Das Oberlandesgericht Innsbruck als Berufungsgericht hat durch die Senatspräsidentin Dr. Prantl als Vorsitzende den Richter Mag. Schallhart und die Richterin Mag. Ecker-Gorny als weitere Mitglieder des Senats in der Rechtssache der klagenden Partei A* , vertreten durch Mag. Patrick Beichl, LL.M., Rechtsanwalt in 6800 Feldkirch, wider die beklagte Partei B* Ges.m.b.H. , vertreten durch Dr. Michael Bandauer, LL.M., Rechtsanwalt in 6800 Feldkirch, und die Nebenintervenientin auf Seiten der beklagten Partei C* GmbH , vertreten durch BLS Rechtsanwälte GmbH in 1010 Wien, wegen EUR 26.206,80 s.A. und Feststellung (Streitwert EUR 5.000,--), über die Berufungen der klagenden Partei (Berufungsinteresse richtig: EUR 17.895,04) und der beklagten Partei (Berufungsinteresse richtig: EUR 13.311,76) gegen das Teil- und Teilzwischenurteil des Landesgerichts Feldkirch vom 23.9.2025, ** 119, in nichtöffentlicher Sitzung beschlossen:
Beiden Berufungen wird Folge gegeben, die angefochtene Entscheidung im gesamten Umfang aufgehoben und die Rechtssache zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung an das Erstgericht zurückverwiesen .
Die Kosten des Berufungsverfahrens sind weitere Verfahrenskosten.
Begründung:
Bei der Klägerin wurde am 26.9.2016 im Krankenhaus der Beklagten aufgrund der Diagnose Rezidiv Stressharninkontinenz ein sechsarmiges Seratomnetz (Netz = „Mesh“), sohin Fremdmaterial, operativ eingebracht. Berufungsgegenständlich ist, ob die Klägerin vor der Operation am 26.9.2016 über den Eingriff ordnungsgemäß aufgeklärt wurde, insbesondere ob und in welchem Umfang eine vergleichende Aufklärung zu einer alternativen Operationsmethode, der vorderen Scheidenplastik (ohne Fremdmaterial) erfolgte bzw erfolgen hätte müssen. Weiters berufungsgegenständlich ist, ob den Ärzten der Beklagten im Zeitraum August 2018 bis Februar 2019 ein Behandlungsfehler in Form einer Behandlungsverzögerung wegen erkennbarer Abszessbildung im Operationsbereich unterlaufen ist oder nicht.
Mit ihrer Klage vom 5.1.2023 begehrt die Klägerin von der Beklagten eine Zahlung in Höhe von EUR 26.206,80 (Schmerzengeld EUR 20.000,--; Haushaltshilfekosten EUR 3.150,--; Pflegekosten EUR 1.260,--; Fahrtkosten EUR 1.696,80; pauschale Unkosten EUR 100,--) sowie die Feststellung der Haftung der Beklagten für sämtliche zukünftige Schäden, die
(1) aus einer unzureichenden ärztlichen Aufklärung vor dem Eingriff am 26.9.2016 im Krankenhaus der Beklagten sowie
(2) aus der Fehlbehandlung im Krankenhaus der Beklagten in der Zeit vom 26.9.2016 bis zum 1.10.2019 resultieren (modifziertes Klagebegehren in ON 72).
Am 26.9.2016 habe für die Klägerin eine unfassbare Leidensgeschichte begonnen. Im Zeitraum 26.9.2016 bis zum 1.10.2019 sei die Klägerin im Krankenhaus der Beklagten x fach behandelt und operiert worden. Am 11.2.2019 habe ein Teil des am 26.9.2016 eingebrachten Netzes operativ entfernt werden müssen. Am 25.6.2019 habe nochmals ein Netzarm operativ entfernt werden müssen, der sich in einer Abszesshöhle befunden habe. Nachdem die Klägerin das Vertrauen in das Krankenhaus der Beklagten verloren habe, habe sie sich an anderen (Spezial)Krankenhäusern behandeln lassen.
