7Rs23/25s – OLG Wien Entscheidung

Das Oberlandesgericht Wien hat als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch die Senatspräsidentin Dr. Glawischnig als Vorsitzende, die Richterin Mag. Derbolav-Arztmann und den Richter Mag. Zechmeister sowie die fachkundigen Laienrichter Dr. Albert Koblizek und ao.Univ.Prof.Mag.Dr. Monika Drs in der Sozialrechtssache der klagenden Partei mj A* B*, **, vertreten durch seine Mutter Dr.C* B*, ebendort, diese vertreten durch Dr. Johannes Schuster, Mag. Florian Plöckinger Rechtsanwälte GesbR in Wien, wider die beklagte Partei Pensionsversicherungsanstalt, Landesstelle **, **, vertreten durch Mag. Christian Wegerth, ebendort, wegen Pflegegeld, über die Berufung der beklagten Partei gegen das Urteil des Arbeits- und Sozialgerichts Wien vom 19.12.2024, **-13, gemäß den §§ 2 Abs 1 ASGG, 480 Abs 1 ZPO in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluss

gefasst:

Der Berufung wird Folge gegeben, das angefochtene Urteil aufgehoben und die Sozialrechtssache zur ergänzenden Verhandlung und neuerlichen Entscheidung an das Erstgericht zurückverwiesen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens sind weitere Verfahrenskosten erster Instanz.

Begründung:

Mit Bescheid vom 23.2.2024 gewährte die Beklagte dem Kläger aufgrund seines Antrags vom 30.10.2023 Pflegegeld der Stufe 2 ab 1.11.2023.

Mit dem angefochtenen Urteil gab das Erstgericht der dagegen erhobenen Klage des Klägers Folge und erkannte die Beklagte schuldig, dem Kläger von 1.11.2023 bis 31.12.2023 Pflegegeld der Stufe 3 im Ausmaß von monatlich EUR 502,80 und ab 1.1.2024 Pflegegeld der Stufe 3 im Ausmaß von monatlich EUR 551,60 zu zahlen.

Das Erstgericht stellte den aus den Seiten 2 bis 4 der angefochtenen Urteils ersichtlichen Sachverhalt fest, auf den verwiesen wird.

Hervorzuheben sind folgende Feststellungen:

„Der Kläger wurde am ** geboren.

Bei ihm besteht zumindest seit 31.7.2024 folgender Pflege- und Hilfsbedarf:

[...]

Reinigung im Fall von Inkontinenz:

Es kommt beim Kläger zu Enuresis nocturna mit häufigem „Überlaufen“ der Nacht-Windelhose. Der Zeitaufwand beträgt 5 Stunden monatlich. Eine Besserung des Umfanges des nächtlichen Einnässens ist in nicht prognostizierbarem Ausmaß durch medikamentöse Behandlung denkbar.

Reinigung der Bettwäsche:

Dem Kläger werden für die Nacht und zur Vermeidung von Verschmutzung der Umgebung durch das Einnässen sogenannte Pyjama Pants angezogen. Es handelt sich dabei um Hygieneprodukte, welche auf Alter und Gewicht des Klägers abgestimmt sind. Dennoch kann es aufgrund von Verrutschen der Produkte oder übergroßer Harnmenge dazu kommen, dass durch das nächtliche Einnässen des Klägers auch die Bettwäsche einschließlich des Leintuchs so verschmutzt wird, dass eine umgehende Reinigung außerhalb des regelmäßigen Reinigungszyklus der Bettwäsche erforderlich ist. Das kommt durchschnittlich an zumindest sieben Tagen pro Monat vor (also nicht bei jedem nächtlichen Einnässen). Es gibt keine alternativen Hygieneprodukte, durch welche das vermieden werden könnte. Der Zeitaufwand bei täglicher Reinigung der Bettwäsche wären 20 Stunden monatlich.

