14Os61/23m – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat am 20. März 2025 durch die Senatspräsidentin des Obersten Gerichtshofs Mag. Hetlinger als Vorsitzende, den Hofrat des Obersten Gerichtshofs Hon. Prof. Dr. Nordmeyer, die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofs Dr. Michel Kwapinski und Dr. Setz Hummel LL.M. sowie den Hofrat des Obersten Gerichtshofs Dr. Haslwanter LL.M. in Gegenwart der Schriftführerin OKontr. Fuhrmann in der Strafsache gegen Mag. * G* und andere Angeklagte wegen Verbrechen der Untreue nach § 153 Abs 1 und 3 zweiter Fall StGB und weiterer strafbarer Handlungen über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten Mag. * F* gegen das Urteil des Landesgerichts für Strafsachen Wien als Schöffengericht vom 4. Dezember 2020, GZ 15 Hv 1/17z 4916, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Teils in Stattgebung der Nichtigkeitsbeschwerde, teils aus deren Anlass wird das angefochtene Urteil, das durch diese Entscheidung im Übrigen unberührt bleibt, im den Angeklagten Mag. * F* betreffenden Schuldspruch wegen des Verbrechens der Untreue nach § 153 Abs 1 und 3 zweiter Fall StGB (I/2), demzufolge auch im diesen Angeklagten betreffenden Strafausspruch aufgehoben und es wird in diesem Umfang eine neue Hauptverhandlung angeordnet und die Sache an das Landesgericht für Strafsachen Wien verwiesen.

Mit seiner Nichtigkeitsbeschwerde, soweit sie sich auf den von der amtswegigen Maßnahme betroffenen Punkt I/2/A des Schuldspruchs bezieht, sowie mit seiner Berufung wird der Angeklagte auf diese Entscheidung verwiesen.

Die Entscheidung über die Nichtigkeitsbeschwerden und die Berufungen der Angeklagten Mag. * G*, * M*, Dr. * H*, MMag. Dr. * P*, Dr. * S*, Dr. * T* und * W* sowie die Ausübung der dem Obersten Gerichtshof nach § 290 Abs 1 zweiter Satz StPO zukommenden Befugnis in Bezug auf diese Angeklagten werden einem Gerichtstag zur öffentlichen Verhandlung vorbehalten.

Gründe:

[1] Mit dem angefochtenen Urteil wurde – soweit für die Behandlung der Nichtigkeitsbeschwerde und für die amtswegige Maßnahme von Bedeutung – Mag. * F* des Verbrechens der Untreue nach § 153 Abs 1 und 3 zweiter Fall StGB (I/2) schuldig erkannt.

[2] Danach hat er in W* und an anderen Orten

(I/2) als Vorstand der T* AG und (richtig: [ON 18 S 355 ff in ON 3649]) als Vorstandsvorsitzender der Te* AG „teils im bewussten und gewollten Zusammenwirken mit dem abgesondert verfolgten Mag. * Sc* als Prokurist der T* AG bzw als Vorstand der Te* AG sowie [mit] Mag. * Fr* als Prokurist der T* AG bzw der Te* AG“ seine Befugnis, über das Vermögen der genannten Gesellschaften zu verfügen und diese zu verpflichten, wissentlich missbraucht und dadurch die T* AG und die Te* AG am Vermögen geschädigt, wobei er durch die Tat einen 300.000 Euro übersteigenden Schaden von 2.974.717,92 Euro herbeiführte, indem er

A) von kurz vor dem 26. August 2004 bis zum 19. August 2008 mit der V* AG (im Folgenden: V* AG) sowie der Dr. H* GmbH (im Folgenden: Ho*), beide vertreten durch Dr. * H*, in acht im Urteil näher bezeichneten Fällen „Geschäfte abschloss“, welche „zum Teil“ Scheingeschäfte waren, weil zum Zeitpunkt des Abschlusses keine Gegenleistungen vereinbart wurden (und die dazu dienten, eine sogenannte „schwarze Kassa“ bei den beiden genannten, von Dr. H* vertretenen Unternehmen mit Mitteln der T* AG und der Te* AG zu bilden), und „veranlasste“, dass die mit diesen Geschäften vereinbarten Beträge nach entsprechender, von Dr. H* vorgenommener Rechnungslegung an die V* AG oder an die Ho* „überwiesen werden“, wobei insgesamt 2.844.717,92 Euro „dazu diente[n], die ꞌschwarze Kassaꞌ zu füllen“, sowie