Die Beklagte habe folgende Behandlungsfehler zu vertreten:
Die Beklagte habe auch einen Aufklärungsfehler zu verantworten. Die Klägerin sei vor dem 26.9.2016 nicht ausreichend über die unterschiedlichen Risikoprofile der Operation mit oder ohne Netz aufgeklärt worden. Der Klägerin sei keine adäquate Risiko-Nutzen-Abwägung zuteil geworden. Die vordere Scheidenplastik (ohne Fremdmaterial) hätte alle Vorteile im Vergleich zur Operation mit Netz gehabt. Hätte die Klägerin gewusst, dass bei einer Operation mit Netz das 4 fach erhöhte Risiko für Schmerzen, Probleme mit Narben, Verengungen und Dyspareunien bestehe, hätte sie sich gegen eine Operation mit Fremdmaterial entschieden. Die Ärzte der Beklagten hätten sich in unzulässiger Weise vorbehalten, intraoperativ zu entscheiden, ob ein Netz eingebracht werde oder nicht. Intraoperativ habe sich die Klägerin nicht mehr gegen ein Netz entscheiden können. Hätte die Klägerin gewusst, dass eine Netzeinlage in der gynäkologischen Heilkunst äußerst kritisch gesehen werde und in einigen Ländern sogar verboten sei, hätte sie sich gegen das Einbringen von Fremdmaterial entschieden bzw überhaupt für eine konservative Methode.
Schmerzengeld werde bislang nur bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung erster Instanz geltend gemacht. Nach Angaben des gerichtlich bestellten Sachverständigen liege jedoch ein Endzustand vor, sodass das Schmerzengeld letztlich global zu bemessen sei.
Dauer- und Spätfolgen seien nicht ausgeschlossen.
Die Beklagte beantragte Klagsabweisung und wendete ein, dass die Klagsansprüche verjährt seien, da die letzte Vorstellung der Klägerin bei der Beklagten am 23.10.2019 stattgefunden habe. Ansprüche aus einer allfälligen Behandlungsverzögerung zwischen Juni 2018 und Februar 2019 seien ebenfalls bereits verjährt. Dass nicht das gesamte Netz entfernt worden sei, sei der Klägerin bereits am 11.2.2019 bekannt gewesen. Alle Untersuchungen, Diagnosen, Eingriffe und Operationen seien lege artis erfolgt. Über die eingetretenen Komplikationen sei aufgeklärt worden. Die Komplikationen seien schicksalhaft. Das Gutachten des gerichtlich beigezogenen Sachverständigen weise erhebliche Unstimmigkeiten auf. Eine Behandlungsverzögerung von Juli/August 2018 bis Februar 2019 liege nicht vor. Es sei kein Abszess feststellbar gewesen. Die Klägerin habe angebotene Termine teilweise nicht wahrgenommen.
Ein Aufklärungsfehler liege nicht vor. Die Klägerin habe vor der Operation am 26.9.2016 mehrere Aufklärungsbögen unterschrieben und sei von den Ärzten der Beklagten aufgeklärt worden. Es seien standardisierte Aufklärungsbögen der Nebenintervenientin verwendet worden. Die Klägerin sei über beide Alternativen (Operation mit Netz, Scheidenplastik ohne Netz) aufgeklärt worden. Es habe daher intraoperativ entschieden werden dürfen, welche Vorgangsweise gewählt werde. Selbst wenn die Aufklärung nicht ordnungsgemäß gewesen wäre, hätte die Klägerin aufgrund des Leidensdrucks und der Rezidivsituation in die Operation mit Fremdmaterial eingewilligt. Laut Aufklärungsbögen habe die Klägerin noch viel schwerere Komplikationen in Kauf genommen.
Das Feststellungsbegehren sei zu unbestimmt. Spät und Dauerfolgen seien ausgeschlossen.
