Das Oberlandesgericht Wien hat als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Senatspräsidenten Mag. Pöhlmann als Vorsitzenden, die Richterin Mag.Dr. Vogler und den Richter Mag. Falmbigl sowie die fachkundigen Laienrichter DI Felix Jansky und Mag. Reinhold Wipfel in der Sozialrechtssache der klagenden Partei A* , geboren am **, **, vertreten durch Mag. Franjo Schruiff, LL.M., Rechtsanwalt in Wien, gegen die beklagte Partei Pensionsversicherungsanstalt , **, wegen Witwenpension, über die Berufung der klagenden Partei gegen das Urteil des Arbeits- und Sozialgerichts Wien vom 7.4.2025, **-17, in nicht öffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
Der Berufung wird nicht Folge gegeben.
Die klagende Partei hat ihre Kosten des Berufungsverfahrens selbst zu tragen.
Die ordentliche Revision ist nicht zulässig.
Entscheidungsgründe:
Die Klägerin stellte am 26.3.2018 einen Antrag auf Gewährung einer Witwenpension nach ihrem am 18.3.2018 verstorbenen Ehemann B*. Sie ersuchte die Beklagte um „ehestmögliche Bearbeitung der Pensionsanträge“, weil sie sich in einer finanziellen und existenziellen Ausnahmesituation befinde.
Die Beklagte nahm ab Juli 2018 Auszahlungen an die Klägerin vor und teilte dazu in einem Verständigungsschreiben vom 18.7.2018 (auszugsweise) mit:
„ Sehr geehrte Frau A*!
Der Antrag auf Zuerkennung der Witwenpension kann derzeit nicht endgültig erledigt werden, weil die Erhebungen noch nicht abgeschlossen sind.
Es wird daher bis auf weiteres ohne Anerkennung eines Rechtsanspruches gegen jederzeitigen Widerruf und gegen nachträgliche Verrechnung eine vorläufige Leistung ab 19. März 2018 gewährt.
[...]
Entsteht gegenüber der gebührenden Leistung eine Überzahlung an Vorschussbeträgen, so behalten wir uns die Verrechnung eines allfälligen Überbezuges mit der Nachzahlung des ausländischen Versicherungsträgers oder im Wege einer Aufrechnung auf die gebührende Leistung im Sinne des § 103 ASVG vor.
[...] “
In den folgenden Jahren stellte die Beklagte zahlreiche Anfragen an den serbischen Versicherungsträger, ehemalige Dienstgeber des verstorbenen Ehemannes, den Dienstgeber der Klägerin, die C* und die Klägerin selbst.
Am 24.9.2024 erließ die Beklagte schließlich den nunmehr angefochtenen Bescheid. Darin erkannte sie den Anspruch der Klägerin auf Witwenpension an und stellte deren Höhe ab 19.3.2018 fest. Außerdem sprach sie aus, dass ein Überbezug von EUR 20.349,11 entstanden sei, der in Raten von EUR 136 und 50 % der Sonderzahlungen von der laufenden Leistung abgezogen werde.
Die Klägerin begehrt (erkennbar) die Zuerkennung der Witwenpension im gesetzlichen Ausmaß sowie die ungekürzte Auszahlung ohne Aufrechnung des behaupteten Überbezugs. Sie habe stets alle geforderten Unterlagen übermittelt und korrekte Angaben gemacht. Sie habe darauf vertrauen dürfen, dass ihr die jahrelang gewährten Zahlungen zustehen.
Die Beklagteentgegnete, soweit für das Berufungsverfahren von Relevanz, Grundlage für die Rückforderung der vorläufig gewährten Geldleistung sei § 103 Abs 1 Z 3 ASVG.
