Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten Mag. Dr. Wurdinger als Vorsitzenden sowie die Hofrätin und die Hofräte Dr. Steger, Mag. Wessely Kristöfel, Dr. Parzmayr und Dr. Vollmaier als weitere Richter in der Familienrechtssache der Antragstellerin N*, vertreten durch die Rechtsanwälte Dr. Amhof Dr. Damian GmbH in Wien, gegen den Antragsgegner Dr. J*, Malta, vertreten durch Dr. Marco Nademleinsky, Rechtsanwalt in Wien, wegen Aufteilung des ehelichen Gebrauchsvermögens und der ehelichen Ersparnisse, über den Revisionsrekurs der Antragstellerin gegen den Beschluss des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Wien vom 17. September 2025, GZ 42 R 201/25g 22, mit dem ihr Rekurs gegen den Beschluss des Bezirksgerichts Hietzing vom 13. März 2025, GZ 10 FAM 10/24m 15, zurückgewiesen wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den
Beschluss
gefasst:
Dem Revisionsrekurs wird Folge gegeben .
Der angefochtene Beschluss wird aufgehoben.
Dem Rekursgericht wird die Entscheidung über den Rekurs der Antragstellerin unter Abstandnahme vom angezogenen Zurückweisungsgrund aufgetragen.
Die Kosten des Revisionsrekursverfahrens sind weitere Kosten des Rekursverfahrens.
Begründung:
[1] Die zwischen den Parteien 2015 in der Schweiz geschlossene Ehe wurde mit Urteil des Erstgerichts vom 16. 2. 2023 aus gleichteiligem Verschulden beider Ehegatten an der Zerrüttung der Ehe geschieden. Die Frau ist und war stets amerikanische Staatsangehörige, der Mann ist und war Schweizer Staatsangehöriger. Der letzte gemeinsame gewöhnliche Aufenthalt der Parteien lag im Sprengel des Erstgerichts. Die Frau hat dort weiterhin ihren gewöhnlichen Aufenthalt, jener des Mannes liegt seit Jahren in Malta.
[2] Die Frau beantragt die Aufteilung des ehelichen Gebrauchsvermögens und der ehelichen Ersparnisse. Sie erhebt auch ein Rechnungslegungsbegehren. Ihr Aufteilungsanspruch (sowie das Rechnungslegungsbegehren) sei – aufgrund des letzten gemeinsamen und von der Frau beibehaltenen Aufenthalts in Österreich – nach materiellem österreichischen Recht zu beurteilen.
[3] Der Mann wandte die fehlende internationale Zuständigkeit (inländische Gerichtsbarkeit), die sachliche und örtliche Unzuständigkeit sowie die Unzulässigkeit des außerstreitigen Rechtswegs ein. In der Sache behauptet er, dass die Beurteilung des Aufteilungsanspruchs aufgrund einer zwischen den Parteien in einem Ehevertrag getroffenen Rechtswahl Schweizer Recht unterliege.
[4] Das Erstgericht wies die vom Mann erhobenen Einreden der fehlenden inländischen Gerichtsbarkeit sowie der sachlichen, örtlichen und internationalen Unzuständigkeit zurück, erklärte sich für sachlich und örtlich zuständig und den außerstreitigen Rechtsweg für zulässig und sprach (in Punkt 5) aus, dass „ in diesem Verfahren [...] zur Beurteilung der Rechtsfrage, ob und in welcher Form unter den Streitteilen eine nacheheliche Aufteilung von Vermögensgegenständen der Streitteile vorzunehmen ist, Schweizer Recht anzuwenden [ist]“.
[5] Nur gegen den letztgenannten Ausspruch, wonach der Aufteilungsanspruch nach materiellem Schweizer Recht zu beurteilen sei, erhob die Frau einen Rekurs .
[6] Das Rekursgericht wies diesen Rekurs zurück .