[...]“

Rechtlich kam das Erstgericht - soweit für das Berufungsverfahren relevant - zusammengefasst zu dem Ergebnis, dass sich ein monatlicher Pflegebedarf des Klägers im Ausmaß von zehn Stunden für die Reinigung der Bettwäsche wegen seines Einnässens ergebe. Die Reinigung der Bettwäsche sei nicht täglich erforderlich. Der Sachverständige habe die von ihm angesetzten 20 Stunden für eine fast tägliche Reinigung angenommen; das könne daher nicht übernommen werden. Es sei aber davon auszugehen, dass der übliche Reinigungszyklus für Bettwäsche mit nicht mehr als zwei Mal monatlich anzusetzen sei. Davon ausgehend bedeute eine mindestens siebenmalige zusätzliche Reinigung der Bettwäsche, dass ein Aufwand, der etwa dem 3-bis 4-fachen Aufwand des normalen Zyklus entspreche, zum normalen Reinigungsaufwand dazukomme. Das sei mit zumindest zehn Stunden zu bewerten (die vom Sachverständigen angenommenen 20 Stunden wären somit bei tatsächlich täglichem Anfall zu niedrig angesetzt gewesen). Der insgesamt ermittelte monatliche Pflegebedarf des Klägers entspreche der Pflegestufe 3.

Gegen dieses Urteil richtet sich die Berufung der Beklagten wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung einschließlich rechtlicher Feststellungsmängel mit dem Antrag, das angefochtene Urteil dahin abzuändern, dass das Mehrbegehren auf Gewährung eines Pflegegelds von mehr als der Stufe 2 ab dem 1.11.2023 abgewiesen werde; hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.

Der Kläger beantragt in seiner Berufungsbeantwortung, der Berufung nicht Folge zu geben.

Die Berufung ist im Sinne des hilfsweise gestellten Aufhebungsantrags berechtigt .

1. Die Beklagte wendet sich in ihrer Berufung ausschließlich gegen die Rechtsansicht des Erstgerichts, dass für eine mindestens siebenmalige zusätzliche Reinigung der Bettwäsche ein Pflegeaufwand von zehn Stunden anzunehmen sei.

Sie führt zusammengefasst aus, dass in § 4 Abs 2 Kinder-Einstufungsverordnung zum BPGG (im folgenden kurz: Kinder-EinstufV) Hilfsverrichtungen taxativ aufgezählt würden, darunter auch die Pflege der Leib- und Bettwäsche. In § 4 Abs 3 Kinder-EinstufV werde als natürlicher, alters- und entwicklungsabhängiger Pflegeaufwand für diese Hilfsverrichtung bis zum vollendeten 15. Lebensjahr ein fixer Zeitwert von zehn Stunden pro Monat festgelegt. Bei der Ermittlung des Pflegebedarfs sei daher im Ergebnis der behinderungsbedingte Mehraufwand konkret-individuell zu ermitteln und der Einstufung zugrunde zu legen.

Die Pflege der Leib- und Bettwäsche umfasse das für das Waschen erforderliche Sortieren der Wäsche, das eigentliche Waschen samt der im Regelfall dafür erforderlichen Bedienung der Waschmaschine, das Aufhängen der Wäsche zum Trocknen, das Bügeln, das Einsortieren der Textilien, sowie das Ab- bzw Überziehen der Bettwäsche. Aus der allgemeinen Lebenserfahrung gehe einher, dass das Ab- bzw Überziehen und Waschen der Bettwäsche lediglich einen kleinen Teilbereich dieser Verrichtung betreffe, da Bettwäsche natürlich deutlich seltener zu wechseln sei als täglich zu tragende Kleidung. Die Pflege der Leibwäsche werde sohin jedenfalls den Großteil dieser Pflegeverrichtung einnehmen.

