Das Oberlandesgericht Linz hat durch die Richterin Dr. Gföllner als Vorsitzende, die Richterin Dr. Ganglberger-Roitinger und den Richter Mag. Grosser in der Strafsache gegen A* wegen des Verbrechens des schweren gewerbsmäßigen Diebstahls durch Einbruch nach §§ 127, 128 Abs 1 Z 5, 129 Abs 1 Z 3, 130 Abs 2 zweiter Fall, 15 Abs 1 StGB und weiterer strafbarer Handlungen über die Berufungen des Angeklagten wegen Strafe und des Ausspruchs über die privatrechtlichen Ansprüche sowie der Staatsanwaltschaft Salzburg wegen Strafe gegen das Urteil der Einzelrichterin des Landesgerichts Salzburg vom 11. Februar 2025, Hv*-86, nach der in Anwesenheit des Oberstaatsanwalts Mag. Daxecker, des Angeklagten und seines Verteidigers Mag. Botic durchgeführten Berufungsverhandlung am 10. April 2025 zu Recht erkannt:
Der Berufung des Angeklagten wird nicht Folge gegeben.
Der Berufung der Staatsanwaltschaft wird Folge gegeben und das angefochtene Urteil im Strafausspruch dahin abgeändert, dass die über den Angeklagten verhängte Freiheitsstrafe auf vier Jahre erhöht wird.
Gemäß § 390a Abs 1 StPO fallen dem Angeklagten auch die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.
Entscheidungsgründe:
Mit dem angefochtenen Urteil wurde der ** geborene A* des Verbrechens des schweren gewerbsmäßigen Diebstahls durch Einbruch nach §§ 127, 128 Abs 1 Z 5, 129 Abs 1 Z 3, 130 Abs 2 zweiter Fall, 15 Abs 1 StGB (zu I./) und der Vergehen der Entfremdung unbarer Zahlungsmittel nach § 241e Abs 1 StGB (zu II./), der Urkundenunterdrückung nach § 229 Abs 1 StGB (zu III./), des betrügerischen Datenverarbeitungsmissbrauchs nach § 148a Abs 1 und Abs 3 StGB (zu IV./), des Gebrauchs fremder Ausweise nach § 231 Abs 1 StGB (zu V./) und der Annahme, Weitergabe oder des Besitzes falscher oder verfälschter besonders geschützter Urkunden nach § 224a StGB (zu VI./) schuldig erkannt und hiefür unter Anwendung von § 28 Abs 1 StGB sowie § 39 Abs 1 StGB nach § 130 Abs 2 StGB zu einer Freiheitsstrafe von drei Jahren verurteilt.
Gemäß § 38 Abs 1 Z 1 StGB wurde die erlittene Vorhaft vom 8. Dezember 2024, 12.26 Uhr, bis 16. Dezember 2024, 12.00 Uhr, und vom 19. Dezember 2024, 7.00 Uhr, bis zum 11. Februar 2025, 13.01 Uhr, auf die verhängte Freiheitsstrafe angerechnet.
