Das Oberlandesgericht Wien hat als Berufungsgericht durch die Senatspräsidentin Mag. Fisher als Vorsitzende sowie die Richterin Mag. Janschitz und den Richter Mag. Resetarits in der Rechtssache der klagenden Partei A* , **, vertreten durch Müller Partner Rechtsanwälte GmbH in Wien, wider die beklagte Partei Stadt B* , **, vertreten durch Mag. DI Markus Petrowsky, Rechtsanwalt in Wien, wegen zuletzt EUR 90.848,41 s.A., über die Berufung der klagenden Partei (Berufungsinteresse EUR 62.085,60), gegen das Teilurteil des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Wien vom 28.11.2025, **-46, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
Der Berufung wird nicht Folge gegeben.
Die Entscheidung über die Kosten des Berufungsverfahrens bleibt dem Erstgericht vorbehalten.
Die Revision ist nicht zulässig .
Entscheidungsgründe:
Die Beklagte beauftragte die Klägerin am 10.02.2020 nach Durchführung eines offenen Vergabeverfahrens mit Druckbelüftungsanlagenarbeiten in der städtischen Wohnhausanlage in **. Vereinbart wurden eine Leistungsfrist von 6 Monaten ab dem Baustart am 13.02.2020 sowie ein Gesamtpreis von EUR 71.555,95 brutto.
Die „* 314 – Allgemeine Vertragsbestimmungen der Stadt B* für Bauleistungen“ waren der Auftragsvergabe zugrunde gelegt und wurden Vertragsinhalt. Darin finden sich auszugsweise folgende Vertragsbestimmungen:
„ 4 Rechnungslegung, Zahlung, Sicherstellungen
[…]
4.4.2 Annahme der Zahlung, Vorbehalt
Die Annahme der Schlusszahlung auf Grund einer Schluss oder Teilschlussrechnung schließt nachträgliche Forderungen für die vertragsgemäß erbrachten Leistungen aus, wenn nicht ein Vorbehalt in der Rechnung enthalten ist oder binnen 3 Monaten nach Erhalt der Zahlung schriftlich erhoben wird. Der Vorbehalt ist nur dann wirksam, wenn er schriftlich und begründet ist.
Weicht die Schlusszahlung vom Rechnungsbetrag ab, beginnt die Frist von 3 Monaten frühestens mit schriftlicher Bekanntgabe der nachvollziehbaren Herleitung des Differenzbetrages durch den AG.
4.4.3 Geltendmachung von Nachforderungen und Überzahlungen
Wurde ein Vorbehalt gemäß 4.4.2 erhoben, können die entsprechenden Forderungen noch innerhalb von 3 Jahren ab Fälligkeit der Schlusszahlung geltend gemacht werden. “
Die Klägerin meldete mit Einschreiben vom 26.03.2021 Mehrkostenforderungen dem Grunde nach bei der Beklagten an. Der Inhalt dieses Schreibens kann nicht festgestellt werden.
Mit Einschreiben vom 11.05.2021 mit dem Betreff „ Projekt ** Drückbelüftungsanlagenarbeiten (**) Mehrkostenforderung (MKF) zufolge Störungen des Montageablaufes, Verzögerung des Montagebeginns, Bauzeitverlängerung und COVID19-Maßnahmen “ meldete die Klägerin folgende Mehrkosten dem Grunde und der Höhe nach an:
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Das Schreiben hatte auszugsweise folgenden Inhalt:
„Nachfolgend werden jene Mehrkosten ermittelt, welche aus den Störungen der vertraglichen Leistungserbringung, den daraus resultierenden Änderungen des Bau- bzw Montageablaufes und der COVID19- Maßnahmen entstanden sind.