Das Erstgericht gehe davon aus, dass der übliche Reinigungszyklus für Bettwäsche mit nicht mehr als zwei Mal monatlich anzusetzen sei. Davon ausgehend bedeute eine mindestens siebenmalige zusätzliche Reinigung der Bettwäsche, dass ein Aufwand, der etwa dem drei- bis vierfachen Aufwand des normalen Zyklus entspreche, zum normalen Reinigungsaufwand dazukomme. Wie dargelegt, sei jedoch ausschließlich auf den konkret zu ermittelnden behinderungsbedingten Mehraufwand abzustellen. Das Erstgericht habe den tatsächlichen zeitlichen Aufwand für die Verrichtung des Wechsels der Bettwäsche bei nächtlichem Einnässen nicht erhoben. Nach der allgemeinen Lebenserfahrung werde pro Verrichtung ein zeitlicher Aufwand von 30 Minuten als Maximum anzurechnen sein. Bei einem zusätzlichen siebenmaligen Wechsel der Bettwäsche pro Monat wären sohin 3,5 Stunden monatlich an Pflegebedarf aufzuwenden. Es werde sohin ein sekundärer Feststellungsmangel geltend gemacht, da das Erstgericht den tatsächlichen zeitlichen Aufwand für die Pflegeverrichtung des Wechsels der Bettwäsche hätte feststellen müssen. Hätte das Erstgericht diese erforderlichen Feststellungen zum zeitlichen Aufwand der Verrichtung getroffen, hätte es erkannt, dass für den Wechsel der Bettwäsche lediglich ein Pflegebedarf in der Höhe von 3,5 Stunden monatlich anzurechnen gewesen wäre. Das Erstgericht wäre sohin zusammengefasst zum Schluss gekommen, dass ein Pflegebedarf von insgesamt 117 Stunden pro Monat bestehe. Der bei richtiger rechtlicher Beurteilung festgestellte Pflegebedarf betrage daher mehr als 95 Stunden pro Monat, jedoch nicht mehr als 120 Stunden pro Monat, weshalb lediglich der Anspruch auf Pflegegeld der Stufe 2 bestehe.

2. Der Kläger repliziert in seiner Berufungsbeantwortung zusammengefasst wie folgt:

Richtig sei, dass bei einer Hilfsverrichtung nur der behinderungsbedingte Mehraufwand im Sinn des § 1 Abs 2 Kinder-EinstufV berücksichtigt werden dürfe. Die Zeugin und Mutter des Klägers, Dr. C* B*, habe zur Häufigkeit des Einnässens des Klägers angegeben, dass dieser „sicher sieben Mal“ pro Monat einnässe, wobei das in diesem Zusammenhang umgangssprachlich verwendete Wort „sicher“ gleichzusetzen sei mit dem Terminus „mindestens“, was auch vom Gericht so korrekt ausgelegt worden sei.

Weiters habe die Zeugin Dr.C* B* ausgesagt, dass ihr Sohn dann zu ihnen komme und sie aufwecke. Es sei der Pyjama nass, es sei das Kind nass, es sei die Bettdecke nass, das Leintuch. Bei Ermittlung des behinderungsbedingten Mehraufwands betreffend die Pflege der Leib- und Bettwäsche sei zu berücksichtigen, dass nicht nur die Bettwäsche, sondern auch der Pyjama des Klägers in diesen Fällen nass sei. Dieser Umstand sei vom Erstgericht nicht berücksichtigt worden.

Soweit die Beklagte damit argumentiere, dass die Leibwäsche den Großteil der Hilfsverrichtung der Pflege der Leib- und Bettwäsche betrage, werde zur Klarstellung darauf hingewiesen, dass das Gericht nicht darüber zu entscheiden habe, wie groß der Anteil an Bettwäsche im Verhältnis zur Leibwäsche sei. Vielmehr habe das Gericht festzustellen, wie hoch der konkrete Mehraufwand sei, der durch die Behinderung des Klägers verursacht werde. Zusammengefasst ergebe sich ein konkreter Mehraufwand betreffend der Hilfsverrichtung der Pflege der Leib- und Bettwäsche in einem Gesamtausmaß von 10,5 Stunden pro Monat (zur näheren Aufschlüsselung dieses behaupteten Aufwands siehe Seite 3 f der Berufungsbeantwortung). Berücksichtige man, dass auch der Pyjama als Folge des Bettnässens des Klägers nass werde und gewaschen werden müsse, errechne sich ein Wert von 110 Minuten pro Vorfall betreffend die Pflege der Leib- und Bettwäsche, somit ein behinderungsbedingter Mehraufwand von 12,83 Stunden pro Monat.