Die Nebenintervenientin auf Seiten der Beklagten wendete ein, dass in den von ihr verfassten Aufklärungsbögen Gyn 6a und Gyn 27 auf alle verwirklichten Komplikationen und auf alternative Behandlungsmethoden hingewiesen worden sei. Welches Vorgehen letztendlich gewählt werde, sei Gegenstand des persönlichen Aufklärungsgesprächs zwischen Arzt und Patientin.
Das Erstgericht schränkte die Verhandlung, wegen Ermittlung viel zu hoher Schmerzperioden durch den Sachverständigen auf den Grund des Anspruchs ein (ON 94, S 8; 109, S 7). Mit dem angefochtenen Teil- und Teilzwischenurteil sprach das Erstgericht
Dabei stellte es auf den Seiten 4 bis 11 des Ersturteils die zahlreichen bei der Klägerin durchgeführten Untersuchungen und medizinischen Eingriffe sowie den Inhalt der von der Klägerin am 22.8.2016 unterzeichneten Aufklärungsbögen zum Netzeinsatz (Gyn 27 = Beilage 6, Seite 28 ff), zur Scheidenplastik (Gyn 6a = Beilage 6, Seite 24 ff) und zum Vergleich der beiden Methoden (= Beilage 6, Seite 11) fest. Darauf kann zur Vermeidung von Wiederholungen verwiesen werden. Weiters traf es folgende von der Beklagten als unrichtig gerügte Feststellungen:
(a) Diese [am 26.7.2018 geplante Operation] wurde schließlich am 24.9.2018 im Krankenhaus der Beklagten durchgeführt, wobei sonographiert wurde. Dabei wurde kein Abszess detektiert, sondern ein „zusammengeschrumpeltes Netz“, wobei es sich um das am 26.9.2016 eingesetzte Netz handelte. Es wurde daraufhin im Zuge des Eingriffs vom 24.9.2018 nicht interveniert und exzindiert, sondern [nur] ein Schmerzmittel instilliert.
(b) Dieser Eingriff [nämlich die Entfernung von Netz- und Bandstrukturen] wurde am 1.7.2020 in einer Spezialklinik in Deutschland wiederholt, wobei bei diesem letzten Eingriff in der Spezialklinik auf jeder Gesäßseite ein ca 10 cm langes Kunststoffband des am 26.9.2016 im Krankenhaus der Beklagten eingebrachten 6-Arm-Netzes, die vereitert waren, entfernt wurde.
(c) Der Klägerin wurde von den Ärzten der Beklagten vor der Operation keine Nikotinkarenz empfohlen, was aber erfolgen hätte müssen, um den Regeln der ärztlichen Kunst gerecht zu werden. Welche Auswirkungen eine Nikotinkarenz der Klägerin konkret auf das Operationsergebnis gehabt hätte, lässt sich nicht feststellen.
(d) Die behandelnden Ärzte im Krankenhaus der Beklagten haben jedoch eine Behandlungsverzögerung zu vertreten, da auf Infektionszeichen und Signale einer Abszedierung in der MRT-Untersuchung vom 26.7.2018 nicht den Regeln der ärztlichen Kunst entsprechend reagiert wurde. Die Meshentfernung, die erst am 11.2.2019 erfolgte, hätte aus fachlicher Sicht bereits spätestens vier Wochen nach dem MRT vom 26.7.2018, sohin am 26.8.2018, erfolgen müssen, sodass die Ärzte am Krankenhaus der Beklagten eine ca 6 monatige Behandlungsverzögerung zu vertreten haben. Diese Verzögerung hat die Ausdehnung, Chronifizierung und Fistulierung des schicksalhaften Abszesses begünstigt.
(e) Bei dieser Operation vom 11.2.2019 handelt es sich um den ersten fachlichen Schritt, der von einem durchschnittlich ausgebildeten Facharzt andernorts gesetzt worden wäre, um ein infiziertes Mesh zu entfernen, wobei ein durchschnittlich ausgebildeter Facharzt andernorts diesen Schritt bereits im August 2018 gesetzt hätte.