Die Störungsursachen die zu den Behinderungen, den zeitlichen Verzögerungen, den dadurch notwendigen Umdispositionen im Bauablauf geführt haben sind im Ihnen bekannten Schriftverkehr dokumentiert und unstrittig. Diese sind unter anderem:
1. Die von Ihnen erfolgte Verschiebung unseres vertraglichen Montagebeginns von 13.02.2020 auf 25.05.2020.
2. Die ab 16.03.2020 kurzfristig und für uns unvorhersehbar in Kraft getretenen COVID19-Maßnahmen.
3. Fehlenden Vorleistungen (Ausführungsplanung, Bauangaben)
4. Schleppende bzw. teilweise bis dato nicht vollständig erfolgte Prüfung und Freigabe von notwendigen Zusatzleistungen […]
5. Die von Ihnen erfolgte Verschiebung unseres vertraglichen Leistungsendes von 13.08.2020 auf den 25.02.2021.
Die Umstände führten bei den Montagen zu erheblichen Behinderungen, Verzögerungen und damit Mehrkosten die uns bis zur Übergabe entstanden sind, die Verzögerungen und die damit einhergehende Verschiebung des vereinbarten Fertigstellungstermins führen zu einem berechtigten Bauzeitverlängerungsanspruch unsererseits und zu Mehrkosten.
Die uns entstandenen Mehrkosten resultieren daher insbesondere aus folgenden Umständen:
- Aus der Verzögerung des Montagebeginns.
- Aus der fehlenden Ausführungsplanung, hier speziell fehlende Bauangaben
durch den AG gern. ÖNORM H6010 (Phasen 4.2 -4.4), wodurch sowohl
- ein Mehraufwand bei unserer Montageplanung,
- ein Mehraufwand auf der Baustelle (aufgrund der fehlenden Bauangaben mussten ungeplante Stemmarbeiten unsererseits vor Ort durchgeführt werden), dadurch
- Produktivitätsverluste und frustrierte Aufwendungen, u.a. kurzfristig notwendige Umdispositionen und häufige Arbeitsplatzwechsel („Herumspringen") und damit eine teilweise nicht zu kompensierende Schlecht- bzw. Nicht-Auslastung unseres Montagepersonals
- eine Verzögerung unserer Montageleistungen und
- damit eine Verlängerung unserer Leistungsfrist (Bauzeitverlängerung) entstanden sind.
[…]
Die MKF stützt sich auf folgende Forderungstitel:
- Mehrkosten aus Produktivitätsverlusten beim Montagepersonal zufolge Störungen der Leistungserbringung (Montageablauf)
- Mehrkosten aus Verzögerung Montagebeginn
- Mehrkosten aus Leistungsfristverlängerung (zeitgebundene Kosten)
- Mehrkosten zufolge der COVID19 Maßnahmen
- Mehrkosten aufgrund Gewährleistungsfristverlängerung
- Mehrkosten aus entgangenen Deckungsbeiträgen Materialumsätze
Aufgrund der bis zum Montageende anhaltenden Störungen unserer Leistungserbringung und der notwendigen genauen Feststellung unserer diesbezüglichen Mehraufwendungen haben wir bisher von einer formellen Anmeldung von Mehrkosten der Höhe nach Abstand genommen. Wir holen dies nach nunmehriger Feststellung mit ggst. Mehrkostenforderung (MKF) nach und melden die uns entstandenen Mehrkosten hiermit in nachfolgend berechneter Höhe vollumfänglich an.“
[…]
Beim Bauvorhaben ** errechnen sich bei den von uns erbrachten Leistungen der Druckbelüftungsanlagenarbeiten Mehrkosten aus Verzögerung des Montagebeginns, Störungen der Leistungserbringung, Bauzeitverlängerung und COVID19-Maßnahmen in Höhe von insgesamt € 38.528,-.
Die angeführten Mehrkosten die uns aus den genannten Umständen entstanden sind werden hiermit in vollem Umfang geltend gemacht.“
Die Rechnungsprüfungen wurden im gegenständlichen Vertragsverhältnis von einer Tochtergesellschaft der Beklagten, der C* GmbH (kurz C*), durchgeführt. Da die C* die Schlussrechnung der Klägerin benötigte, fand am 01.09.2021 ein Gespräch zwischen Mitarbeitern der Klägerin, der Beklagten und der C* statt. Die Klägerin hatte ihre Schlussrechnung noch nicht gelegt, da bisher keine Reaktion der Beklagten auf die Mehrkostenforderungsanmeldung vom 11.05.2021 erfolgt war. Vereinbart wurde daher am 01.09.2021, dass die Klägerin zunächst Schlussrechnung legen und sich die Geltendmachung ihrer Mehrkostenforderungen in der am 11.05.2021 angemeldeten Höhe in einem Schlussrechnungsvorbehalt vorbehalten werde. Mit Schreiben vom 23.11.2021 forderte die Beklagte die Klägerin schriftlich zur Legung der Schlussrechnung auf.
