9Bs137/26d – OLG Graz Entscheidung

Das Oberlandesgericht Graz hat durch die Senatspräsidentin Mag a . Kohlroser als Vorsitzende, den Richter Mag. Scherr, LL.M. BA, und die Richterin Mag a . Berzkovics in der Strafsache gegen A*wegen des Vergehens des unerlaubten Umgangs mit Suchtgiften nach § 27 Abs 1 Z 1 achter Fall, Abs 4 Z 1 SMG über die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichts Klagenfurt vom 4. Februar 2026, GZ **-15, in nichtöffentlicher Beratung zu Recht erkannt:

Der Berufung wegen des Ausspruchs über die Schuld wird Folgegegeben, das angefochtene Urteil und demgemäß der Beschluss gemäß § 494a StPO aufgehoben und die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung an das Landesgericht Klagenfurt zurückgewiesen.

Mit seiner weiteren Berufung wird der Angeklagte darauf verwiesen.

gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurde der am ** geborene A* des Vergehens des unerlaubten Umgangs mit Suchtgiften nach § 27 Abs 1 Z 1 achter Fall, Abs 4 Z 1 SMG schuldig erkannt, hiefür in Anwendung des § 39 Abs 1a StGB nach § 27 Abs 4 SMG zur Freiheitsstrafe von neun Monaten verurteilt und zum Ersatz der Kosten des Strafverfahrens verpflichtet. Aus Anlass der Verurteilung sah das Erstgericht gemäß § 494a Abs 1 Z 2 StPO – wenn auch verfehlt im Rahmen des Strafausspruchs anstatt mit Beschluss (§ 494a Abs 4 StPO) – vom Widerruf der bedingten Strafnachsicht zu AZ ** des Landesgerichts Klagenfurt ab.

Dem Schuldspruch zufolge hat der Angeklagte am 16. Oktober 2025 in ** vorschriftswidrig Suchtgift, und zwar Cannabiskraut mit den Wirkstoffen THCA und Delta-9-THC, dem am ** geborenen B* im Zuge des gemeinsamen Konsums von zumindest zwei Joints überlassen und dadurch einem Minderjährigen den Gebrauch von Suchtgift ermöglicht, wobei er selbst volljährig und mehr als zwei Jahre älter als der Minderjährige war.

Gegen das Urteil richtet sich die Berufung der Angeklagten wegen Nichtigkeit und wegen des Ausspruchs über die Schuld und die Strafe mit dem Antrag, das Urteil aufzuheben und den Angeklagten freizusprechen. Hilfsweise wird die Aufhebung des Urteils und die Verweisung der Sache an das Erstgericht, in eventu die Herabsetzung der Strafe beantragt (ON 18.1).

Die Oberstaatsanwaltschaft beantragte, das Urteil in nichtöffentlicher Sitzung aufzuheben und die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung an das Erstgericht zurückzuweisen.

Die Berufung wegen des Ausspruchs über die Schuld ist im Umfang des Kassationsbegehrens berechtigt.

Das Erstgericht begründete seine Annahme, dass der bedingte Vorsatz des Angeklagten auch die Minderjährigkeit von B* umfasste, damit, dass der Angeklagte bereits zweimal wegen der Überlassung von Suchtgift an Minderjährige verurteilt wurde und „über diesen Straftatbestand mehr als kundig“ sei. Daraus folgerte es, dass es dem Angeklagten zumutbar gewesen wäre, B* zur Vorlage eines Lichtbildausweises aufzufordern oder ihm kein Suchtgift zu überlassen. Die Verantwortung des Angeklagten, wonach B* ihm gegenüber behauptet habe volljährig zu sein, was er aufgrund von dessen Tätowierungen auch geglaubt habe, verwarf es hingegen als unglaubwürdig (US 5).

Diese Begründung überzeugt nicht, weil B* zum Tatzeitpunkt 17 Jahre und vier Monate alt war, sodass die Verantwortung des Angeklagten, er habe aufgrund seines Aussehens angenommen, er sei volljährig, nicht unplausibel ist. Aus dem bloßen Umstand, dass der Angeklagte bereits früher wegen der Überlassung von Suchtgift an minderjährige Personen verurteilt wurde, kann nämlich nicht abgeleitet haben, dass er auch beim Konsum mit B* dessen Minderjährigkeit ernstlich für möglich gehalten und sich damit abgefunden hätte. Hinzu kommt, dass B* in seiner Beschuldigtenvernehmung durch die Polizei vom 2. Dezember 2025 (ON 2.7), die in der Hauptverhandlung verlesen wurde (ON 14, 4), selbst angab, dass er gegenüber dem Angeklagten zwar nicht behauptet habe, 19 Jahre alt zu sein, jedoch glaube, dass der Angeklagte dies vermutet habe.

Aufgrund dieser Aussage, die bei der polizeilichen Einvernahme nicht weiter hinterfragt wurde, hätte das Erstgericht B* in der Hauptverhandlung als Zeugen laden müssen, um ihn dazu zu befragen, weshalb er glaubte, dass ihn der Angeklagte für volljährig gehalten habe. Bei dieser Gelegenheit hätte sich der Erstrichter außerdem einen persönlichen Eindruck vom Aussehen des Zeugen verschaffen können.

Angesichts dieser Notwendigkeit weiterer Beweisaufnahmen ist das Urteil daher nach den Grundsätzen verfahrensrechtlicher Zweckmäßigkeit (RS0101741) bereits in nichtöffentlicher Beratung zur Gänze aufzuheben und die Sache in Stattgebung der Berufung wegen des Ausspruchs über die Schuld zu neuer Verhandlung und Entscheidung an das Landesgericht Klagenfurt zu verweisen (§ 470 Z 3 iVm § 489 Abs 1 StPO).

Ein Eingehen auf das weitere Berufungsvorbringen erübrigt sich damit.