Die Klägerin hatte vom 26.8.2018 bis zur Netzentfernung am 11.2.2019 und auch danach Schmerzen zu erdulden. Diese Schmerzen sind sowohl auf die schicksalhafte Infektion als auch auf die von der Beklagten zu vertretende Behandlungsverzögerung zurückzuführen, wobei nicht festgestellt werden kann, zu welchem Anteil diese Schmerzen auf die schicksalhafte Infektion und zu welchem Anteil auf die von der Beklagten zu vertretende Behandlungsverzögerung zurückzuführen sind.
Spät- und Dauerfolgen aufgrund der schicksalhaften Infektion und der Behandlungsverzögerung bei der Klägerin sind nicht auszuschließen, wobei zB an das erneute Auftreten eines Abszesses zu denken ist. Es lässt sich nicht feststellen, zu welchem Anteil Spät- und Dauerfolgen auf die schicksalhafte Infektion und zu welchem Anteil auf die von der Beklagten zu vertretende Behandlungsverzögerung zurückzuführen sind.
Die Klägerin war in ihrer Fähigkeit zur Haushaltsführung eingeschränkt und pflegebedürftig, wobei die Einschränkungen in der Haushaltsführung und die Pflegebedürftigkeit auf die schicksalhafte Infektion und auf die Behandlungsverzögerung zurückzuführen sind und die Anteile wieder nicht bestimmt werden können.
In rechtlicher Hinsicht führte das Erstgericht aus, dass die Klägerin regelrecht über die gleichwertigen Alternativen, nämlich die Scheidenplastik ohne Einsatz von Fremdmaterial und die Versorgung mit einem Netz, aufgeklärt worden sei. Für beide Operationsmethoden habe die Klägerin einen eigenen Aufklärungsbogen unterschrieben. Sie sei auch damit einverstanden gewesen, dass erst intraoperativ entschieden werde, ob mit oder ohne Netzeinsatz operiert werde. Hinsichtlich des Netz-Einsatzes sei die Klägerin über die verwirklichten Komplikationen aufgeklärt worden. Dass die Ärzte erst intraoperativ entschieden hätten, welche der beiden Operationsmethoden angewandt werde, sei lege artis gewesen.
Bei der Operation vom 26.9.2016 sei den Ärzten kein Behandlungsfehler unterlaufen. Die Infektion, die bis zur Fistulierung und Abszessbildung geführt habe, sei schicksalhaft entstanden. Dass bei der Resektion am 11.2.2019 nicht das gesamte Netz entfernt werden habe können, begründe keinen Behandlungsfehler. Die Beklagte habe jedoch eine Behandlungsverzögerung zu vertreten. Da das MRT vom 26.7.2018 auf einen Abszess hingedeutet habe, hätte binnen eines Monats mit der Entfernung des infizierten Netzes reagiert werden müssen. Die Beklagte habe der Klägerin daher für die Schmerzen, die Einschränkung der Haushaltsführung und die Pflegebedürftigkeit ab 26.8.2018 einzustehen. Diese Beeinträchtigungen gingen allerdings auch auf die schicksalhafte Infektion zurück. Aufgrund der Nichtbestimmbarkeit der Anteile hafte die Beklagte daher lediglich zu 50 % für die Schäden der Klägerin ab dem 26.8.2018. Da Dauer- und Spätfolgen nicht auszuschließen seien, wobei die Anteile nicht bestimmbar seien, bestehe das Feststellungsbegehren zu 50 % zu Recht. Eine (Teil-)Abweisung nahm das Erstgericht nicht vor.
Gegen diese Entscheidung richten sich die Berufungen beider Parteien. Die Klägerin macht den Berufungsgrund der unrichtigen rechtlichen Beurteilung geltend und begehrt die Abänderung zu Spruchpunkt 1. dahingehend, dass in den Urteilsgründen zusätzlich festgestellt werde, dass die Haftung der Beklagten auch auf einem Aufklärungsmangel im Zusammenhang mit der Operation am 26.9.2016 beruhe. Hinsichtlich Spruchpunkt 2. wird die Abänderung im Sinn einer gänzlichen Stattgebung des Feststellungsbegehrens (zu 100 %) begehrt. Hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.