Am 30.11.2021 legte die Klägerin Schlussrechnung, die folgenden Passus enthält
„Anmerkung:
Die Schlussrechnung erfolgt gemäß ÖNORM B 2110 Punkt 8.4.2 und WD314 Punkt 4.4.2 Die Beantwortung Ihrer Schreiben 1.) von Herrn Ing.D* per E-Mail vom 04.11.2021 mit Kurz-Stellungnahme-A* vom 18.11.2021, und 2.) zu Ihrem Schreiben Herrn DI(FH) E* vom 23.11.2021 per E-Mail-Eingang bei A* vom 25.11.2021, erfolgt im getrennten Schriftverkehr mit einer eigehenden Stellungnahme durch A*, wobei die darin von Stadt B* angekündigten Ablehnungen – Abzüge Schadenersatzforderungen – detaillierbegründet von A* abgelehnt werden und die berechtigten Forderungen DGn/dHn bis zur einvernehmlichen Klärung aufrecht bleiben. 3.) Da die Übersendung der MKF-Mehrkostenforderung=5.NKV-Nachtragskostenvoranschlag vom 11.05.2021 per Einschreiben vom 12.05.2021 - Forderungssumme 38.528€ - mit der von der Stadt B* schriftlich zugesagten und detaillierte Prüfung mit Ergebnis innerhalb 3 Monaten bis Dato nach 8,5 Monaten noch immer nicht erfolgt ist werden wir die MKF nun wie am 01.09.2021 vereinbart getrennt zur Schlussrechnung auf Basis der tatsächlichen Schlussrechnungssumme mit neuer Prognose-Summe für - eine zukünftige Vereinbarung im Einvernehmen, übersenden.“
In nachfolgendem Schriftverkehr hielt die Klägerin die „MKF-5.NKV und die „zusätzlich bauwirtschaftlichen Forderungen von A*“ aufrecht.
Am 21.12.2021 fand eine Besprechung unter Anwesenheit von Mitarbeitern beider Parteien statt. Dabei wurde besprochen, dass die Klägerin ihre Unterlagen hinsichtlich der bereits mit gelegten Rechnungen geltend gemachter Indexanpassungen dahingehend zu verbessern hat, dass nachvollziehbar dargestellt wird, welche Kosten vor und welche nach dem vereinbarten Bauende angefallen sind. Außerdem wurde die Höhe der Covid-19 Mehrkostenforderungen besprochen.
Nachdem die Beklagte die Schlussrechnung der Klägerin um die Indexanpassungen korrigiert hatte, formulierte die Klägerin am 13.01.2022 einen Vorbehalt, in dem – neben der Beeinspruchung hinsichtlich der vorgenommenen Indexanpassungen - um dringendste Prüfung der A*-MKF-5.NKV vom 11.05.2021 ersucht wurde. Am 30.03.2022 erhob die anwaltliche Vertretung erneut einen Vorbehalt gegen die Schlusszahlung.
Am 27.04.2022 legte die Klägerin eine Mehrkostenforderungsrechnung, die den Titel „Rechnung AR Nr. **“. trug. Darunter fand sich folgender Satz: „MKF It. Einschreiben vom 11.05.2021 und gemäß einvernehmlicher Vereinbarung, diese in einer eigenen Rechnung getrennt zur Schlußrechnung (siehe It. Anmerkung) zu erstellen!“
Anschließend wurden folgende Positionen verrechnet:
Mehrkosten auf Produktivitätsverlusten beim produktiven EUR 6.107,00
Montagepersonal
Mehrkosten aus Verzögerung Montagebeginn EUR 3.659,00
Mehrkosten zufolge Bauzeitverlängerung EUR 1.009,00
Mehrkosten aus COVID19-Maßnahmen EUR 23.612,00
Mehrkosten projektspezifisches Wagnis aufgrund EUR 128,00
Gewährleistungsfristverlängerung
Mehrkosten aus entgangenen Deckungsbeiträgen zufolge verlorenem EUR 4.013,00
Materialumsatz
Summe ohne USt. EUR 38.528,00
2,29% Indexanpassung von Lohn EUR 788,99
12,33% Indexanpassung von Material EUR 502,38
Summe ohne USt. Netto EUR 39.819,37
Rechnungssumme in EUR (inkl 20% USt.) EUR 47.783,24
Die Preisprüfungskommission der Beklagten behandelte die Covid-19 Forderungen der Klägerin am 17.05.2022. Die Prüfung ergab einen zu ersetzenden Betrag von EUR 2.955,66 netto. Dies berücksichtigend wurde die MKF Rechnung vom 27.04.2022 am 25.05.2022 geprüft. Alle über Covid-19 hinausgehenden Forderungen wurden abgelehnt und ohne nähere Prüfung der Höhe auf null gesetzt. Die Rechnung wurde daher gesamt auf den Betrag von EUR 2.955,66 netto (EUR 3.546,79 brutto) für Covid-19 reduziert. Die Zahlung ging am 03.06.2022 bei der Klägerin ein. Es kann nicht festgestellt werden, dass die Klägerin gegen die Rechnungskürzung oder den Zahlungsbetrag widersprochen hätte.
