2Ob104/25w – OGH Entscheidung

[12] 4. Zwar nahm der 1. Senat in der Entscheidung 1 Ob 46/03a an, dass aufgrund dieser Gesetzesänderung der bis dahin bestehenden Rechtsprechungslinie, Kosten für Mahnschreiben seien „vorprozessuale“ Kosten, die als Prozesskosten im Sinn des § 41 ZPO anzusehen seien und für deren Durchsetzung der Rechtsweg nicht offen stehe (RS0035770), (schlechthin) der Boden entzogen sei (vgl auch RS0117503 ). Nunmehr entspricht es aber gefestigter Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs, dass § 1333 Abs 2 (Abs 3 alt) ABGB keine selbständige Anspruchsgrundlage für den Ersatz anwaltlicher Kosten für außergerichtliche Betreibungs- und Einbringungsmaßnahmen geschaffen hat, sodass hier nach wie vor § 23 RATG gilt und Rechtsanwälte derartige Kosten (bei bestehender Akzessorietät zum Hauptanspruch) weiterhin im Kostenverzeichnis geltend machen müssen ( RS0120431 ; RS0035770 [T9, T10]).

[13] 5. Lange vor der durch § 1333 Abs 2 (Abs 3 alt) ABGB bewirkten Änderung der Rechtslage hatte sich der hier erkennende Senat auf den Standpunkt gestellt, dass der Geltendmachung der durch die außergerichtliche Schadensliquidierung entstandenen Kosten eines Versicherungsberaters die (kostenrechtliche) Bestimmung des § 42 Abs 2 ZPO entgegen stehe. Solche außerprozessualen Vertretungskosten seien als vorprozessuale Kosten anzusehen, die bei aufrechter Akzessorietät zum Hauptanspruch (allenfalls) im Kostenverzeichnis geltend gemacht werden könnten. Der Durchsetzung stehe aber im Ergebnis § 42 Abs 2 ZPO entgegen, der bezwecke, dass bei – auch außergerichtlicher – Vertretung durch Bevollmächtigte, die nicht Rechtsanwalt oder Notar seien, der unterlegene Gegner nur Barauslagen und Gebühren zu ersetzen habe ( 2 Ob 197/77 SZ 50/135).

[14] Aktuellere Judikatur des Obersten Gerichtshofs zu dieser Frage liegt nicht vor.

[15] 6. In der Literatur hat sich vor allem Ch. Huber mit der hier interessierenden Frage auseinander gesetzt. Er ließ bereits vor Inkrafttreten des § 1333 Abs 2 (Abs 3 alt) ABGB deutliche Sympathie für die Ansicht erkennen, dass die Kosten der außergerichtlichen Anspruchsverfolgung durch einen Berater in Versicherungsangelegenheiten nach Schadenersatzrecht ersatzfähig seien (idS auch Messiner , Kostenersatz für vor- und außerprozessuale Rechtsverfolgung durch Berater in Versicherungsangelegenheiten und Inkassobüros, ZVR 1990, 297). § 42 Abs 2 ZPO beziehe sich nur auf die Phase der gerichtlichen Streitaustragung. Für Parteienvertreter, denen die Rechtsordnung gewerberechtlich ausdrücklich die Befugnis einräume, den Geschädigten außergerichtlich vertreten zu dürfen, müsse ein über die Barauslagen hinausgehender Ersatzanspruch zuerkannt werden. Die Tätigkeit des Beraters in Versicherungsangelegenheiten unterscheide sich von jener eines Inkassobüros maßgeblich. Während Ersterer den Schuldner überzeugen wolle, dass der (deliktische) Anspruch bestehe und in welchem Ausmaß das der Fall sei, wolle Letzteres den Schuldner überzeugen, die bestehende Schuld gerade gegenüber diesem Gläubiger zu erfüllen. Eine Parallele liege jedoch insoweit vor, als beide eine Dienstleistung anbieten würden, die in einem Wettbewerbsverhältnis zu einem Anwalt stehe, aber auf die außergerichtliche Streitbeilegung beschränkt sei ( Ch. Huber , Das Honorar des Versicherungsberaters als erstattungsfähige Aufwendung nach Schadenersatzrecht. Zugleich Besprechung des Urteils des LG Feldkirch 4. 2. 1993, 1a R 552/92, ZVR 1997, 290).