Nach dem Schuldspruch hat er in B*
I./ nachgenannten Personen nachgenannte fremde bewegliche Sachen in einem insgesamt EUR 5.000,00 übersteigenden Wert gewerbsmäßig (§ 70 Abs 1 Z 3 StGB) und teils durch Einbruch mit dem Vorsatz, sich oder einen Dritten durch deren Zueignung unrechtmäßig zu bereichern,
A./ weggenommen, und zwar
1. am 10. Juli 2024 C* eine Geldbörse im Wert von EUR 50,00 samt Bargeld von EUR 400,00, indem er die Geldbörse aus dessen Gesäßtasche entwendete;
2. am 11. Juli 2024 D* eine Geldbörse im Wert von EUR 70,00 samt Bargeld von EUR 200,00, indem er die Geldbörse aus dessen Hosen- oder Jackentasche entwendete;
3. am 11. Juli 2024 nachgenannten Gewahrsamsträgern durch Öffnen von Sperrvorrichtungen mit einem widerrechtlich erlangten Schlüssel, sohin durch Einbruch, Bargeld, indem er an nachgenannten Bankomatautomaten mit der zuvor weggenommenen Bankomatkarte des D* (Spruchpunkt I./A./2./) das Bargeld behob, und zwar
a. Gewahrsamsträgern der „E*“-Filiale in ** B*, **-Straße ** in fünf Angriffen insgesamt EUR 2.000,00;
b. Gewahrsamsträgern des Geldausgabeautomat „**“ EUR 200,00;
c. Gewahrsamsträgern des Geldausgabeautomat „**“ in vier Angriffen insgesamt EUR 800,00;
4. am 23. September 2024 F* eine Geldbörse im Wert von EUR 20,00 samt Bargeld von EUR 80,00 sowie eine Gutscheinkarte des G* im Wert von EUR 100,00 indem er die Geldbörse aus dessen Gesäßtasche entwendete;
5. am 23. September 2024 nachgenannten Gewahrsamsträgern durch Öffnen von Sperrvorrichtungen mit einem widerrechtlich erlangten Schlüssel, sohin durch Einbruch, Bargeld, indem er an nachgenannten Bankomatautomaten mit der zuvor weggenommenen Kreditkarte des F* (Spruchpunkt I./A./4./) das Bargeld behob, und zwar Gewahrsamsträgern des Geldausgabeautomat Nr. ** im Einkaufszentrum „H*“ in drei Angriffen insgesamt EUR 1.200,00;
6. am 28. November 2024 I* deren Ausweisetui in unbekanntem Wert;
7. am 28. November 2024 nachgenannten Gewahrsamsträgern durch Öffnen von Sperrvorrichtungen mit einem widerrechtlich erlangten Schlüssel, sohin durch Einbruch, Bargeld, indem er an nachgenannten Bankomatautomaten mit der zuvor weggenommenen Bankomatkarte der I* (Spruchpunkt I./A./6./) das Bargeld behob, und zwar
a. Gewahrsamsträgern der „J*“-Filiale in ** B*, **-Straße N* EUR 400,00;
b. Gewahrsamsträgern der „K*“- Filiale in ** B*, **-Platz **, in sieben Angriffen EUR 2.100,00;
8. am 29. November 2024 L* dessen Geldbörse in unbekanntem Wert;
9. am 8. April 2024 M* eine Geldbörse mit EUR 250,00 Inhalt;
B./ wegzunehmen versucht, und zwar
1. am 23. September 2024 nachgenannten Gewahrsamsträgern durch Öffnen von Sperrvorrichtungen mit einem widerrechtlich erlangten Schlüssel, sohin durch Einbruch, Bargeld, indem er an nachgenannten Bankomatautomaten mit der zuvor weggenommenen Kreditkarte des F* (Spruchpunkt I./A./4./) das Bargeld behob, und zwar
a. Gewahrsamsträgern des Geldausgabeautomat Nr. ** im Einkaufszentrum „H*“ in zwei weiteren Angriffen insgesamt EUR 700,00, wobei es beim Versuch blieb, da kein Geld ausgegeben wurde;
b. Gewahrsamsträgern des Geldausgabeautomat der „N*“- Filiale in ** B*, **gasse **, EUR 400,00, wobei es beim Versuch blieb, da kein Geld ausgegeben wurde;