Am 20.12.2022 beauftragte die Klägerin die F* GmbH mit der erneuten bauwirtschaftlichen Bewertung ihrer Mehrkostenforderungen.
Am 05.01.2023 übermittelte die Klägerin der Beklagten ein Konzept zur Geltendmachung der Mehrkostenforderungen auf Basis der Stellungnahme der F* GmbH. Den darin erfolgten Berechnungen entsprechend legte die Klägerin am 01.03.2023 eine Rechnung mit dem Titel „Rechnung AR NR. **“. Die vorherige Rechnung vom 27.04.2022 war zuvor intern im System der Klägerin storniert worden. Die „Rechnung AR NR. **“ vom 01.03.2023 wies folgende Positionen auf:
1 Mehrkosten auf Produktivitätsverlusten beim produktiven EUR 5.147,00
Montagepersonal
2 Mehrkosten aus Verzögerung Montagebeginn EUR 3.659,00
3 Mehrkosten zufolge Bauzeitverlängerung EUR 1.853,00
4 Mehrkosten aus COVID19-Maßnahmen EUR 10.744,00
5 Mehrkosten projektspezifisches Wagnis aufgrund EUR 0
Gewährleistungsfristverlängerung
6 Mehrkosten aus entgangenen Deckungsbeiträgen EUR 1.106,00
zufolge verlorenem Materialumsatz
7 Mehraufwand aufgrund fehlender EUR 49.934,00
Ausführungsunterlagen AG (neu)
8 Preisgleitung - Anpassung zur Forderung in EUR 1.804,00
Schlussrechnung (neu)
9 Verzugszinsen auf offenen Restbetrag €44.236,45 EUR 2.204,50
10 Verzugszinsen auf offenen Restbetrag €44.236,45 EUR 805,71
11 Zahlung 2022-265 EUR --2.955,66
Summe ohne USt. EUR 74.301,55
Zuzüglich 20% USt EUR 14.860,31
Rechnungssumme in EUR (inkl 20% USt.) EUR 89.161,86
Die Beklagte bezahlte von dieser Rechnung nichts.
Die Klägerin begehrt ihren Werklohn, wobei lediglich die Positionen „Mehraufwand aufgrund fehlender Ausführungsunterlagen AG“ (EUR 49.934,00 netto) und „Preisgleitung – Anpassung zur Forderung in Schlussrechnung“ (EUR 1.804,00 netto) aus der Rechnung vom 01.03.2023 Gegenstand des angefochtenen Teilurteils und des Berufungsverfahrens sind. Soweit relevant, bringt die Klägerin dazu vor, eine Verschiebung des Baustarts, mangelhafte Planung, eine Vielzahl von Planungsänderungen sowie fehlende Vorleistungen von Seiten der Beklagten als Auftraggeberin hätten dazu geführt, dass der Bau von der Klägerin nicht wie geplant habe umgesetzt werden können. Da die Klägerin neben der Installation der Druckbelüftungsanlagen auch mit der diesbezüglichen Werk- und Montageplanung beauftragt gewesen sei, sei die Beklagte vertraglich verpflichtet gewesen, als Grundlage eine mit allen Gewerken vorkoordinierte Ausführungsplanung gemäß der vereinbarten ÖNORM H 6010 zur Verfügung zu stellen. Die hiezu übermittelten Einreichpläne seien jedoch verspätet übergeben worden und als Ausführungsplanung unzureichend gewesen. Die Klägerin habe daher umfangreiche Bestandserhebungen durchführen müssen, um die für die beauftragte Leistung erforderlichen Planungsgrundlagen zu schaffen. Die Ursachen für alle Störungen seien der Sphäre der Beklagten zuzurechnen. Die Klägerin habe daher Anspruch auf Abgeltung der Mehrkosten durch Entgeltanpassung und Preisgleitung. Die Geltendmachung sämtlicher geforderter Mehrkosten habe sich die Klägerin in einem Schlussrechnungsvorbehalt vorbehalten.