[7]Zwar habe das Erstgericht den angefochtenen Ausspruch über das auf den geltend gemachten Aufteilungsanspruch anzuwendende Sachrecht ohne Rechtsgrundlage getroffen, weil nach § 36 Abs 2 AußStrG eine (solche) Vorfrage nicht zum Gegenstand eines Zwischenbeschlusses gemacht werden dürfe. Der darin gelegene Verfahrensmangel könne allerdings nur aufgrund einer Rüge der Rechtsmittelwerberin aufgegriffen werden. Da die Rekurswerberin keine solche Rüge erhoben habe, sei es dem Rekursgericht verwehrt, die Frage des anwendbaren Sachrechts inhaltlich zu prüfen. Der angefochtene „Beschluss“ (Beschlusspunkt) sei weder der Rechtskraft fähig, noch sei das Erstgericht im weiteren Verfahren daran gebunden. Der dagegen erhobene Rekurs sei daher zurückzuweisen.
[8] Der ordentliche Revisionsrekurs sei zulässig, weil zur Frage der Zulässigkeit eines im Aufteilungsverfahren gefassten Zwischenbeschlusses zum anwendbaren materiellen Recht keine höchstgerichtliche Rechtsprechung ersichtlich sei.
[9] Der dagegen erhobene Revisionsrekurs der Frau ist zulässig , weil das Rekursgericht ihren Rekurs zu Unrecht zurückgewiesen hat. Das Rechtsmittel ist aus diesem Grund mit seinem hilfsweisen Aufhebungsantrag auch berechtigt .
[10]1. Gemäß § 62 Abs 1 AußStrG ist jeder im Rahmen des Rekursverfahrens ergangene Beschluss des Rekursgerichts bei Vorliegen einer erheblichen Rechtsfrage im Sinn dieser Bestimmung anfechtbar, auch wenn mit diesem Beschluss ein Rekurs zurückgewiesen wurde (RS0120565 [insb T7, T12]).
[11] 2. Das Rekursgericht wies den Rekurs der Frau erkennbar wegen fehlender Beschwer zurück, weil es davon ausging, dass der angefochtene Ausspruch über das auf den vorliegenden Aufteilungsanspruch anzuwendende materielle Recht mangels Rechtskraft und Bindung für das weitere Verfahren nicht in die Rechtssphäre der Rekurswerberin eingreife. Damit ist das Verfahren über den gegen die Zurückweisung ihres Rekurses erhobenen Revisionsrekurs der Frau einseitig, weil kein „Beschluss über die Sache“ im Sinn des § 68 Abs 1 AußStrG vorliegt (vgl RS0120614 [T4]; RS0120860 [T29]).
[12]3. Ein Zwischenbeschluss im Sinn des § 36 Abs 2 AußStrG ist nur zum Grund des Anspruchs möglich. Rechtliche Vorfragen können nach dieser Bestimmung – ebenso wie nach § 393 Abs 1 ZPO – nicht gesondert herausgegriffen und zum Gegenstand der Entscheidung gemacht werden (6 Ob 55/12z; RS0132700 zur Frage, welche Vermögensbestandteile der Aufteilung nach den §§ 81 ff EheG unterliegen; vgl dazu etwa auch 1 Ob 103/22m [Rz 3]; 1 Ob 157/24f [Rz 6]). Auch die Vorfrage, welches materielle Recht auf einen Anspruch anzuwenden ist, ist erst in der „endgültigen“ Sachentscheidung zu beurteilen. Mit Zwischenentscheidung kann darüber nicht abgesprochen werden (RS0039484 [T5]).