2. am 29. November 2024 Gewahrsamsträgern der „O*“- Filiale in ** B*, **-Platz **, durch Öffnen von Sperrvorrichtungen mit einem widerrechtlich erlangten Schlüssel, sohin durch Einbruch, Bargeld, indem er mit der zuvor weggenommenen Bankomatkarte des L* (Spruchpunkt I./A./8./) Bargeld zu beheben versuchte;
II./ sich nachfolgende unbare Zahlungsmittel, über die er nicht oder nicht allein verfügen durfte, mit dem Vorsatz verschafft, dass er oder ein Dritter durch deren Verwendung im Rechtsverkehr unrechtmäßig bereichert werden, und zwar
A./ durch die unter Punkt I./A./1./ beschriebene Tat die Bankomatkarte des C*;
B./ durch die unter Punkt I./A./2./ beschriebene Tat die Bankomatkarte des D*;
C./ durch die unter Punkt I./A./4./ beschriebene Tat die Kreditkarte des F*;
D./ durch die unter Punkt I./A./6./ beschriebene Tat die Bankomatkarte der I*;
E./ durch die unter Punkt I./A./8./ beschriebene Tat drei Bankomatkarten des L*;
III./ nachgenannte Urkunden, über die er nicht oder nicht allein verfügen darf, unterdrückt, wobei er mit dem Vorsatz handelte, zu verhindern, dass sie im Rechtsverkehr zum Beweis eines Rechtes, eines Rechtsverhältnisses oder einer Tatsache gebraucht werden, und zwar
A./ durch die unter Punkt I./A./1./ beschriebene Tat den Führerschein, die Krankenkasse Karte (**), die Krankenkasse Befreiungskarte und den Zulassungsschein des C*;
B./ durch die unter I./A./2./ beschriebene Tat die Behindertenkarte, den Führerschein, den Personalausweis und die E-Card des D*;
C./ durch die unter Punkt Punkt I./A./4./ beschriebene Tat 3 Bahn-Karten bzw Zug-Tickets, den Führerschein und die E-Card des F*;
D./ durch die unter Punkt I./A./6./ beschriebene Tat das Klimaticket und die E-Card der I*;
E./ durch die unter Punkt I./A./8./ beschriebene Tat den Führerschein, die Sozialversicherungskarte und den Personalausweis des L*;
IV./ mit dem Vorsatz, sich oder einen Dritten unrechtmäßig zu bereichern, nachgenannte Personen dadurch, dass er das Ergebnis einer automationsunterstützten Datenverarbeitung durch unrechtmäßige Übertragung von Daten beeinflusste,
A./ am Vermögen geschädigt, und zwar
1. am 23. September 2024 M*, indem er bei der Tabak Trafik „**“ mit dessen zuvor entfremdeten Kreditkarte zwei Rechnungen in einer Gesamthöhe von EUR 138,84 zahlte;
2. am 29. November 2024 L*, indem er bei der Tabak Trafik „**“ mit dessen zuvor entfremdeten Bankomatkarte drei Packungen Zigaretten „**“ im Wert von EUR 18,60 zahlte;
B./ am 29. November 2024 L* am Vermögen zu schädigen versucht, und zwar
1. indem er bei der Tabak Trafik „**“ mit dessen zuvor entfremdeten Bankomatkarte Zigaretten im Wert von EUR 18,60 zu zahlen versuchte;
2. indem er bei der Tabak Trafik „**“ mit dessen zuvor entfremdeten Bankomatkarte in drei Angriffen Handy-Ladebons in Höhe von je EUR 10,00 zu zahlen versuchte;
V./ am 8. Dezember 2024 einen amtlichen Ausweis, der für einen anderen ausgestellt ist, im Rechtsverkehr gebraucht, als wäre er für ihn ausgestellt, indem er sich gegenüber dem Polizeibeamten Insp. P* mit einem für Q*, geboren am **, ausgestellten brasilianischen Identitätsdokument auswies;
VI./ von einem unbekannten Zeitpunkt bis zur polizeilichen Sicherstellung am 8. April 2024 eine falsche oder verfälschte besonders geschützte Urkunde (§ 224 StGB), nämlich einen gefälschten italienischen Führerschein lautend auf den Namen R* mit dem Vorsatz, dass dieser im Rechtsverkehr zum Beweis eines Rechtes gebraucht werde, besessen.