Es sei nicht nachvollziehbar, wenn die Beklagte meine, das Erstgericht hätte den genauen Zeitaufwand feststellen müssen, denn dies habe es - auf Basis der Lebenserfahrung - ausreichend getan. Es sei davon auszugehen, dass das erkennende Gericht imstande sei, auf Basis der allgemeinen Lebenserfahrung hinlänglich festzustellen, wie lange man benötige, um ein Bett, welches mit einem Matratzenschoner ausgestattet sei, abzuziehen und neu zu beziehen sowie alle weiteren oben bereits im Detail angeführten notwendigen Tätigkeiten zu verrichten.

3. Das Berufungsgericht hat dazu Folgendes erwogen:

3.1. Voranzustellen ist, dass sich für die Ermittlung des funktionsbezogenen Pflegebedarfs von Kindern und Jugendlichen bis zum vollendeten 15. Lebensjahr in § 4 Abs 3 BPGG im Hinblick darauf, dass auch jedes gesunde Kind einen altersbedingt natürlichen Pflegebedarf hat, Sonderregelungen finden.

3.2. Mit der Kinder-EinstufV wurden - für Sozialversicherungsträger und Sozialgerichte gleichermaßen verbindliche - nähere Bestimmungen für die Ermittlung des Pflegebedarfs von Kindern und Jugendlichen dieser Altersgruppe geschaffen ( Greifeneder/Liebhart , Pflegegeld 5 Rz 7.1 ff).

3.3. Bei der Beurteilung des Pflegebedarfs eines behinderten Kindes oder Jugendlichen bis zum vollendeten 15. Lebensjahr ist nach § 4 Abs 3 BPGG nur jenes Ausmaß an Betreuung und Hilfe zu berücksichtigen, dass über das erforderliche Ausmaß von gleichaltrigen nicht behinderten Kindern und Jugendlichen hinausgeht. Der Regelung liegt der Gedanke zugrunde, dass auch nicht behinderte Kinder und Jugendliche allein aufgrund ihres altersbedingten Entwicklungszustands bestimmte Verrichtungen des täglichen Lebens noch nicht selbständig durchführen können. Dieser natürliche, bei jedem Kind oder Jugendlichen gegebene, alters- bzw entwicklungsbedingte Pflegeaufwand kann keinen Anspruch auf Pflegegeld begründen. Er ist vielmehr familienrechtlich von der (den) jeweils obsorgeberechtigten Person(en) (§§ 177 f ABGB) grundsätzlich auch kostenmäßig alleine zu tragen, da die Pflege des Kindes als Bestandteil der Obsorge (§ 158 Abs 1 ABGB) nach § 160 Abs 1 ABGB insbesondere die Wahrung des körperlichen Wohles und der Gesundheit sowie die unmittelbare Aufsicht umfasst. Dies gilt sowohl für Betreuungsleistungen als auch für Hilfsverrichtungen ( Greifeneder/Liebhart aaO Rz 7.15 f mwN).

3.4. Im gegenständlichen Berufungsverfahren ist lediglich strittig, welcher behinderungsbedingte Mehraufwand mit der Pflege der Leib- und Bettwäsche des Klägers aufgrund des festgestellten nächtlichen Einnässens durchschnittlich an zumindest sieben Tagen pro Monat verbunden ist.

3.4.1. Von den Parteien wird zu Recht nicht in Zweifel gezogen, dass es sich bei der Pflege der Leib- und Bettwäsche um eine Hilfsverrichtung im Sinn des § 4 Kinder-EinstufV handelt.

