Das Oberlandesgericht Wien hat als Rekursgericht durch den Senatspräsidenten Dr. Hinger als Vorsitzenden, die Richterin Mag. Tscherner und den Richter Mag. Eilenberger-Haid in der Rechtssache der klagenden Partei A* , geb. **, **, vertreten durch die Summer Schertler Kaufmann Rechtsanwälte GmbH in Bregenz, gegen die beklagte Partei B* Limited , **, Malta, vertreten durch DLA Piper Weiss-Tessbach Rechtsanwälte GmbH in Wien, wegen (zuletzt) EUR 7.443,45 sA über den Kostenrekurs der beklagten Partei (Rekursinteresse: richtig EUR 2.626,37) gegen die Kostenentscheidung des Urteils des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Wien vom 23.9.2024, **-15, in nichtöffentlicher Sitzung den
Beschluss
gefasst:
Dem Rekurs wird teilweise Folge gegeben.
Die Kostenentscheidung des Urteils wird geändert und lautet:
„ 2. Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei die mit EUR 819,59 (darin enthalten EUR 93,56 USt und EUR 258,24 Barauslagen) bestimmten Kosten des Verfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.“
Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei die mit EUR 168,41 (darin enthalten EUR 28,07 USt bestimmten Kosten der Rekursbeantwortung binnen 14 Tagen zu ersetzen.
Der Revisionsrekurs ist jedenfalls unzulässig.
Begründung
Die Beklagte mit Sitz in Malta veranstaltet über ihre Homepage ** Online-Glücksspiele. Der Kläger erlitt zwischen März 2019 und Februar 2024 auf der Website der Beklagten insgesamt Verluste von EUR 7.443,45.
Der Kläger begehrte mit seiner Stufenklage, die Beklagte zur Rechnungslegung über die Einzahlungen und Auszahlungen des Klägers ab Eröffnung des jeweiligen Spielerkontos bis zum Tag des Schlusses der mündlichen Verhandlung erster Instanz (Urteilsbegehren Punkt 1) und zur Zahlung der – noch nicht bezifferten – Spielverluste samt Anhang (Urteilsbegehren Punkt 2) zu verpflichten. Da die Beklagte über keine Lizenz nach dem österreichischen Glücksspielgesetz verfüge, sei das Glücksgeschäft absolut nichtig und der Kläger könne seine erbrachten Leistungen zurückverlangen.
Eine außergerichtliche Aufforderung zur Rechnungslegung wäre nicht zweckmäßig gewesen, weil die Beklagte derartige Anfragen ausschließlich mit unvollständigen und zeitlich willkürlich beschränkten Auskünften beantworte.
In der vorbereitenden Tagsatzung vom 14.2.2024 brachte der Kläger ergänzend vor, sein Vertreter würde in unzähligen Verfahren seit Juni 2023 von der Beklagten die Auskunft erhalten, dass keine vollständige Auskunft erteilt werden könne. Eine vorprozessuale Anfrage an die Beklagte wäre daher ohnehin ins Leere gegangen.
Nachdem die Beklagte mit Klagebeantwortung eine Transaktionsübersicht übermittelte, schränkte der Kläger mit Schriftsatz vom 23.5.2024 sein Begehren auf Rückzahlung seiner Glücksspielverluste im Zeitraum 17.3.2019 bis 11.2.2024 auf EUR 7.443,45 samt Zinsen ein.
Die Beklagte beantragte in der Klagebeantwortung zunächst die Abweisung der Klage, weil nicht substantiiert vorgebracht worden sei, auf welcher Online-Plattform der Kläger welche Spiele gespielt habe. Die Beklagte habe die Klagsführung in Bezug auf die Rechnungslegung nicht veranlasst; zudem komme sie dem Rechnungslegungsbegehren bei erster Gelegenheit vollumfänglich nach, indem sie die entsprechenden Daten vorlege. Das Zahlungsbegehren wurde durch die Beklagte im gesamten Verfahren zur Gänze bestritten.
Mit dem nur in der Kostenentscheidung angefochtenen Urteilverpflichtete das Erstgericht die Beklagte zur Zahlung von EUR 7.443,45 samt Zinsen sowie zum Ersatz von Prozesskosten in Höhe von EUR 1.488. Hinsichtlich der Kostenentscheidung erwog es, § 45 ZPO sei nicht anwendbar, weil die Beklagte das Klagebegehren hinsichtlich des Leistungsbegehrens bestritten und nur eine Urkunde über die getätigten Ein- und Auszahlungen vorgelegt habe.
Gegen die Kostenentscheidung des Urteils richtet sich der Kostenrekurs der Beklagten aus den Gründen der unrichtigen rechtlichen Beurteilung mit dem Antrag, die Kostenentscheidung dahingehend abzuändern, dass der Beklagten ein Kostenersatz in Höhe von EUR 1.138,37 zugesprochen werde. Hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.
Der Kläger beantragt dem Rekurs nicht Folge zu geben.
Der Rekurs ist teilweise berechtigt.
1.1Die Beklagte steht auf dem Standpunkt, sie habe das Rechnungslegungsbegehren bei erster Gelegenheit erfüllt, weshalb es auf ein Anerkenntnis bei erster Gelegenheit gar nicht mehr ankäme. Sofern die Voraussetzungen des § 45 ZPO erfüllt seien, schade auch ein widersprüchliches Verhalten der Beklagten nicht.