Die Beklagte beantragt Klagsabweisung und wendet insbesondere ein, in der Schlussrechnung habe sich die Klägerin ausschließlich die zuvor mit Schreiben vom 11.05.2021 angemeldeten Mehrkosten vorbehalten. Die nun zusätzlich geltend gemachten Forderungen für Mehrkosten aufgrund fehlender Ausführungsunterlagen sowie aus Preisgleitung seien von diesem Vorbehalt nicht umfasst gewesen. Alle in der Schlussrechnung vorbehaltenen Forderungen habe die Klägerin mit Legung der Mehrkostenrechnung vom 27.04.2022 verrechnet. In diese Rechnung sei kein Vorbehalt für die spätere Geltendmachung zusätzlicher Forderungen aufgenommen worden. Mit der Rechnung vom 27.04.2022 habe die Klägerin ihren Schlusrechnungsvorbehalt konsumiert, sämtliche weitere Forderungen seien auch aus diesem Grund verfristet.
Mit dem angefochtenen Teilurteil wies das Erstgericht das Klagebegehren im Umfang von EUR 62.085,60 s.A. ab. Es traf die auf den Urteilsseiten 1 bis 6 sowie 8 bis 34 ersichtlichen Feststellungen, auf die verwiesen wird. Rechtlich erwog das Erstgericht, aufgrund des gleichen Zwecks und der weitgehenden Identität der Normen könne zur Auslegung der WD 314 die weitaus umfangreichere Rechtsprechung zur ÖNORM B 2110 herangezogen werden. Gar nicht in der Schlussrechnung enthaltene Forderungen könnten nachträglich nicht mehr geltend gemacht werden, wenn kein diesbezüglicher Schlussrechnungsvorbehalt erhoben worden sei. Die Anforderungen an die Begründung des Vorbehaltes dürften allerdings nicht überspannt werden. Es reiche aus, wenn die vorbehaltenen Ansprüche in erkennbarer Weise individualisiert werden und der Standpunkt des Werkunternehmers zumindest schlagwortartig erkennbar sei. Der Schlussrechnungsvorbehalt der Klägerin verweise in Punkt 3.) ausdrücklich auf die Mehrkostenforderung vom 11.05.2021. Soweit die Klägerin in ihrem Schlussrechnungsvorbehalt auf der Klägerin im Zeitpunkt der Schlussrechnungslegung bereits bekannten Schriftverkehr verweise (die Mehrkostenforderung vom 11.05.2021) sei darin kein erkennbarer individualisierter Anspruch hinsichtlich des Mehraufwandes beim unproduktiven Personal aufgrund fehlender Ausführungsunterlagen und zusätzlicher Preisgleitung enthalten. Zwar erwähne die Klägerin die fehlende Ausführungsplanung mehrfach, stelle daraus aber keine Forderungen. Preisgleitungsansprüche aufgrund der Mehrkostenforderungen fänden im Schreiben vom 11.05.2021 überhaupt keine Erwähnung. Im Gegenteil erwecke dieses Schreiben den deutlichen Eindruck, dass damit alle Forderungen aus den genannten Störungen, worunter auch die fehlenden Ausführungsunterlagen ausdrücklich genannt seien, vollumfänglich geltend gemacht werden sollten. Auch in dem mit der Schlussrechnung zeitgleich eingebrachten Antwortschreiben vom 30.11.2021 finde sich keine Erwähnung diesbezüglicher Ansprüche. Auch das Schreiben vom 07.12.2021 genüge dem Erfordernis eines erkennbar individualisierten Anspruches nicht. Die Beklagte habe darauf vertrauen dürfen, dass mit dem auf das Schreiben vom 11.05.2021 referenzierenden Schlussrechnungsvorbehalt alle erkennbaren Ansprüche kundgetan worden seien. Zwar müsse sich die Klägerin nicht auf die erwähnte Summe von EUR 38.528,-- „festnageln“ lassen, allerdings hätte sie klarstellen müssen, dass sich auch aus den Themen der mangelnden Ausführungsplanung und der Preisgleitung für Mehrkosten noch Forderungen ergeben würden. Mangels schriftlichem Vorbehalt sei hinsichtlich dieser Ansprüche eine Präklusion der Ansprüche nach der Bestimmung des Punktes 4.4.2. der WD 314 eingetreten.