B) am 28. Juni 2007 „ein Anbot der Ho* über eine Kooperation anlässlich einer Aids-Life-Gala mit einem Sponsorbetrag von 180.000 Euro annahm und die Zahlung veranlasste, wobei feststand, dass das Sponsoring lediglich 50.000 Euro beträgt, sodass er insoweit einen Schaden von 130.000 Euro herbeiführte“.

[3] Dagegen richtet sich die auf § 281 Abs 1 Z 5 StPO gestützte Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten Mag. F*.

Zum zutreffenden Beschwerdeeinwand :

[4] Die Mängelrüge (Z 5 fünfter Fall) zeigt zutreffend einen Begründungsmangel hinsichtlich der den Schuldspruch I/2/B in objektiver und subjektiver Hinsicht tragenden Urteilsfeststellungen (US 340) auf.

[5] Diesen zufolge nahm Mag. F* (als Vorstand der T* AG [US 106 iVm US 931]) am 28. Juni 2007 ein Anbot der Ho* über eine Kooperation anlässlich der Aids-Life-Gala am 24. Mai 2007 mit einem Sponsorbetrag über 180.000 Euro an und veranlasste in der Folge die Zahlung, wobei feststand, dass das Sponsoring lediglich 50.000 Euro beträgt, wodurch er einen Schaden von 130.000 Euro herbeiführte. Zur subjektiven Tatseite stellten die Tatrichter pauschal zu sämtlichen diesen Angeklagten betreffenden Vorwürfen, somit auch in Bezug auf I/2/B fest, dass Mag. F* wusste, dass er durch seine „Zustimmung“ zu diesen Geschäften seine Befugnis, über fremdes Vermögen zu verfügen, in unvertretbarer Weise missbrauchte, indem er „diese Scheingeschäfte“ mit der (hier) Ho* abschloss, und er mit bedingtem Schädigungsvorsatz handelte.

[6] Diese Konstatierungen gründete das Erstgericht (insoweit ausschließlich) auf die Angaben des Angeklagten Mag. F*, wonach sich seine Zusage betreffend die „Aids-Life-Gala“ auf 50.000 Euro bezogen habe, tatsächlich aber 150.000 Euro verrechnet worden seien (US 919 unter Verweis auf ON 3864 S 34 ff).

[7] Dies obwohl Mag. F* in der Hauptverhandlung – nach dem unbedenklichen Inhalt des darüber aufgenommenen Protokolls – angegeben hat, der ihm angebotene (und von ihm akzeptierte [ON 3875 S 18]) Sponsoringbetrag von 150.000 Euro [netto] für die hochkarätige Veranstaltung habe ihn „nicht wirklich schockiert“, er habe in der Folge 150.000 Euro verrechnet bekommen, dies sei für ihn „schlüssig“ gewesen, er habe erst bei den Vernehmungen erfahren, „dass tatsächlich nur 50.000 Euro abgebucht wurden“, er könne „über die Differenz […] nichts sagen“ (ON 3864 S 34).

[8] Weil solcherart der entscheidende Tatsachen betreffende Inhalt der Verantwortung des Angeklagten in seinen wesentlichen Teilen unrichtig wiedergegeben wurde, liegt insoweit der Nichtigkeitsgrund der Aktenwidrigkeit (Z 5 fünfter Fall) vor (RIS Justiz RS0099431).

[9] Dieser Begründungsmangel erfordert – in Übereinstimmung mit der Stellungnahme der Generalprokuratur – die Aufhebung des davon betroffenen Schuldspruchs zu I/2/B.