Gemäß § 20 Abs 1 und 2 StGB wurde der sichergestellte Betrag von EUR 540,00 und gemäß § 20 Abs 3 StGB ein Geldbetrag von EUR 6.997,44 für verfallen erklärt. Gemäß § 19a Abs 1 StGB wurden vier Zigarettenpackungen „**“ konfisziert. Gemäß § 26 Abs 1 StGB wurde der total gefälschte italienische Führerschein lautend auf R* eingezogen.
Gemäß § 369 Abs 1 StPO wurde A* zudem schuldig erkannt, der Privatbeteiligten I* einen Schadenersatzbetrag von EUR 2.500,00 binnen 14 Tagen zu bezahlen.
Mit gleichzeitig gefasstem Beschluss wurde gemäß § 494a Abs 1 Z 2 StPO vom Widerruf der zu Hv2* und Hv3* je des Landesgerichts Salzburg gewährten bedingten Strafnachsichten abgesehen.
Gegen dieses Urteil richten sich einerseits die Berufung der Staatsanwaltschaft wegen Strafe und andererseits die Berufung des Angeklagten wegen Strafe sowie gegen das Adhäsionserkenntnis.
Nur die Berufung der Staatsanwaltschaft ist berechtigt.
Bei der Strafbemessung wertete das Erstgericht mildernd, dass es zu Faktum I./B./ beim Versuch geblieben ist und sich der Angeklagte zu den Bargeldbehebungen und – teilweise versuchten – Bezahlvorgängen mit den entwendeten Bankomatkarten und der Kreditkarte, sohin zu den Fakten I./A./3./, I./A./5./, I./A./7./, I./B./, IV./ und auch zu VI./ geständig zeigte; erschwerend demgegenüber das Zusammentreffen eines Verbrechens mit mehreren Vergehen, die einschlägige Vorstrafenbelastung, den raschen Rückfall, die Tatbegehung während zweifacher offener Probezeit, die mehrfache Qualifikationsverwirklichung sowie die Faktenhäufung.
Im Rahmen der allgemeinen Strafzumessungsgründe (§ 32 StGB) berücksichtigte es zudem, dass der Angeklagte nach eigenen Angaben nach B* kam, „um Geld zu machen“, sowie die professionelle und insofern perfide Vorgehensweise des Angeklagten, weil die Wahl seiner Opfer zielsicher auf augenscheinlich ältere und dadurch in der Wahrnehmungsfähigkeit bereits eingeschränkte Personen fiel.
Der erstgerichtliche Strafzumessungskatalog ist zunächst dahingehend zu präzisieren, dass die Tatbegehung während offener Probezeiten bei der Gewichtung der persönlichen Schuld des Angeklagten zu berücksichtigen ist, aber keinen eigenen Erschwerungsgrund darstellt (§ 32 Abs 2 StGB; Riffel in WK² StGB § 33 Rz 10; RIS-Justiz RS0090597; RS0090954). Zusätzlich mildernd wirkt die teilweise Schadensgutmachung zu den Fakten III./B./ (US 12) und I./A./9./ (US 16).
Zu Recht weist die Staatsanwaltschaft darauf hin, dass auch die Tatbegehung bei anhängigem Verfahren zum Nachteil des Angeklagten zu werten ist (RIS-Justiz RS0119271), zumal er bereits am 8. April 2024 wegen des Verdachts des Diebstahls z.N. M* polizeilich einvernommen wurde (ON 43.2.5). Ebenfalls im Recht ist die Staatsanwaltschaft sofern sie argumentiert, dass dem teilweisen Geständnis nur geringes Gewicht zukommt, weil es sich im bloßen Zugeben von Bargeldbehebungen und Bezahlvorgängen mit den entwendeten Bankomatkarten erschöpft, welche durch Videoaufzeichnungen von entsprechender Qualität erwiesen sind (RIS-Justiz RS0091512).