Mit dem angefochtenen Urteil sprach des Erstgericht der Klägerin die Witwenpension in der bereits mit Bescheid gewährten Höhe zu (1.), wies das Begehren auf Zuerkennung einer höheren Witwenpension (2.) sowie auf Feststellung, die Klägerin sei nicht zum Rückersatz verpflichtet und habe Anspruch auf die Auszahlung der Leistung ohne Aufrechnung ab (3.) und verpflichtete die Klägerin, die Aufrechnung wie im Bescheid der Beklagten vorgenommen, zu dulden (4.).
Es traf die auf den S 4 bis 7 der Urteilsausfertigung ersichtlichen, eingangs auszugsweise zusammengefassten, unbekämpften Feststellungen, auf die verwiesen wird.
Rechtlich folgerte das Erstgericht:Nach § 368 Abs 2 ASVG habe der Versicherungsträger in jenen Fällen, in denen er einen Bescheid zu erlassen habe, dies innerhalb der nach § 368 Abs 1 ASVG in Betracht kommenden Frist aber nicht könne, weil der Sachverhalt noch nicht genügend geklärt sei, die Leistung zu bevorschussen, wenn seine Leistungspflicht dem Grunde nach feststehe. Die Bevorschussung selbst sei nicht mit Bescheid zu gewähren und die Mitteilung darüber stelle auch keinen Bescheid dar.
§ 103 ASVG unterscheide zwischen mehreren Aufrechnungstatbeständen, wobei die in Abs 1 Z 3 leg cit normierte Aufrechnung mit von Versicherungsträgern gewährten Vorschüssen gemäß § 368 Abs 2 ASVG – im Gegensatz zu den beiden anderen Aufrechnungstatbeständen nach Abs 1 Z 1 und Z 2 leg cit – nicht an das Vorliegen weiterer Voraussetzungen geknüpft sei. Diese Differenzierung entspreche nach ständiger Rechtsprechung den Unterschieden in der Aufrechnung von Vorschüssen und von zu Unrecht erbrachten Geldleistungen. Während nämlich der Gewährung von Vorschussleistungen iSd § 368 Abs 2 ASVG im Allgemeinen kein Bescheid zugrunde liege, insoweit auch kein durchsetzbarer Rechtsanspruch des Versicherten bestehe und der Leistungsempfänger aus der Vorschussgewährung erkennen müsse, dass ihm diese Leistung (je nach dem Ergebnis der Erhebungen) möglicherweise nicht gebühren werde, liege den zu Unrecht erbrachten Geldleistungen in der Regel ein bescheidmäßig zuerkannter Anspruch zugrunde, weshalb daher für den Versicherungsträger eine Rückforderung bzw eine Aufrechnung dieser Leistung nur im Rahmen der in § 103 Abs 2 ASVG normierten Voraussetzungen zulässig sei. In diesem Sinne könnten Vorschüsse nach § 368 Abs 2 ASVG ohne Vorliegen eines Rückforderungstatbestandes nach § 107 ASVG, ohne Einhaltung der Aufrechnungsbeschränkungen nach § 103 Abs 2 ASVG und zeitlich unbeschränkt aufgerechnet werden.
Aus dem Verständigungsschreiben der Beklagten ergäbe sich, dass die als „vorläufige Leistung“ ausbezahlte Witwenpension in Form eines Vorschusses nach § 368 Abs 2 ASVG erfolgt sei, sodass die Beklagte nach § 103 Abs 1 Z 3 ASVG zur Aufrechnung berechtigt sei.
Gegen dieses Urteil richtet sich die Berufung der Klägerin wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung mit dem Antrag, das angefochtene Urteil im klagestattgebenden Sinn abzuändern, hilfsweise es aufzuheben.
Die Beklagte beteiligte sich nicht am Berufungsverfahren.
Die Berufung ist nicht berechtigt .
