen und ein bestimmtes Begehren zu enthalten, auf welche Weise dieser Rechtsverletzung abgeholfen werden soll. Das Beschwerdegericht hat, soweit gegen die Bewilligung einer Ermittlungs- oder Zwangsmaßnahme Beschwerde erhoben wird, auch über einen mit der Beschwerde zu verbindenden Einspruch gegen deren Anordnung oder Durchführung zu entscheiden (§ 106 Abs 2 StPO).

Fallkonkret erhebt der Beschuldigte einen Einspruch wegen Rechtsverletzung, da die Durchsuchung ohne richterliche Bewilligung und ohne Gefahr im Verzug erfolgt und er damit in seinem subjektiven Recht auf Achtung seines Hausrechts und „auf gesetzmäßige Durchführung von Zwangsmaßnahmen“ verletzt worden sei.

Dabei übersieht der Beschwerdeführer aber, dass eine Durchsuchung nach § 120 Abs 1 erster Satz zweiter Halbsatz StPO erst ab der nachträglichen Bewilligung der Gerichtsbarkeit zuzurechnen ist (vgl Vogl , WK-StPO § 99 Rz 8) und die Sicherheitsbehörde für Ermittlungsmaßnahmen, die von Kriminalbeamten bei Gefahr im Verzug aus eigener Macht durchgeführt werden, verantwortlich bleibt ( Florain Bertel/Venier, Kommentar zur StPO Band I² § 106 Rz 5).

Indem der Verfassungsgerichtshof mit seinem Erkenntnis vom 30. Juni 2015 G 233/2014-15 bei der Bestimmung § 106 Abs 1 StPO die Wortfolge „Kriminalpolizei oder“ als verfassungswidrig aufhob und die Kriminalpolizei im vorliegenden Fall nicht auf Anordnung der Staatsanwaltschaft handelte, ist der Staatsanwaltschaft das Handeln der Kriminalpolizei nicht zuzurechnen und der Kontrolle der ordentlichen Gerichtsbarkeit entzogen (siehe dazu Stricker, WK-StPO § 106 Rz 6; 9/5; RIS-Justiz RS0128498).

Handlungen der Sicherheitsbehörden und ihrer Organe, die nicht auf Anordnung der Staatsanwaltschaft erfolgten, sondern wegen Gefahr in Verzug ohne eine solche oder überhaupt "aus eigener Macht" gesetzt werden, können demnach keiner Überprüfung durch die ordentlichen Gerichte unterworfen werden, weil die Organe des öffentlichen Sicherheitsdienstes in ihrer Funktion als Kriminalpolizei zwar "im Dienste der Strafrechtspflege" tätig werden (§ 18 Abs 1 StPO), ihr Verhalten in diesem Fall ungeachtet dessen aber keiner Anklagebehörde funktionell zugerechnet werden kann (vgl Ennöckl , Der Rechtsschutz gegen sicherheitsbehördliche Maßnahmen, JBl 2008, 420f). Auch eine nachträgliche Genehmigung kann an der Verantwortung der Sicherheitsbehörde nichts ändern ( Flora , aaO Rz 5; Reindl-Krauskopf , UVS oder Strafjustiz: Wer kontrolliert die Kriminalpolizei? JBl 2011, 347 f). Bis dahin ist nämlich von einem Verwaltungsakt auszugehen, der der Kontrolle der ordentlichen Gerichte entzogen ist.

Da im vorliegenden Fall die behauptete Rechtsverletzung im Zuge der Durchführung einer Durchsuchung der Kriminalbeamten wegen Gefahr im Verzug erfolgte, ist der Einspruch wegen Rechtsverletzung als unzulässig zurückzuweisen.