[16] In einem aktuellen Aufsatz (Ersatzfähigkeit der Kosten eines Versicherungsberaters bei einem verschuldeten Kfz-Unfall, ZVR 2023/34) vertieft Ch. Huber diese Überlegungen. Der historische Gesetzgeber des § 1333 Abs 2 (Abs 3 alt) ABGB habe die Überwälzbarkeit des Honorars der Versicherungsberater nicht bewusst mitregeln wollen. Der Wortlaut der Bestimmung stelle nicht auf subjektiven Verzug, sondern auf einen vom Schuldner verschuldeten Schaden ab. Wie Maßnahmen der Inkassoinstitute seien auch die Tätigkeiten der Versicherungsberater Betreibungs- und Einbringungsmaßnahmen in Bezug auf offene Forderungen und damit auf Prozessvermeidung gerichtet. Es sei daher folgerichtig, die Möglichkeit zur Einklagung als Schadenersatz zu eröffnen. Inhaltlich übe der Versicherungsberater eine den Anwälten vergleichbare Tätigkeit aus.

[17] 7. Bei Abwägung aller Argumente sprechen die besseren Gründe für die Anwendung des § 1333 Abs 2 ABGB, sodass das Berufungsgericht zu Unrecht vom Vorliegen der Unzulässigkeit des Rechtswegs ausgegangen ist.

[18] 7.1. Nach der Rechtsprechung sind vorprozessuale Kosten nur im besonderen Kostenverfahren nach §§ 40 ff ZPO geltend zu machen. Insoweit gehen die öffentlich-rechtlichen prozessualen Kostenersatzregeln vor. Der Rechtsweg ist unzulässig ( RS0035721 ). Die Kosten vorprozessual eingeholter privater Sachverständigengutachten sieht die Rechtsprechung dann als in der Kostennote geltend zu machende vorprozessuale Kosten an, wenn sie der Vorbereitung eines (konkreten) Prozesses dienen. Wird das Gutachten hingegen primär aus anderen Gründen – also bei Bestehen eines besonderen Interesses des Auftraggebers an der Sachverhaltsermittlung unabhängig von der Rechtsverfolgung oder -verteidigung in einem Prozess – eingeholt, sind die Kosten selbständig einklagbar ( RS0035826 [insb T2, T12]). § 1333 Abs 2 (Abs 3 alt) ABGB hat daran nichts geändert (vgl 5 Ob 212/05w ), weil der Gesetzgeber bei Einführung dieser Bestimmung zwischen den (einer gesetzlichen Regelung zugeführten) außergerichtlichen Betreibungs- und Einbringungskosten einerseits und sonstigen vorprozessualen Kosten (die nicht Regelungsgegenstand der Norm sein sollten) andererseits unterschieden hat ( 3 Ob 127/05f ).

[19] 7.2. § 1333 Abs 2 (Abs 3 alt) ABGB hat nach gefestigter Rechtsprechung auch keine selbständige Anspruchsgrundlage für den Ersatz anwaltlicher Kosten für außergerichtliche Betreibungs- und Einbringungsmaßnahmen geschaffen, sodass hier nach wie vor § 23 RATG gilt und Rechtsanwälte derartige Kosten (bei bestehender Akzessorietät zum Hauptanspruch) weiterhin im Kostenverzeichnis geltend machen müssen (siehe oben Punkt 4.).

[20] 7.3. Hingegen sollte § 1333 Abs 2 (Abs 3 alt) ABGB die (sonstigen) außergerichtlichen Betreibungs- und Einbringungskosten, die der Gesetzgeber als typischerweise auf Prozessvermeidung gerichtet (vgl ErläutRV 1167 BlgNR 21. GP 13) ansah, einer Regelung zuführen.

[21] Die Kosten für die außerprozessuale Einschaltung eines Beraters in Versicherungsangelegenheiten im Rahmen dessen gewerberechtlicher Befugnisse lassen sich zwanglos unter den weiten – und über die europarechtlichen Vorgaben deutlich hinausgehenden (vgl ErläutRV 1167 BlgNR 21. GP 5; vgl Ch. Huber , ZVR 2023/34, 120) – Wortlaut des § 1333 Abs 2 ABGB subsumieren. Für eine teleologische Reduktion, wie sie von der Rechtsprechung im Zusammenhang mit der vor- und außerprozessualen Tätigkeit eines Rechtsanwalts unter Hinweis auf die Gesetzesmaterialien im Ergebnis vorgenommen wurde, besteht im Hinblick auf die in den Gesetzesmaterialien keine Erwähnung findenden Kosten eines Beraters in Versicherungsangelegenheiten kein Raum. Es gibt – anders als bei anwaltlichen Leistungen (§ 23 RATG) – auch keine als lex specialis in Frage kommende Norm, die einschlägige Regeln enthalten würde.