Den Berufungsausführungen des Angeklagten zuwider sind mit Blick auf den Akteninhalt weder die im Rahmen der allgemeinen Strafzumessungsgründe (§ 32 StGB) getroffenen Aussage, der Angeklagte sei „professionell und perfide“ vorgegangen, weil er Opfer fortgeschrittenen Alters ausgewählt habe (die Opfer wurden zwischen 1934 und 1955 geboren – ON 2.2, 7 ff und ON 43.2.2, 5), noch jene, er sei nach B* gekommen, „um Geld zu machen“ (vgl BV ON 15.3), zu beanstanden. Dabei ist festzuhalten, dass die Erstrichterin zu letzterer gerade nicht auf die Volkszugehörigkeit des Angeklagten abgestellt (vgl dazu RIS-Justiz RS0120234), sondern die Einreise nach Österreich ausschließlich zum Zweck der Begehung von Straftaten negativ bewertet hat.
Soweit der Angeklagte eine fehlerhafte Berücksichtigung der Vorstrafen kritisiert, ist ihm zunächst zu erwidern, dass die Gewerbsmäßigkeit nicht mit den vorhandenen Vorverurteilungen, sondern der Tatwiederholung begründet wurde (US 21). Mit Blick auf die (den Feststellungen zufolge) zahlreichen Diebstahlsfakten ist deren erschwerende Wertung nicht zu beanstanden. Umfasst doch der Schuldspruch zu I./ mehr als drei Fakten (RIS-Justiz RS0091375 [T6]). Dem Umstand, dass die ersten einschlägigen Vorstrafen bereits Jahrzehnte zurückliegen, sind die bis 2022 nachfolgenden einschlägigen Verurteilungen in Rumänien, Italien, Tschechien, Frankreich, Deutschland und – zuletzt auch im raschen Rückfall – in Österreich entgegenzuhalten (ON 45, 50 und 67). Hinweise darauf, dass die zu den ausländischen Schuldsprüchen führenden Verfahren (insgesamt) unfair waren (Art 6 MRK), sind in der Hauptverhandlung nicht vorgekommen. Eine nähere Prüfung derselben war daher nicht erforderlich (vgl 11 Os 22/19y).
Der vom Angeklagten reklamierte Milderungsgrund, er hätte sich aufgrund seiner prekären finanziellen Situation zu den (wiederholten) Taten hinreißen lassen (§ 34 Abs 1 Z 8 StGB), scheitert aufgrund des planmäßigen Vorgehens an einer dafür vorausgesetzten heftigen Gemütsbewegung ( Riffel in WK² StGB § 34 Rz 20). Dass der Angeklagte sämtliche Taten ohne Gewaltanwendung begangen hat, ist nicht mildernd. Beim strafrechtlich belasteten Vorleben des Angeklagten scheidet fallkonkret schließlich auch eine mildernde Wirkung seines fortgeschrittenen Alters von 69 Jahren aus.
Bei einer Gesamtabwägung des dargestellten Strafzumessungssachverhalts erweist sich angesichts des bis zu 7,5 Jahren Freiheitsstrafe reichenden Strafrahmens (§ 130 Abs 2 StGB iVm § 39 Abs 1 StGB) die vom Erstgericht verhängte Freiheitsstrafe tatsächlich als zu gering bemessen. Nach Ansicht des Berufungsgerichts entspricht ein Strafmaß von vier Jahren Freiheitsstrafe der tat- und täterbezogenen Schuld des Angeklagten. Mit dieser Erhöhung wird neben spezial- auch generalpräventiven Erwägungen ausreichend Rechnung getragen.
Zur Konfiskation der vier beim Angeklagten sichergestellten und beschlagnahmten Zigarettenpackungen „**“ gemäß § 19a Abs 1 StGB bleibt festzuhalten, dass eine solche – soweit hier in Betracht kommend – nur in Bezug auf durch die Straftat hervorgebrachte Gegenstände (producta sceleris) zulässig ist, wobei diese erst durch die Tat entstanden sein müssen, dh es kommen nur Gegenstände in Betracht, die es vor der Straftat noch nicht gab ( Leukauf/Steininger/Stricker , StGB 4 § 19a Rz 9 mwN). Dies ist bei den Zigarettenpackungen nicht der Fall. Vielmehr handelt es sich dabei um eine Tatbeute, die gemäß § 20 Abs 1 StGB für verfallen zu erklären gewesen wäre, wodurch der Angeklagten ebenfalls keinen Zugriff mehr auf diese hätte. Da sich die unrichtige Lösung dieser Rechtsfrage somit nicht konkret zum Nachteil des Angeklagten auswirkt, war sie nicht von Amts wegen (§ 290 Abs 1 zweiter Satz erster Fall StPO) aufzugreifen (vgl Ratz in WK-StPO § 290 Rz 22 ff).