Die Beklagte strebt unter Ausführung einer Verfahrens-, Beweis- und Rechtsrüge eine Abänderung dahingehend an, dass das gesamte Leistungs- und Feststellungsbegehren zurück-, in eventu abgewiesen werde. Hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.
Die Klägerin beantragt in ihrer Berufungsbeantwortung, dem Rechtsmittel der Beklagten keine Folge zu geben. Die Beklagte beantragt in ihrer Berufungsbeantwortung unter Ausführung weiterer sekundärer Feststellungsmängel, die Berufung der Klägerin zurückzuweisen bzw dieser keine Folge zu geben. Die auf Seiten der Beklagten beigetretene Nebenintervenientin beantragt in ihrer Berufungsbeantwortung, die Berufung der Klägerin zurückzuweisen bzw dieser keine Folge zu geben.
Beide Berufungen sind im Sinne der hilfsweise beantragten Aufhebung berechtigt.
I. Zur Beschwer und zum Berufungsinteresse
1. Der Spruch des angefochtenen Urteils steht im Widerspruch zur Urteilsbegründung. Eine von Amts wegen aufzugreifende Nichtigkeit nach § 477 Abs 1 Z 9 ZPO liegt allerdings nicht vor, weil es sich um offenbare, berichtigungsfähige Unrichtigkeiten handelt (vgl 3 Ob 218/11x).
2. Der Urteilsbegründung ist zu entnehmen, dass der Entscheidungswille des Erstgerichts darauf gerichtet war, dem Leistungsbegehren (Spruchpunkt 1.) dem Grunde nach nicht zu 100 %, sondern nur zu 50 % Folge zu geben. Die Mitwirkung der schicksalhaft aufgetretenen Infektion zu 50 % muss zwingend nicht nur für das Feststellungs-, sondern auch für das Leistungsbegehren gelten. Das Berufungsinteresse für den Kläger und die Beklagte beträgt daher je EUR 13.103,40 (EUR 26.206,80 : 2).
3. Die teilweise Stattgebung des Feststellungsbegehrens (Spruchpunkt 2.) erfolgte ebenfalls offenkundig fehlerhaft.
3.1 Das Erstgericht hat zunächst übersehen, dass die Klägerin das Feststellungsbegehren am 23.7.2024 (ON 72) modifizierte, indem sie es in zwei Unterpunkte gliederte, nämlich die Feststellung der Haftung
Beide Teile können mit je der Hälfte des Streitwerts veranschlagt werden (je EUR 2.500,--). Aus den Entscheidungsgründen ergibt sich klar, dass das Erstgericht einen Aufklärungsfehler verneinte. Richtigerweise hätte daher die Haftung aus der fehlerhaften Aufklärung zur Gänze abgewiesen werden müssen. Es verbleibt ein Streitwert von EUR 2.500,-- hinsichtlich der behaupteten Behandlungsfehler.
3.2 Bezüglich der behaupteten Behandlungsfehler hat das Erstgericht dem Feststellungsbegehren für den gesamten eingeklagten Zeitraum vom 26.09.2016 bis 01.10.2019 zu 50 % stattgegeben. Der Entscheidungswille war aber darauf gerichtet, die 50 %ige Haftung der Beklagten nur für die aus der Behandlungsverzögerung vom 26.8.2018 bis 11.2.2019 resultierenden Schäden zu bejahen. Dies umfasst nur einen Zeitraum von sechs Monaten, während das Feststellungsbegehren auf einen Drei-Jahres-Zeitraum gerichtet war. Der beabsichtigte Teilzuspruch aus der Behandlungsverzögerung betrifft daher nur ein Sechstel es eingeklagten Zeitraums. Die Klägerin ist nach dem erkennbaren Entscheidungswillen des Erstgerichts mit dem Feststellungsbegehren daher nur zu einem 1/24 durchgedrungen, dies entspricht einem Streitwert von EUR 208,36 (5.000,--, davon nur Behandlungsfehler = 2.500,--, davon Zeitraum 1/6 = 416,67, davon zu 50% = 208,36).