1. Mit ihrer ausschließlich erhobenen Rechtsrügemacht die Berufung zusammengefasst geltend, die Auszahlung einer Leistung als Vorschuss komme nach § 368 Abs 2 ASVG nur in Betracht, wenn der Sachverhalt noch nicht genügend geklärt sei. Diese Voraussetzung liege hier nicht vor, weil die Beklagte jahrelang faktisch untätig geblieben sei, ehe sie die erforderlichen Auskünfte auf sinnvolle Weise eingeholt habe. Das Erstgericht hätte Ablauf, Aufwand und Ergebnisse des Erhebungsverfahrens der Beklagten überprüfen müssen. Das hätte zum Ergebnis geführt, dass eine jahrelange Bevorschussung nach § 368 Abs 2 ASVG nicht berechtigt gewesen sei. Das Erstgericht hätte weitere Feststellungen dazu treffen müssen, warum die Beklagte den Bescheid nicht innerhalb von sechs Monaten erlassen konnte, und ob der Sachverhalt tatsächlich nicht ausreichend geklärt gewesen sei. Tatsächlich sei der Sachverhalt ausreichend geklärt gewesen, eine Bevorschussung nach § 368 Abs 2 ASVG sei daher unzulässig gewesen und die Beklagte hätte über den Antrag der Klägerin (schon früher) mit Bescheid entscheiden müssen. In der Folge wäre für die Rückforderung das Vorliegen eines Tatbestands des § 107 ASVG zu prüfen gewesen.
2. Diesen Ausführungen vermag sich das Berufungsgericht nicht anzuschließen:
2.1.Mit § 386 Abs 2 ASVG trifft das Gesetz Vorsorge für den Fall von Verzögerungen bei der Erlassung von Bescheiden im Leistungsverfahren. Ungeachtet der Möglichkeit einer Säumnisklage (§ 67 Abs 1 Z 2 ASGG) soll der Versicherte nicht unter Verzögerungen leiden. In solchen Fällen ist eine Leistung vielmehr, wenn sie dem Grunde nach bereits feststeht, zu bevorschussen, ohne dass damit endgültig über den Leistungsanspruch entschieden würde, ohne dass daher auch darüber ein eigener Bescheid zu erlassen wäre (vgl Kneihs in Mosler/Müller/Pfeil, SV-Komm § 368 ASVG Rz 13). § 368 Abs 2 ASVG trägt dem Versicherungsträger nur die (tatsächliche) Zahlung eines Vorschusses, nicht aber die Erlassung eines diesbezüglichen Bescheides auf. Die Verständigung des Pensionswerbers über die Gewährung eines Vorschusses ist kein Bescheid (vgl RS0085514).
Da die Erlassung eines Bescheids über die Vorschussgewährung nicht vorgesehen ist und im vorliegenden Fall auch nicht erfolgt ist, sind die Sozialgerichte im Rahmen der sukzessiven Kompetenz nicht dazu befugt, die Gewährung von Vorschüssen auf ihre Rechtsrichtigkeit hin zu prüfen. Insbesondere unterliegen Ablauf, Aufwand und Ergebnisse des im Verwaltungsweg durchgeführten Erhebungsverfahrens nicht der gerichtlichen Kontrolle dahin, ob die Voraussetzungen für die Auszahlung eines Vorschusses vorgelegen sind.
2.2.Für den Fall, dass die Beklagte – wie die Klägerin offenbar meint – mit der Erlassung eines Bescheids über die beantragte Leistung säumig gewesen sein sollte, war ihr die Möglichkeit der Anrufung des Gerichts mittels Säumnisklage eingeräumt. Auch eine Bevorschussung der Leistung hindert den Versicherten nicht daran, bei Säumnis des Versicherungsträgers mit der Erlassung des Bescheids eine auf die endgültige Leistung gerichtete Klage nach § 67 Abs 1 Z 2 ASGG anzustrengen ( Kneihs in Mosler/Müller/Pfeil, Der SV-Komm § 368 ASVG Rz 17).