Gegen das Urteil richtet sich die Berufung der Klägerin aus den Gründen der unrichtigen Tatsachenfeststellung aufgrund unrichtiger Beweiswürdigung und der unrichtigen rechtlichen Beurteilung mit dem Antrag, das Teilurteil abzuändern und auszusprechen, dass die Klagsforderung im Ausmaß von EUR 62.085,60 s.A. (hilfsweise: im Ausmaß von EUR 59.920,80 s.A., abermals hilfsweise im Ausmaß von EUR 2.164,80 s.A.) dem Grunde nach zu Recht besteht. Hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.
Die Beklagte beantragt, der Berufung keine Folge zu geben.
Die Berufung ist nicht berechtigt.
1. Beweisrüge:
Die Berufungswerberin bekämpft folgende Feststellung zur Besprechung vom 21.12.2021:
„ Dass es sich bei dem Erhöhungsbetrag um einen konkreten Anspruch wegen Mehraufwandes des unproduktiven Personales aufgrund fehlender Ausführungsunterlagen sowie um Preisgleitung für die Mehrkosten handle, wurde nicht thematisiert. Es kann nicht mehr festgestellt werden, ob in der Besprechung von den klagsseitigen Teilnehmern überhaupt Gründe dafür genannt wurden, warum die vorbehaltenen Mehrkosten voraussichtlich höher ausfallen würden als bisher bekannt gegeben. “
Sie begehrt die Ersatzfeststellung:
„ Zudem wurde seitens der klagsseitigen Teilnehmer mitgeteilt, dass die bis dato geforderten Mehrkostenforderungen sich auf das produktive Personal beziehen und die Erhöhung von € 38.000,-- auf € 63.000,-- das unproduktive Personal im Bereich der notwendigen Ausführungsplanung betreffen. “
1.1. Der Berufungswerberin gelingt es schon nicht aufzuzeigen, inwieweit die bekämpfte Feststellung für die rechtliche Beurteilung von Relevanz ist. Im Berufungsverfahren ist die Frage strittig, ob der Vorbehalt in der Schlussrechnung vom 30.11.2021 auch die hier relevanten Forderungen erfasst. Was in der Besprechung vom 21.12.2021 besprochen wurde, ist dafür nicht von Bedeutung. Darüber hinaus ist die Beweisrüge auch inhaltlich nicht berechtigt:
1.2. Um die Beweisrüge erfolgreich auszuführen ist nämlich darzulegen, dass die getroffenen Feststellungen zwingend unrichtig sind oder wenigstens bedeutend überzeugendere Ergebnisse für andere Feststellungen vorliegen. Dass ein anderer als der vom Erstgericht festgestellte Sachverhalt möglich wäre, reicht nicht aus. Maßgeblich ist, ob für die erstrichterliche Einschätzung im Rahmen der freien Beweiswürdigung ausreichende Gründe bestanden ( Klauser/Kodek, JN-ZPO 18§ 467 ZPO E 40/3, 40/5, 40/1, 39/1). Es reicht somit nicht aus, bloß auf einzelne für den Prozessstandpunkt des Berufungswerbers günstige Beweismittel zu verweisen. Vielmehr muss dargelegt werden, warum das Erstgericht diesen und nicht anderen Beweismitteln hätte Glauben schenken sollen. Erforderlich ist also eine kritische Auseinandersetzung mit der gesamten Beweislage ( G. Kodek in Kodek/Oberhammer, ZPO-ON § 467 ZPO Rz 46). Das Erstgericht hat die bekämpfte Feststellung schlüssig damit begründet, dass die konkreten Forderungen für unproduktives Personal wegen fehlender Ausführungsunterlagen sowie Indexanpassungen auch für die