4. Das Berufungsinteresse der Klägerin beträgt sohin EUR 17.895,04 (EUR 13.103,40 + EUR 4.791,64), jenes der Beklagten EUR 13.311,76 (EUR 13.103,40 + EUR 208,36). Die Klägerin ist durch die angefochtene Entscheidung beschwert, die Berufung ist daher zulässig.
II. Zur Berufung der Beklagten
1. Verfahrensmängel erblickt die Beklagte darin, dass das Gutachten des gynäkologischen Sachverständigen widersprüchlich und fachlich nicht haltbar sei. Trotz entsprechender Anträge habe das Erstgericht keinen anderen Gutachter bestellt und auch kein Obergutachten im Sinn des § 362 Abs 2 ZPO eingeholt. Auch habe das Erstgericht das ergänzende Fragerecht der Beklagten beschnitten. Dadurch habe sich der Sachverständige nicht mehr mit den gegenteiligen Aussagen des behandelnden Arztes auseinandergesetzt. Weiters habe das Erstgericht den Antrag der Beklagten auf ergänzende Einvernahme der Klägerin zum klinischen Zustand im Herbst 2018 bis Frühjahr 2019, insbesondere zum Nichtvorliegen von Abszessen, ignoriert.
2. Es trifft zu, dass in der Verhandlung vom 27.3.2025 (ON 94) ein Teil der von der Beklagten im Schriftsatz vom 14.2.2025 (ON 90) vorgetragenen Fragen unbehandelt blieb und die Klägerin nicht mehr ergänzend einvernommen wurde. Zur Dringlichkeit der Operation im Herbst 2018 wurde der Zeuge Dr. D* erst in der Verhandlung vom 3.6.2025 (ON 109) einvernommen. Zu diesem Beweisergebnis konnte der Sachverständige daher auch nicht mehr Stellung beziehen.
In der Verhandlung vom 27.3.2025 hielt das Erstgericht noch selbst fest, dass die (vollständige) Erörterung des gynäkologischen Gutachtens und die ergänzende Parteieneinvernahme der Klägerin noch ausständig seien (ON 94, S 8). Dennoch nahm das Erstgericht diese Beweise nicht mehr auf (Protokoll vom 3.6.2025, ON 109, S 7).
2.1 Die Relevanz dieser Verfahrensmängel wurde von der Beklagten gerade noch ausreichend erkennbar dargetan. Durch die ergänzende mündliche Gutachtenserörterung und Befragung der Klägerin erhofft sich die Beklagte ein günstigeres Ergebnis dahingehend, dass im Sommer/Herbst 2018 noch kein Abszess vorgelegen habe bzw nicht erkennbar gewesen sei.
2.2 Die ausständigen Beweise sind auch abstrakt geeignet, dieses günstigere Ergebnis herbeizuführen. Grundsätzlich kann ein Sachverständigengutachten nicht durch Zeugen oder die Parteieneinvernahme entkräftet werden (vgl RS0040598). Der gynäkologische Sachverständige betonte aber mehrfach, dass auch die „Klinik“, also das klinische Zustandsbild, der Klägerin wesentlich für die Erkennbarkeit eines (beginnenden) Abszesses im Herbst 2018 gewesen sei. Der klinische Zustand eines Patienten beschreibt das Gesamtbild seiner körperlichen, psychischen und sozialen Verfassung, wie es durch eine klinische Untersuchung – mit den Sinnen und einfachen Mitteln – erfasst wird. Über den allgemeinen Gesundheitszustand kann aber nicht nur ein Sachverständiger, sondern auch der Patient selbst Angaben machen. In Zusammenhang mit der allfälligen Behandlungsverzögerung im Herbst 2018 ist auch relevant, warum die Klägerin am 13.11.2018 eine Operation im Jahr 2018 abgelehnte (Beilage 4, S 25). Im Arztbrief wurde dazu festgehalten, dass es der Patientin soweit gut gehe und sie keine Analgesie (Schmerzmittel) benötige. Weiters ist dort festgehalten, dass die Klägerin wegen „sozial Stress“ eine Operation erst 2019 wünsche. Eine Befragung der Klägerin zu ihrer damaligen Situation und ihrem subjektiv wahrgenommenen Gesundheitszustand ist daher durchaus geeignet, Beweisergebnisse zur Dringlichkeit eines Eingriffs im Herbst 2018 zu erbringen.