Zur amtswegigen Maßnahme :

[10] Des Weiteren überzeugte sich der Oberste Gerichtshof aus Anlass der Nichtigkeitsbeschwerde, dass das angefochtene Urteil – wie die Generalprokuratur erneut zutreffend aufzeigt – im Schuldspruch I/2/A mit nicht geltend gemachter Nichtigkeit aus § 281 Abs 1 Z 9 lit a StPO behaftet ist, die zum Nachteil des Angeklagten Mag. F* wirkt und daher von Amts wegen aufzugreifen war (§ 290 Abs 1 zweiter Satz erster Fall StPO):

[11] Die Tathandlung (des Sonderdelikts) der Untreue (§ 153 StGB) liegt in einer missbräuchlichen Vornahme eines Rechtsgeschäfts oder einer sonstigen Rechtshandlung als Ausübung der dem Machthaber eingeräumten Befugnis und setzt in subjektiver Hinsicht – soweit hier wesentlich – Wissentlichkeit (§ 5 Abs 3 StGB) in Bezug auf den Befugnismissbrauch voraus (RIS Justiz RS0095943, RS0094733 und RS0099024; Kirchbacher/Sadoghi in WK 2 StGB § 153 Rz 20 f und 42; Kienapfel/Schmoller BT II 2 § 153 Rz 49 f, 57 und 98 f).

[12] Nach den hier in Rede stehenden Urteilskonstatierungen (US 337 ff, 1250 f) hat Mag. F* als Vorstand der T* AG und der Te* AG dadurch seine Befugnis, über fremdes Vermögen zu verfügen oder einen anderen zu verpflichten, in unvertretbarer Weise missbraucht und zum Nachteil der genannten Gesellschaften einen 300.000 Euro übersteigenden Schaden herbeigeführt, dass er in acht (im Urteil zu a bis h beschriebenen [US 339]) Fällen „Geschäfte“ mit der V* AG und der Ho*, beide vertreten durch Dr. H*, denen nur teilweise eine Gegenleistung zugrunde lag, „ abschloss “ und nach von Dr. H* vorgenommener Rechnungslegung die Bezahlung der bezughabenden (teils überhöhten, teils zum Schein gelegten [vgl US 925 ff zu „fiktiven“ Geschäftsfällen]) Rechnungen veranlasste , wodurch eine als „schwarze Kassa“ und „Liquiditätsreserve für heikle Geschäftsfälle“ bezeichnete (vgl US 338, 351, 932, 946, 950 ua) Vermögensmasse bei der V* AG und der Ho* gebildet wurde, die nicht mehr der Verfügungsbefugnis der T* AG und der Te* AG unterlag.

[13] Zum konkreten Handlungsablauf stellte das Erstgericht fest, dass „grundsätzlich immer gleich vorgegangen“ wurde, indem „die Inhalte“ der jeweiligen Geschäfte „zwischen dem Angeklagten Dr. * H* entweder mit Mag. * Sc* oder dem Angeklagten Ing. Mag. * F*“ „ im Vorfeld besprochen “ wurden (vgl auch US 920 zum Abschluss der Vereinbarungen zwischen den Angeklagten Dr. H* und dem Angeklagten Mag. F* „ bzw “ Mag. Sc*) und die „administrative Umsetzung“ sodann durch „Mag. * Pe*, der die Angebotsunterlagen erstellte und Mag. * Sc* oder dessen Sekretärin übermittelte“, sowie die „nachfolgende Rechnungslegung“ wiederum „in Abstimmung mit Mag. * Sc*“ erfolgte (US 924).

[14] Auf dieser Feststellungsbasis lässt sich den Entscheidungsgründen nicht mit der erforderlichen Bestimmtheit ( Ratz , WK StPO § 281 Rz 570 f iVm Rz 19) entnehmen, bei welchen der zu I/2/A/a bis h angeführten Geschäftsfälle der Angeklagte selbst eine § 153 StGB subsumierbare Tathandlung in Form des ihm vorgeworfenen Abschlusses von Verträgen, denen (zum Teil) keine Gegenleistung zugrunde lag, gesetzt hat, sodass ihm solcherart der befugnismissbräuchliche Abschluss eines Rechtsgeschäfts anzulasten wäre. Ebenso wenig ergeben sich aus den Entscheidungsgründen Sachverhaltsannahmen, auf deren Grundlage Handlungen des Angeklagten als Bestimmung (§ 12 zweiter Fall StGB) des Mag. Sc* zum Eingehen solcher Verträge (vgl US 924) oder als Beitrag dazu (§ 12 dritter Fall StGB) zu beurteilen wären.