Mehrkosten erst mit der bauwirtschaftlichen Stellungnahme aus dem Jahr 2023 klagsseitig ausgearbeitet waren. Dem kann die Berufung nichts Stichhaltiges entgegen setzen. Es ist zwar richtig, dass bereits in der Mehrkostenforderung vom 11.05.2021 fehlende Pläne angesprochen wurden. Die Klägerin hat aufgrund dieser Umstände aber weder in ihrem Schreiben vom 11.05.2021 noch in der Rechnung vom 27.04.2022 konkrete Forderungen formuliert. Vor diesem Hintergrund ist der Schluss des Erstgerichtes nachvollziehbar und nicht zu beanstanden. Das Argument, die Klägerin müsse vor Beauftragung des Sachverständigenbüros von diesen Mehrkosten gewusst haben, ist nicht überzeugend, weil die Klägerin die F* GmbH erst am 20.12.2022 (also ein Jahr nach dem Gespräch) mit der erneuten bauwirtschaftlichen Bewertung ihrer Mehrkostenforderungen beauftragt hat.
Die Beweisrüge bleibt daher ohne Erfolg.
2. Rechtsrüge
2.1. Nach der zutreffenden Ansicht des Erstgerichtes, der die Berufung auch nicht entgegentritt, entspricht die hier relevante Regelung 4.4.2. in den Allgemeine Vertragsbestimmungen der Stadt B* für Bauleistungen („* 314“) inhaltlich Punkt 8.4.2. der ÖNorm B2110, sodass zu deren Auslegung auf die Rechtsprechung zur ÖNorm zurück gegriffen werden kann.
2.2.Punkt 8.4.2. der ÖNorm B2110 regelt nach einhelliger Auffassung zwei Tatbestände (vgl zB 9 Ob 50/23b [Rz 6]; 1 Ob 88/25k [Rz 20]), nämlich einerseits den – hier nicht relevanten – Fall, dass Abzüge von der Schlussrechnung vorgenommen werden, sowie andererseits den Umstand, dass der Auftragnehmer nicht alle Forderungen in der Schlussrechnung verrechnet hat. Ist letzteres der Fall, muss der Auftragnehmer den Vorbehalt schon in die Schlussrechnung aufnehmen (10 Ob 65/12z; 7 Ob 209/11b; Karasek, ÖNORM B 2110 4Kapitel 8 Rz 82). Ein späterer Vorbehalt ist dafür nicht ausreichend, weil sich in diesen Fällen der Vorbehalt ja gerade darauf bezieht, dass trotz der Bezeichnung der Rechnung als Schlussrechnung noch mit bestimmten Nachforderungen zu rechnen ist (7 Ob 68/98w). Die sachliche Rechtfertigung für diese Regelung liegt im Zweck der Bestimmung, die Rechtslage möglichst innerhalb kurzer Zeit zu klären, sodass der Auftraggeber zu einem möglichst frühen Zeitpunkt das Ausmaß seiner Verpflichtungen erfahren und überschauen kann (RS0122419; 1 Ob 88/25k [Rz 20]; 5 Ob 54/25i [Rz 15]; 9 Ob 50/23b [Rz 7]).
2.3.Punkt 4.4.2. der WD 314 sieht wie 8.4.2. der ÖNorm B2110 vor, dass der Vorbehalt schriftlich zu begründen ist vor. Bereits vor Legung der Schlussrechnung abgegebene Erklärungen sind grundsätzlich nicht ausreichend (7 Ob 209/11b). Das Unterbleiben eines nachträglichen Vorbehalts ist nämlich als nachträgliche Abstandnahme von früher erklärten Vorbehalten zu werten (RS0122419 [T5]), weil die Bestimmung sonst ihre Zielsetzung nicht erreichen könnte, wenn jeder irgendwann im Zuge des Bauvorhabens erklärte Vorbehalt geprüft werden müsste (9 Ob 50/23b [Rz 8]; 1 Ob 67/08x).