[22] Zwar trifft es zu, dass die außerprozessuale Tätigkeit des Beraters in Versicherungsangelegenheiten eine starke inhaltliche Nähe zu anwaltlichem Handeln aufweist. Es liegt aber in zumindest gleichem Ausmaß eine Vergleichbarkeit mit dem Vorgehen von Inkassoinstituten nahe, insbesondere im Hinblick auf das ausschließlich außergerichtliche Agieren und das damit eindeutig im Vordergrund stehende Ziel außergerichtlicher Lösung.

[23] Ob § 1333 Abs 2 ABGB grundsätzlich auf subjektiven Verzug des Schuldners abstellt (idS Reischauer in Rummel ³ § 1333 Rz 22 f) oder im deliktischen Bereich bereits der dem Delikt zugrunde liegende Verschuldensvorwurf zur Erfüllung des Tatbestands des § 1333 Abs 2 ABGB ausreicht (so Ch. Huber , ZVR 2023/34, 121), muss hier nicht beantwortet werden. Selbst wenn man mit Reischauer subjektiven Verzug des Schuldners forderte, ließe sich daraus nicht der Schluss ziehen, dass fehlender subjektiver Verzug des Schuldners dem vom Gesetzgeber mit § 1333 Abs 2 ABGB bewusst verfolgten materiell-rechtlichen (schadenersatzrechtlichen) Ansatz (vgl RS0117503 ) entgegenstehen würde. Nach den in den Punkten 7.1. und 7.2. dargestellten Grundsätzen würde die Klassifizierung als vorprozessuale und damit nur im Kostenverzeichnis unter Ausschluss des ordentlichen Rechtswegs geltend zu machende Kosten entweder das Vorhandensein einer besonderen gesetzlichen Anordnung (vgl § 23 RATG) oder die bei einem Schreiben des Beraters in Versicherungsangelegenheiten gerade nicht vorliegende konkrete Prozessbezogenheit voraussetzen. Es bleibt damit bei dem aus § 1 JN ableitbaren allgemeinen Grundsatz, dass in die Zuständigkeit der Gerichte fallende Sachen im Zweifel auf den Prozessweg gehören ( RS0012214 [insb T14]).

[24] Ob ein solcher Anspruch in der Sache besteht, ist bei der hier allein vorzunehmenden Prüfung der Zulässigkeit des Rechtswegs nicht zu entscheiden.

[25] 7.4. Dieser materiell-rechtliche Ansatz schließt eine unmittelbare Anwendung des § 42 Abs 2 ZPO aus. Nach dieser Bestimmung ist der unterliegende Gegner nur zum Ersatz der Gerichtsgebühren und Barauslagen zu verhalten, wenn eine Partei durch Bevollmächtigte vertreten wird, die nicht Rechtsanwälte oder Notare sind. Gegen eine sinngemäße Anwendung dieser Bestimmung im schadenersatzrechtlichen Kontext spricht wiederum, dass sie erkennbar (nur) die Vertretung durch Winkelschreiber im Prozess verhindern und damit nicht Bevollmächtigte erfassen soll, die vor einem Prozess zur Wahrung der Interessen einer Partei herangezogen werden ( M. Bydlinski in Fasching/Konecny , Zivilprozessgesetze³ II/1 § 42 ZPO Rz 6; idS auch Obermaier in Höllwerth/Ziehensack , ZPO-TaKomm² § 42 Rz 1; Ch. Huber , ZVR 2023/34, 118 mwN und Messiner , ZVR 1990, 297).

7.5. Als Ergebnis folgt:

[26] Für die außerprozessuale Einschaltung eines Beraters in Versicherungsangelegenheiten im Rahmen dessen gewerberechtlicher Befugnisse aufgewendete notwendige und zweckentsprechende Kosten des Geschädigten sind nach dem § 1333 Abs 2 ABGB zugrunde liegenden materiell rechtlichen Ansatz als Schadenersatzansprüche zu behandeln.

[27] 8. Hat das Berufungsgericht über die Berufung nicht meritorisch, sondern formell im Sinne einer Nichtigerklärung und Zurückweisung der Klage entschieden, kann der Oberste Gerichtshof über den berechtigten Rekurs nur dem Berufungsgericht die meritorische Entscheidung über die Berufung auftragen, nicht aber selbst in der Sache entscheiden (RS0065254).

[28] 9. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 41 und 50 ZPO. Weil die Beklagte in ihrer Rekursbeantwortung dem Rekurs entgegengetreten ist, lag ein Zwischenstreit über die vom Berufungsgericht beschlossene (teilweise) Zurückweisung der Klage vor (8 ObA 12/22f [Rz 16] mwN). Pauschalgebühren sind im Rekursverfahren nicht angefallen (vgl Anm 1 zu TP 3C RATG e contrario ).