2.3 Dass keine ergänzende mündliche Gutachtenserörterung mit dem gynäkologischen Sachverständigen mehr stattfand und keine ergänzende Befragung der Klägerin zu ihrem Zustand und zur Verschiebung der Operation im Herbst 2018 erfolgte, stellt daher einen Stoffsammlungsmangel im Sinn des § 496 Abs 1 Z 2 ZPO dar und hat zur Aufhebung des Urteils zu führen.
3. Der Beklagten und dem Erstgericht ist weiters beizupflichten, dass die vom gynäkologischen Sachverständigen ermittelten Schmerzperioden den von der Judikatur gezogenen Rahmen völlig sprengen. Dies scheint auch auf die Haushaltsführungskosten zuzutreffen. Die Klägerin dürfte zB in den vom Sachverständigen angegebenen Zeiten auch gearbeitet haben (Gutachtensergänzung vom 27.3.2025 ON 92, S 10).
3.1 Dass sich ein Sachverständiger bei der Ermittlung der Schmerzperioden vergreift, bedeutet nicht zwangsläufig, dass dieser fachlich ungeeignet wäre. Die zutreffende Einschätzung von Schmerzperioden beruht nämlich nicht primär auf der Expertise als Arzt, sondern auf der gutachterlichen Erfahrung mit Vergleichsfällen. Auch ist es einem Gericht durchaus möglich, im Rahmen der rechtlichen Beurteilung allzu hoch ermittelte Schmerzperioden bei der Bemessung des Schmerzengelds anhand von Vergleichsfällen zu korrigieren (vgl zB 10 Ob 89/15h).
3.2 Nachdem das Erstgericht aber selbst erwog, für die Bestimmung der Höhe der Ansprüche einen anderen Sachverständigen zu bestellen (ON 94, Seite 8) erscheint es aus der Sicht des Berufungsgerichts zweckmäßig, für den zweiten Verfahrensgang überhaupt einen neuen Sachverständigen zu bestellen. Wegen der nun aufhebenden Entscheidung werden nämlich auch Themen zum Grund des Anspruchs (Aufklärung, Behandlungsfehler) neu abgehandelt werden müssen. Die Bestellung eines neuen Sachverständigen auch zum Grund des Anspruchs bleibt dem eigenständigen Wirkungsbereich des Erstgericht vorbehalten.