3.4.2. Die Unterteilung des Pflegebedarfs in Betreuungsleistungen und Hilfsverrichtungen gilt für alle Pflegebedürftigen unabhängig von ihrem Alter gleichermaßen ( Greifeneder/Liebhart aaO Rz 7.86). Auch bei den Hilfsverrichtungen im Sinn des § 4 Kinder-EinstufV ist nur der über den natürlichen altersbedingten Bedarf eines gesunden Kindes oder Jugendlichen hinausgehende Mehrbedarf einstufungsrelevant. Ein solcher Mehrbedarf kann in Einzelfällen etwa anfallen, wenn Hilfsverrichtungen häufiger als bei einem nicht behinderten Kind oder Jugendlichen erforderlich sind, oder insgesamt behinderungsbedingt einen höheren zeitlichen Aufwand erfordern.

3.4.3. In § 4 Abs 2 Kinder-EinstufV werden analog zur Gruppe der über 15-jährigen Pflegebedürftigen als Hilfsverrichtungen taxativ verschiedene Hilfsverrichtungen genannt, zu denen auch die Hilfsverrichtung der Pflege der Leib- und Bettwäsche unstrittig gehört (vgl Greifeneder/Liebhart aaO Rz 7.88).

3.4.4. § 4 Abs 3 Kinder-EinstufV stellt (in Einklang mit der vorherigen Rechtslage) klar, dass für jede dieser fünf Hilfsverrichtungen ein - auf einen Monat bezogener - Zeitwert von bis zu 50 Stunden berücksichtigt werden kann, wobei im Sinn des § 4 Abs 7 Z 3 BPGG der gesamte Zeitaufwand jedoch mit insgesamt höchstens 50 Stunden pro Monat begrenzt ist ( Greifeneder/Liebhart aaO Rz 7.89 mwN; 10 ObS 68/05f; 10 ObS 10/08f).

3.4.5. In der Kinder-EinstufV werden keine typischen (Differenz-)Zeitwerte zu den Hilfsverrichtungen festgelegt. Der behinderungsbedingte Mehraufwand ist daher im Sinn der Differenzrechnung konkret-individuell zu mitteln und der Einstufung zugrunde zu legen. Ein bestimmtes zeitliches Mindestmaß muss dieser Mehraufwand nicht erreichen, er wird in jeder Höhe berücksichtigt (vgl Greifeneder/Liebhart aaO Rz 7.92 und auch Rz 7.22).

3.4.6. Der Berufungssenat schließt sich der Auffassung von Greifeneder/Liebhart(aaO Rz 7.91 f mwN) an, dass es sich in der Praxis anbietet, den Hilfsmehrbedarf wie vor Inkrafttreten der Kinder-EinstufV zu ermitteln. Dies entspricht jedenfalls der gesetzlichen Vorgabe in § 4 Abs 3 BPGG und scheint auch den Grundintentionen der Kinder-EinstufV nicht zu widersprechen (Näheres dazu siehe Greifeneder/Liebhart aaO Rz 7.91 ff). Dieser von Greifeneder/Liebhart vertretenen Ermittlungsmethode haben sich auch andere Rechtsmittelgerichte angeschlossen (vgl zB OLG Linz 12 Rs 63/19z). Von dieser Methode der Ermittlung des Hilfsmehrbedarfs gehen auch die Parteien des gegenständlichen Verfahrens einhellig aus, weshalb sich nähere Ausführungen dazu erübrigen.

3.4.7. Da nach dieser Methode der Hilfsmehrbedarf wie vor Inkrafttreten der Kinder-EinstufV zu ermitteln ist, kann auch die vor Inkrafttreten der Kinder-EinstufV zur Ermittlung des zeitlichen Hilfsbedarfs ergangene Judikatur herangezogen werden.

3.4.8. Nach dieser einhelligen (früheren) Rechtsprechung ist es, um der Vorschrift des § 4 Abs 3 BPGG zu entsprechen, notwendig, bei den einzelnen pflegerelevanten Verrichtungen auf der Tatsachenebene und nicht auf der Ebene der rechtlichen Beurteilung „konkret-individuell“den tatsächlichen Mehraufwand im Vergleich zu einem gesunden gleichaltrigen Jugendlichen zu erheben (10 ObS 23/09v mwN; RS0115907; OLG Linz 11 Rs 93/12v; OLG Innsbruck 23 Rs 57/12x; 23 Rs 26/10k ua).