2.4.Der Berufungswerberin ist dahingehend zuzustimmen, dass nach der Rechtsprechung für den Vorbehalt keine unnötigen und vom Normzweck nicht verlangten Hürden aufgebaut und die Anforderungen an den Werkunternehmer nicht überspannt werden dürfen. Es reicht aus, wenn der Vorbehalt die vorbehaltenen Ansprüche in erkennbarer Weise individualisiert und - zumindest durch schlagwortartige Hinweise - den Standpunkt des Werkunternehmers erkennen lässt. Eine Formulierung dieses Standpunktes gleichsam wie in einer Klage ist nicht erforderlich. Daher kann auch im schriftlichen Vorbehalt auf frühere, dem Erklärungsempfänger bekannte schriftliche Unterlagen Bezug genommen werden (9 Ob 50/23b [Rz 9]; 8 Ob 60/21p [Rz 17]; 9 Ob 111/06y). Diese Entscheidungen bezogen sich jedoch auf Kürzungen der Schlussrechnung durch den Auftraggeber. Im Unterschied zu dem hier zu beurteilenden Fall des Vorbehaltes in der Schlussrechnung, hat ein Unternehmer bei einem Abschlag von der Schlussrechnung bereits eine Leistungsposition verzeichnet, die gekürzt wurde. Im vorliegenden Fall ist jedoch zu beurteilen, welche Mehrkosten sich die Klägerin in der Schlussrechnung vorbehalten hat.
2.5. Die Klägerin hat der Beklagten am 11.05.2021 eine 27 Seiten umfassende Mehrkostenforderung übermittelt. Dabei führte sie ausdrücklich aus, beim Bauvorhaben hätten sich insgesamt Mehrkosten von EUR 38.528,-- ergeben. Die angeführten Mehrkosten die aus den genannten Umständen entstanden seien, würden hiermit in vollem Umfang geltend gemacht. In Punkt 3. der Anmerkungen zur Schlussrechnung wird ausdrücklich auf die Mehrkostenforderung vom 11.05.2021 Bezug genommen. Dabei wird zwar ausgeführt, dass die Verrechnung „mit neuer Prognose-Summe“ erfolgen wird. Anzeichen darauf, dass weitere als die bereits konkret geltend gemachten Forderungen hinzukommen sollen, finden sich im Vorbehalt jedoch nicht. Das Berufungsgericht teilt daher die erstgerichtliche Einschätzung, nach der hinsichtlich der erstmals mit Rechnung vom 01.03.2023 verrechneten Positionen kein Vorbehalt in der Schlussrechnung erklärt wurde. Ob die Klägerin den Vorbehalt mit der Rechnung vom 27.04.2022 konsumierte, ist daher nicht mehr von Bedeutung.
2.6. Die Berufungswerberin ist weiters der Ansicht, dass hinsichtlich der Preisgleitung ein rechtzeitiger Vorbehalt gegen die Kürzung der Schlussrechnung erfolgt ist. Solch ein Fall liegt hier aber gar nicht vor. Die Klägerin verzeichnete mit der Schlussrechnung Indexanpassungen bei den einzelnen Leistungen. In der Mehrkostenforderung vom 11.05.2021 waren keine Indexanpassungen enthalten. Damit hat sich die Klägerin eine solche hinsichtlich der Mehrkostenforderung auch nicht vorbehalten. Dass sie gegen die Kürzung der Indexanpassungen in der Schlussrechnung einen Vorbehalt erklärte, ändert an dem in der Schlussrechnung unterbliebenen Vorbehalt hinsichtlich der Preisgleitung für die Mehrkostenforderung nichts.
Der Berufung war daher keine Folge zu geben.
3.Der Kostenvorbehalt beruht auf § 52 Abs 3 ZPO.
4.Die ordentliche Revision war nicht zuzulassen, weil die Frage, ob der Auftragnehmer einen ausreichenden Vorbehalt erhoben hat, nur nach den Umständen des Einzelfalls beurteilt werden kann und daher in der Regel keine erhebliche Rechtsfrage iSd § 502 Abs 1 ZPO begründet (5 Ob 54/25i [Rz 15]; 9 Ob 76/21y [Rz 13]; 7 Ob 209/11b).
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