1.2§ 45 ZPO setzt voraus, dass der Klagsanspruch als solcher berechtigt ist, der Beklagte zur Klagsführung keinen Anlass gegeben und er den eingeklagten Anspruch sofort – das ist bei erster Gelegenheit – anerkannt hat (8 ObA 52/14a). Bei objektiver Klagenhäufung kann das sofortige Anerkennen iSd § 45 ZPO auch nur hinsichtlich einer von mehreren Forderungen erfolgen. Hier sind die Gesamtkosten im Verhältnis der mehreren Forderungen aufzuteilen; über die auf den anerkannten Teil entfallenden Kosten ist nach § 45 ZPO und über die anderen je nach Prozessergebnis dann gemäß §§ 41, 43 ZPO zu entscheiden ( Obermaier , Kostenhandbuch 4Rz 1.282). Die in Art XLII EGZPO eröffnete Möglichkeit der Stufenklage stellt eine Form der objektiven Klagenhäufung dar ( Konecny in Fasching/Konecny 3Art XLII EGZPO Rz 111). Entgegen der Rechtsansicht des Erstgerichtes steht es der Anwendung des § 45 ZPO hinsichtlich des Rechnungslegungsbegehrens nicht entgegen, dass die Beklagte weder das bestimmte noch das unbestimmte Leistungsbegehren anerkannt hat.
1.3 Ein Beklagter hat eine Klagsführung im Allgemeinen dann veranlasst, wenn er ein Verhalten setzt, das vernünftigerweise den Schluss auf die Notwendigkeit eines Prozesses rechtfertigt ( Obermaier aaO Rz 1.282). Der Kläger hat vorprozessual kein Auskunftsbegehren an die Beklagte gestellt und rechtfertigte dies damit, dass die Beklagte seit Monaten keine vollständige Auskunft mehr in vergleichbaren Sachverhalten erteilen würde. Dass die Beklagte unmittelbar vor der Klagseinbringung des Klägers noch so ein Verhalten gesetzt hätte, kann daraus nicht abgeleitet werden. Es kann daher nicht davon gesprochen werden, dass eine Anfrage des Klägers im Jänner/Februar 2024 „ohnehin ins Leere gegangen wäre“. Nach den allgemeinen Grundsätzen wäre es daher am Kläger gelegen, das Rechnungslegungsbegehren vor der klagsweisen Geltendmachung außergerichtlich an die Beklagte heranzutragen. Da er dies unterlassen hat, hat die Beklagte die Klagsführung hinsichtlich des Rechnungslegungsbegehrens nicht veranlasst.
1.4Das Anerkenntnis muss sofort, also bei der ersten prozessualen Gelegenheit und damit noch vor Einlassung in den Streit erfolgen. Voraussetzung für die Anwendung des § 45 ZPO ist ein rückhaltloses Anerkennen (OGH 18 OCg 5/18m). Ein widersprüchliches Verhalten des Beklagte, wenn er also etwa das Klagebegehren zwar anerkennt, dann aber (und sei es auch nur eventualiter) Klagsab- oder Zurückweisung beantragt, hindert daher die Anwendbarkeit des § 45 ZPO. Das Erfordernis des sofortigen Anerkennens entfällt dann, wenn der Beklagte das Klagebegehren sofort erfüllt hat, weil eine vorbehaltslose Zahlung auch das Anerkenntnis der Forderung enthält ( Obermaier in Höllwerth/Ziehensack § 45 Rz 4). Die Beklagte hat dem Rechnungslegungsbegehren zwar unmittelbar nach Klagseinbringung mit der Klagebeantwortung entsprochen. Da sie in ihrer Klagebeantwortung jedoch zunächst primär die Abweisung der (gesamten) Klage beantragte, ist in der Entsprechung des Begehrens keinevorbehaltlose Erfüllung bei erster Gelegenheit zu sehen (vgl OGH 18 OCg 5/18m). Mangels rückhaltlosen Anerkennens liegen die Voraussetzungen für die Anwendbarkeit des § 45 ZPO daher nicht vor. Das Erstgericht hat die Kostenentscheidung zutreffend nach § 41 ZPO getroffen.
2. Zutreffend führt der Rekurs jedoch ins Treffen, dass dem Kläger für seinen vorbereitenden Schriftsatz vom 29.7.2024 mangels Notwendigkeit kein Kostenersatz zusteht. Es ist kein Grund ersichtlich, warum der Kläger das in diesem Schriftsatz enthaltete Vorbringen, das sich im Übrigen – wie von der Beklagte richtig aufgezeigt – auf Tatsachenebene darin erschöpft, dass „die klagende Partei, als sie gespielt habe, nicht gewusst habe, dass das von der beklagten Partei in Österreich angebotene Glücksspiel konzessionslos erfolgt und daher verboten sei“ , nicht auch in der darauffolgenden Tagsatzung oder auch bereits im ersten vorbereitenden Schriftsatz vom 23.5.2024 hätte erstattet werden können (vgl dazu Obermaier , Kostenhandbuch 4 Rz 1.244).
Dem Rekurs war daher (nur) insoweit zu folgen, als die Kosten für diesen Schriftsatz zu kürzen waren.
3. Da die Beklagte mit rund 25 % ihres Begehrens durchgedrungen ist, hat sie dem Kläger 50 % seiner verzeichneten Rekursbeantwortungskosten zu ersetzen.
4.Der Ausspruch über die Unzulässigkeit des Revisionsrekurses gründet auf § 528 Abs 2 Z 3 ZPO.
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