[13]4. Die Zulässigkeit eines Zwischenbeschlusses nach § 36 Abs 2 AußStrG ist grundsätzlich – ebenso wie die Zulässigkeit eines Zwischenurteils (RS0040918 [insb T10]) – eine Frage des (österreichischen; vgl RS0076618) Verfahrensrechts, deren unrichtige Lösung eine Mangelhaftigkeitdes Verfahrens begründet (1 Ob 66/24y [Rz 8 mwN]). Ein Verstoß gegen § 36 Abs 2 AußStrG, weil zu Unrecht eine Zwischenentscheidung getroffen wurde, muss daher ausdrücklich gerügt werden, um im Rechtsmittelverfahren Beachtung finden zu können. Von Amts wegen ist auf einen solchen Verfahrensmangel nicht Bedacht zu nehmen (RS0040918 [insb T17, T20]; 1 Ob 66/24y [Rz 8]).
[14] 5. Das Rekursgericht ging zu Recht davon aus, dass die Frau in ihrem Rekurs nicht relevierthat, dass das Erstgericht zu Unrecht – weil die verfahrensrechtlichen Voraussetzungen des § 36 Abs 2 AußStrG nicht vorlagen – einen Zwischenbeschluss nach dieser Bestimmung gefasst habe. Sie wandte sich in zweiter Instanz nur gegen die inhaltliche Beurteilung des Erstgerichts zu dem auf ihren Aufteilungsanspruch anzuwendenden materiellen Recht. Damit durfte das Rekursgericht die verfahrensrechtliche Unzulässigkeit dieses Beschlusses nicht von Amts wegen aufgreifen.
[15] 6. Für eine Zurückweisung des Rekurses der Frau bestand keine Rechtsgrundlage. Eine solche legt auch das Rekursgericht nicht dar. Dass dem erstinstanzlichen Zwischenbeschluss – auch wenn dessen Erlassung gegen § 36 Abs 2 AußStrG verstieß – keine Rechtskraft zukäme und er für das weitere Verfahren nicht bindend wäre, woraus das Rekursgericht die fehlende Beschwer der Rekurswerberin ableitete, trifft nicht zu. Ein Zwischenbeschluss ist vielmehr selbständig anfechtbar und der Rechtskraft fähig ( Thunhart in Schneider / Verweijen, AußStrG [2019] § 36 AußStrG Rz 12; Rechberger / Klicka in Rechberger / Klicka, AußStrG³ [2021] § 36 AußStrG Rz 2; Deixler-Hübner in Gitschthaler / Höllwerth, AußStrG I³ [2025] § 36 AußStrG Rz 5) und daher innerhalb des Rechtsstreits bindend, sodass weder das Gericht noch die Parteien die damit abschließend beantwortete Frage neuerlich aufrollen können (vgl 1 Ob 101/21s [Rz 23 mwN]; siehe auch RS0040736 zum Zwischenurteil nach § 393 Abs 1 ZPO). Dies muss auch für einen Zwischenbeschluss gelten, der – wie hier – zu einer bloßen Vorfrage erging und daher mit einem (nicht aufgegriffenen) Verfahrensmangel behaftet ist. Auch ein solcher Zwischenbeschluss berührt die Rechtsstellung der Parteien, weil er über diese Vorfrage für das Verfahren bindend abspricht (vgl 1 Ob 112/18d [Pkt 8.1. und 8.8.] = SZ 2019/37).
[16] 7. Der angefochtene Beschluss ist somit aufzuhebenund dem Rekursgericht die inhaltliche Entscheidung über den Rekurs der Frau aufzutragen. Es wird im weiteren Verfahren inhaltlich zu prüfen haben, ob die dem Zwischenbeschluss zugrunde liegende Rechtsfrage des auf den Aufteilungsanspruch anwendbaren Sachrechts materiell-rechtlich richtig gelöst wurde. Wäre dies nicht der Fall, wäre der erstinstanzliche Beschluss in seinem Punkt 5 (ersatzlos) aufzuheben (RS0040918 [T22]), weil wegen der verfahrensrechtlichen Unzulässigkeit eines Zwischenbeschlusses dessen Abänderung nicht in Betracht käme (vgl 1 Ob 112/18d [Pkt 5.3.]).
[17] 8. Der Kostenvorbehaltberuht auf § 78 Abs 1 AußStrG.
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