4. Auf die Beweis- und Rechtsrüge der Beklagten ist daher noch nicht einzugehen.
III. Zur Berufung der Klägerin
1. Die Klägerin macht in ihrer Rechtsrüge geltend, dass sie dadurch beschwert sei, dass das Erstgericht dem Leistungsbegehren dem Grunde nach zwar zur Gänze stattgegeben habe, in der Begründung jedoch den Aufklärungsfehler verneint habe. Das Erstgericht habe nur den Inhalt der Aufklärungsbögen wiedergegeben, nicht aber, ob die Klägerin über die unterschiedlichen Risikoprofile aufgeklärt worden sei. Die Klägerin hätte vor der Operation am 26.9.2016 über die unterschiedlichen Risikoprofile aufgeklärt werden müssen (jüngst 10 Ob 28/25b). Der Sachverständige habe das Fehlen der vergleichenden Aufklärung immer wieder kritisiert. Da der seinerzeit operierende Arzt mittlerweile verstorben sei, hätte das Erstgericht folgende ergänzende Feststellungen treffen müssen:
„Es kann nicht festgestellt werden, welchen Inhalt allfällige Aufklärungsgespräche hatten, wie lange derartige Gespräche möglicherweise gedauert haben, ob auf individuelle Besonderheiten/Bedenken eingegangen wurde, ob die Klägerin sämtliche Informationen verstanden hat und ob die Klägerin Rückfragen stellen konnte.“
„Wäre die Klägerin über die unterschiedlichen Risikoprofile, insbesondere über eine viermal so hohe Komplikationsrate beim Mesh-Einsatz gegenüber der Scheidenplastik informiert worden, hätte sie sich gegen die Operation mit Fremdmaterial entschieden.“
In eventu:
„Es kann nicht festgestellt werden, wie sich die Klägerin entschieden hätte, wäre mit ihr vorab über die unterschiedlichen Risikoprofile, insbesondere über eine viermal so hohe Komplikationsrate beim Mesh-Einsatz gegenüber der Scheidenplastik gesprochen worden.“
2. Der Klägerin ist beizupflichten, dass sich das Erstgericht mit der vergleichenden Aufklärung über die Risikoprofile der beiden Operationsmethoden nicht ausreichend auseinandergesetzt hat. Das Erstgericht hat zwar Feststellungen zu den Aufklärungsbögen getroffen, insbesondere auch zum Aufklärungsbogen, der beide Operationsmethoden vergleicht (US 7/8 = Beilage 6, Seite 11). Auf die Frage, ob allenfalls auch mündlich über das 4 fach erhöhte Risiko des Netzeinsatzes für Schmerzen, Probleme mit Narben, Verengungen und Dyspareunien aufgeklärt wurde bzw aufgeklärt werden hätte müssen, ging das Erstgericht allerdings weder auf der Tatsachenebene noch bei der rechtlichen Beurteilung ein. Auch die Beklagte macht zur Frage der Aufklärung in ihrer Berufungsbeantwortung sekundäre Feststellungsmängel geltend.
3. Da noch nicht geklärt ist, ob im weiteren Verfahren auch zum Grund des Anspruchs, also auch zur Frage der Aufklärung, allenfalls ein anderer Sachverständiger beigezogen wird, der möglicherweise zu anderen Ergebnissen gelangt, kann die Frage der Aufklärung ebenfalls noch nicht abschließend behandelt werden. Es hat daher auch über die Berufung der Klägerin im Ergebnis zu einer Aufhebung des angefochtenen Urteils zu kommen.
4. Bereits jetzt ist darauf hinzuweisen, dass das Erstgericht in seiner rechtlichen Beurteilung (US 15) ohne ausreichendes Tatsachensubstrat davon ausgeht, dass der Einsatz eines Netzes und die Scheidenplastik (ohne Einsatz von Fremdmaterial) gleichwertig waren, die Klägerin also eine echte Wahlmöglichkeit hatte (vgl RS0026426). Feststellungen dazu werden nachzutragen sein.
5. Sollte sich im zweiten Rechtsgang herausstellen, dass doch ein Aufklärungsfehler vorlag, wäre im Rahmen des – von der Beklagten erhobenen – Einwands des rechtmäßigen Alternativverhaltens noch zu prüfen und festzustellen, ob die Klägerin dem Eingriff trotzdem zugestimmt hätte.
IV. Ergebnis
1. Das angefochtene Teil- und Teilzwischenurteil war wegen Verfahrensmängeln (oben Punkt II.2.3) und sekundären Feststellungsmängeln (Punkt III.2, auch III. 4 und 5) aufzuheben. Ob ein neuer gynäkologischer Sachverständiger bestellt wird (Punkt II.3.2), bleibt dem Erstgericht überlassen.
2. Der Kostenvorbehalt basiert auf § 52 ZPO.
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