Sofern der Angeklagte kritisiert, dass die bei ihm anlässlich seiner Festnahme am 8. Dezember 2024 sichergestellten EUR 540,00 für verfallen erklärt wurden, ist die Wertung derselben als Tatbeute (vgl § 20 Abs 1 StGB – durch die Begehung einer mit Strafe bedrohten Handlung erlangt) im Hinblick auf die vom Angeklagten geschilderte Vermögenslosigkeit und die inkriminierten Bargeldbehebungen von insgesamt EUR 2.500,00 Ende November 2024 (Faktum I./A./7./) nicht zu beanstanden. Der gemäß § 20 Abs 3 StGB für verfallen erklärte Betrag von EUR 6.997,44 entspricht jenem Betrag, den der Angeklagte nach den unbedenklichen erstgerichtlichen Feststellungen durch seine strafbaren Handlungen zusätzlich zu den EUR 540,00 erlangt hat.
Die triste finanzielle Lage des Angeklagten vermag im übrigen ein Absehen vom Verfall nicht zu rechtfertigen. Gemäß § 20a Abs 3 StGB ist vom Verfall nur abzusehen, soweit der für verfallen zu erklärende Vermögenswert oder die Aussicht auf dessen Einbringung außer Verhältnis zum Verfahrensaufwand steht, den der Verfall oder die Einbringung erfordern würde. Die Vermögenslosigkeit des Angeklagten stellt keinen Anwendungsfall dieser Bestimmung dar. Denn die Unverhältnismäßigkeit bezieht sich allein auf den Ermittlungsaufwand, nicht jedoch auf die geringe Wahrscheinlichkeit der (erst im Rahmen des Vollstreckungsverfahrens zu prüfenden [§§ 408 f StPO]) Einbringung des jeweiligen Vermögenswerts (RIS-Justiz RS0131561; siehe auch Fuchs/Tipold in WK² StGB § 20a Rz 35 ff). Ein unverhältnismäßig hoher Verfahrensaufwand sollte daher nur dann angenommen werden, wenn der Verfallsgegenstand absolut geringfügig ist ( Fuchs/Tipold , aaO Rz 38), was hier nicht der Fall ist.
Auch der gegen den Ausspruch über die privatrechtlichen Ansprüche gerichteten Berufung des Angeklagten war keine Folge zu geben, findet doch der der Privatbeteiligten I* als Folge der abgeurteilten Tat zu Faktum I./A./7./ zuerkannte Schadenersatzbetrag in den Feststellungen sowie in der Aktenlage Deckung (vgl US 15; BV ON 15.3, 4 sowie Auflistung im Amtsvermerk ON 15.14).
Grundsätzlich macht jede Abänderung oder Aufhebung des Strafausspruchs der Anlassverurteilung durch das Rechtsmittelgericht Beschlüsse nach § 494a StPO - unabhängig davon, ob auch sie angefochten wurden - hinfällig und bedingt deren Aufhebung ( Kirchbacher , StPO 15 § 494a Rz 5/1; Jerabek in WK-StPO § 498 Rz 8, § 494a Rz 11). Im vorliegenden Verfahren war jedoch der Beschluss auf Absehen vom Widerruf der bedingten Strafnachsichten schon aus dem Gesichtspunkt des Verschlimmerungsverbotes aufrechtzuerhalten, womit sich eine neuerliche Entscheidung erübrigt (RIS-Justiz RS0100194 [T12, T15, T18]).
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