2.3.Wie bereits das Erstgericht zutreffend herausgearbeitet hat, ist die Möglichkeit einer Aufrechnung von gewährten Vorschüssen nach § 103 Abs 1 Z 3 ASVG nicht an das Vorliegen weiterer Voraussetzungen geknüpft (vgl RS0112930). Diese Differenzierung zum Aufrechnungstatbestand des § 103 Abs 1 Z 2 ASVG, der das Vorliegen eines Rückforderungstatbestands voraussetzt, entspricht den Unterschieden in der Aufrechnung von Vorschüssen und von zu Unrecht erbrachten Geldleistungen. Während nämlich der Gewährung von Vorschussleistungen iSd § 368 Abs 2 ASVG im Allgemeinen kein Bescheid zugrunde liegt, insoweit auch kein durchsetzbarer Rechtsanspruch des Versicherten besteht und der Leistungsempfänger aus der Vorschussgewährung erkennen muss, dass ihm diese Leistung (je nach dem Ergebnis der Erhebungen) möglicherweise nicht gebühren wird, liegt den iSd § 107 Abs 1 ASVG zu Unrecht erbrachten Geldleistungen in der Regel ein bescheidmäßig zuerkannter Anspruch zugrunde, weshalb daher für den Versicherungsträger eine Rückforderung bzw eine Aufrechnung dieser Leistung nur bei Vorliegen der in § 107 Abs 1 ASVG näher umschriebenen Voraussetzungen möglich sein soll (vgl 10 ObS 128/12i). Das Recht des Versicherungsträgers, auf die von ihm zu erbringenden Geldleistungen die gewährten Vorschüsse aufzurechnen, ohne dass es eines Rückforderungstatbestandes bedarf, entspricht dem Wesen eines Vorschusses als einer Leistung, von der mangels genügender Klärung des Sachverhaltes von Anfang an unklar und unbestimmt ist, ob sie in dieser Höhe tatsächlich und endgültig gebührt (vgl RS0085535 [T2, T3]).
2.4. Demnach kommt es im Zusammenhang mit der Aufrechnung darauf an, ob eine Leistung vom Versicherungsträger tatsächlich (erkennbar) nur als Vorschuss ausbezahlt wurde oder, ob sie mit Bescheid zuerkannt wurde. Im ersteren Fall muss der Versicherte damit rechnen, dass ihm die Leistung (weil darüber noch nicht entschieden wurde) möglicherweise gar nicht gebührt.
Die Klägerin musste aus dem Verständigungsschreiben der Beklagten vom 18.7.2018 erkennen, dass ihr kein Rechtsanspruch auf die als „vorläufige Leistung gegen nachträgliche Verrechnung“ ausgezahlten Beträge zuerkannt wird und ihr die Leistung in der ausgezahlten Höhe, abhängig von den Ergebnissen weiterer Erhebungen, möglicherweise nicht gebühren wird. Damit handelt es sich bei den Zahlungen, nach dem eindeutig erkennbaren Willen der Beklagten, um Vorschüsse nach § 368 Abs 2 ASVG. Ein Bescheid lag diesen Leistungen gerade nicht zugrunde. Daraus ergibt sich, dass die ausbezahlten Vorschüsse nach § 103 Abs 1 Z 3 ASVG ohne weiter Voraussetzungen auf die Witwenpension aufgerechnet werden können. Allein der Umstand, dass die Erlassung eines Bescheids - wie die Berufung meint – allenfalls schon früher möglich gewesen wäre, führt nicht dazu, dass die Erfüllung eines Rückforderungstatbestands erforderlich wäre.
3. Aus diesen Erwägungen war der Berufung nicht Folge zu geben.
Für die Voraussetzungen eines Kostenzuspruchs nach Billigkeit gemäß § 77 Abs 1 Z 2 lit b ASGG ergeben sich aus dem Akt keine Anhaltspunkte.
Eine Rechtsfrage von erheblicher Bedeutung im Sinn des § 502 1 ZPO war nicht zu beurteilen. Die Berufungsentscheidung hält sich im Rahmen der zitierten höchstgerichtlichen Rechtsprechung.
Codara Summary
Sachverhalt, Spruch und rechtliche Beurteilung – kompakt zusammengefasst.
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