3.5. Die erstgerichtlichen Feststellungen reichen jedoch nicht aus, um den behinderungsbedingten Mehraufwand betreffend die Hilfsverrichtung der Pflege der Leib- und Bettwäsche (§ 4 Abs 2 Z 3 Kinder-EinstufV), der durch das nächtliche Einnässen des Klägers verursacht wird, zu ermitteln.

3.5.1. Im Sinne der oben dargestellten Rechtslage und unter Berücksichtigung der Ausführungen der Parteien in ihren Rechtsmittelschriften wird das Erstgericht im fortgesetzten Verfahren unter Beiziehung der Parteien und des medizinischen Sachverständigen zu erörtern und zu klären haben, welcher tatsächlicher Mehraufwand im Vergleich zu einem gesunden gleichaltrigen Jugendlichen insofern gegeben ist, weil es notwendig ist, diesen tatsächlichen Mehraufwand auf der Tatsachenebene (und nicht auf der Ebene der rechtlichen Beurteilung) „konkret-individuell“ zu erheben. Wie dargelegt, kann ein solcher Mehrbedarf etwa anfallen, wenn Hilfsverrichtungen häufiger als bei einem nicht behinderten Kind oder Jugendlichen erforderlich sind, oder insgesamt behinderungsbedingt einen höheren zeitlichen Aufwand erfordern ( Greifender/Liebhart aaO Rz 7.87).

3.5.2. Wie bereits angeführt, wird das Erstgericht auch die von den Parteien in ihren Rechtsmittelschriften erhobenen Argumente im fortgesetzten Verfahren zu erörtern und in seiner neuerlichen Entscheidung zu berücksichtigen haben. So wird zum einen zu beachten sein, dass der Kläger zu Recht darauf hinweist, dass die Zeugin Dr. B* angegeben hat, dass in den Fällen des nächtlichen Einnässens des Klägers nicht nur die Bettwäsche, sondern auch dessen Pyjama nass ist. Zum anderen wird das Erstgericht nach Erörterung und Ergänzung des Beweisverfahrens zur Häufigkeit des nächtlichen Einnässens des Klägers eindeutigere Feststellungen zu treffen haben, soweit dies möglich ist (Die bisherige Feststellung lautet diesbezüglich: „Das kommt durchschnittlich an zumindest sieben Tagen pro Monat vor.“). Sollten einzelne der in dieser Berufungsentscheidung erwähnten entscheidungsrelevanten Tatfragen nicht geklärt werden können, wären insofern entsprechende Negativfeststellungen zu treffen.

3.5.3. Da somit genaue Feststellungen zum konkret-individuellen pflegebedingten Mehraufwand betreffend die berufungsgegenständliche Hilfsverrichtung der Pflege der Leib- und Bettwäsche (§ 4 Abs 2 Z 3 Kinder-EinstufV) fehlen, war eine Aufhebung des angefochtenen Urteils notwendig. Das Erstgericht wird somit unter Beachtung der oben dargestellten - und dem Erstgericht überbundenen - Rechtsansicht nach Durchführung einer Verfahrensergänzung mit ausführlichen mündlichen Erörterungen eine Sachverhaltsgrundlage zu schaffen haben wird, die eine rechtliche Beurteilung auf Basis der oben dargestellten Rechtsansicht erlaubt.

4. Der Kostenvorbehalt gründet sich auf §§ 2 Abs 1 ASGG iVm § 52 Abs 1 ZPO.

5. Eine Verfahrensergänzung durch das Berufungsgericht kommt nicht in Betracht, weil die Voraussetzungen des § 496 Abs 3 ZPO nicht vorliegen. Das Erstgericht kann an die bisherigen Verfahrensergebnisse anknüpfen, während eine Neudurchführung des Beweisverfahrens vor dem Berufungsgericht zu einem erheblichen Mehraufwand an Kosten und einer Verzögerung der Erledigung führen würde. Ein Fall des § 90 Abs 2 ASGG ist bereits deswegen nicht gegeben, weil das angefochtene Urteil die aufgezeigten Feststellungsmängel aufweist.