[15] Daran ändern auch die weiteren beweiswürdigenden Erwägungen nichts, nach denen „aufgrund der Unterlagen“ erwiesen sei, dass bei den vom Schuldspruch zu I/2/A/d umfassten „Projekten“ Mag. F* „der direkte Ansprechpartner“ war und „wiederum der standardisierte Vorgang bei der Abwicklung der Geschäftsfälle eingehalten wurde“ (US 925 f), weil auch darin keine deutliche Aussage zu konkreten tatbestandsmäßigen Handlungen des Genannten enthalten ist.

[16] Die bloß im Referat der entscheidenden Tatsachen im Urteilstenor (§ 260 Abs 1 Z 1 StPO) erwähnte (US 56) Mittäterschaft (§ 12 erster Fall StGB, vgl dazu RIS Justiz RS0089835, RS0090006; Fabrizy in WK 2 StGB § 12 Rz 26) vermag das Fehlen diesbezüglicher Feststellungen nicht zu ersetzen (RIS Justiz RS0114639).

[17] Ein Befugnismissbrauch durch die in objektiver Hinsicht festgestellte Veranlassung von Überweisungen (aufgrund teils überhöhter, teils zum Schein gelegter Rechnungen [US 338]; vgl dazu RIS Justiz RS0095943 [T2] und RS0130418 [T1]; Kirchbacher/Sadoghi in WK 2 StGB § 153 Rz 21, 30/7) hinwieder wurde in subjektiver Hinsicht nicht konstatiert.

[18] Denn diesbezüglich stellte das Erstgericht nur fest, dass Mag. F* wusste, dass er „durch seine Zustimmung zu diesen Geschäften seine Befugnis über fremdes Vermögen zu verfügen, in unvertretbarer Weise missbrauchte, indem er diese Scheingeschäfte mit der V* AG bzw der Ho* abschloss “ (US 340), traf aber nicht die Konstatierung, dass sich der qualifizierte Vorsatz des Angeklagten auch darauf bezogen habe, durch die Genehmigung der Bezahlung von bloßen (Schein-)Rechnungen seine Befugnis, über fremdes Vermögen zu verfügen, in unvertretbarer Weise zu missbrauchen.

[19] Der von der Beschwerde zu Recht geltend gemachte Begründungsmangel und der dargestellte Rechtsfehler mangels Feststellungen erfordern die Aufhebung des Urteils im aus dem Spruch ersichtlichen Umfang bereits bei der nichtöffentlichen Beratung (§ 285e, § 290 Abs 1 zweiter Satz StPO).

[20] Mit seiner Nichtigkeitsbeschwerde, soweit sie sich gegen Punkt I/2/A des Schuldspruchs richtet, und mit seiner Berufung war der Angeklagte auf diese Entscheidung zu verweisen.

[21] Mit Blick auf die mehrfache Verwendung des Begriffs „schwarze Kassa“ (auch als „Liquiditätsreserve für heikle Geschäftsfälle“ bezeichnet) in der angefochtenen Entscheidung bleibt in Bezug auf den von der Aufhebung umfassten Schuldspruch zu I/2/A für den zweiten Rechtsgang anzumerken:

[22] Unter einer „schwarzen Kasse“ wird in der Regel ein Sondervermögen verstanden, das dadurch gebildet wird, dass Gelder pflichtwidrig (etwa durch fingierte Rechnungen) aus regulären unternehmensinternen Geldkreisläufen abgezweigt werden. Mit dieser Sondervermögensmasse sollen üblicherweise die Interessen des Vertretenen gefördert werden ( Perron in Schönke/Schröder , StGB 30 § 266 Rz 45c; Komenda , Zur Strafbarkeit des Einrichtens schwarzer Kassen im Lichte des neuen Untreuetatbestands, ZWF 2015, 264). Die Einrichtung dient dazu, die entsprechenden Verfügungen über das Sondervermögen (unternehmens-)internen und externen Kontrollmechanismen zu entziehen. Anlegen und Dotieren der „schwarzen Kasse“ (sofern dies durch Rechtshandlung erfolgt) bedeutet daher regelmäßig einen iSd § 153 StGB tatbildlichen Befugnisfehlgebrauch, weil damit vom Schutzzweck der Norm (§ 153 Abs 2 StGB) erfasste (bilanzrechtliche) Transparenzvorschriften verletzt werden (vgl dazu auch Lewisch , Aktuelle wirtschaftsstrafrechtliche Praxisfragen, in Lewisch , Wirtschaftsstrafrecht und Organverantwortlichkeit Jahrbuch 2011, 26 f).

[23] Die Bildung eines solchen Sondervermögens („schwarze Kasse“) begründet allerdings so lange keine Untreuestrafbarkeit, als der Machthaber Verfügungsbefugnis über dieses Vermögen hat, weil dann keine (vom Tatbestand gleichfalls vorausgesetzte) – zumindest intendierte – Verringerung des Vermögens des Machtgebers vorliegt (vgl zum Ganzen McAllister in Preuschl/Wess , Wirtschaftsstrafrecht 2 § 153 Rz 87 ff mwN und in Auseinandersetzung mit der hL sowie eines vereinzelt gebliebenen Judikats [10 Os 95/70, „schwarzer Fonds“]; Leukauf/Steininger/ Flora , StGB 4 § 153 Rz 31; Lewisch , Aktuelle wirtschaftsstrafrechtliche Praxisfragen, in Lewisch , Wirtschaftsstrafrecht und Organverantwortlichkeit Jahrbuch 2011, 27; Komenda , ZWF 2015, 264 ff mwN; zur deutschen Rechtslage vgl Perron in Schönke/Schröder , StGB 30 § 266 Rz 45c sowie daran anknüpfend Juhasz/Schmoller , ZFR 2011, 309 ff [Anmerkung zu BGH 27. 8. 2010, 2 StR 111/09]).

[24] Nach den erstinstanzlichen Feststellungen wurden – losgelöst vom Fehlen konkreter Konstatierungen zu tatbildlichen Handlungen des Angeklagten Mag. F* – jeweils die T* AG oder die Te* AG zur Zahlung der in den inkriminierten Verträgen genannten Beträge verpflichtet, wobei entsprechend dem Willen der Vertragspartner (der Machthaber der erstgenannten Gesellschaften sowie Dr. H* als Vertreter der Ho*) keine Gegenleistung zu erbringen war (sog „Scheinverträge“). Vielmehr sollten die Vermögenswerte – ohne weitere Zugriffs-, Einfluss- und Kontrollmöglichkeit der verpflichteten Unternehmen, sohin unter Aufgabe der Verfügungsmacht darüber – der Ho* zukommen (US 337 ff, 918 ff, 947, 1250 f ua), demnach ein Vermögensabfluss bei der T* AG oder der Te* AG stattfinden, dem kein wirtschaftlich adäquater Vermögenszufluss gegenüberstand.

[25] Solcherart wäre aber eine Vermögensverringerung im oben dargestellten Sinn bereits eingetreten und die § 153 StGB zu subsumierenden Taten zum Zeitpunkt des jeweiligen Vertragsabschlusses (also der Verpflichtung des Machtgebers, das vereinbarte Entgelt zu entrichten) vollendet gewesen, weil der tatbestandsmäßige Vermögensschaden (als „effektiver Verlust an Vermögenssubstanz“) in der Begehungsvariante der (hier in Rede stehenden) Vermehrung der Passiven (also des „Verpflichtens“) regelmäßig schon im Hinzutreten der betreffenden Verbindlichkeit besteht (eingehend mwN 13 Os 8/19d sowie 11 Os 77/19m; RIS Justiz RS0094836, RS0095618, RS0094913; Kienapfel/Schmoller BT II 2 § 153 Rz 85; Marek/Jerabek , Korruption, Amtsmissbrauch und Untreue 17 § 302 Rz 67 f).

[26] Der Frage nach der weiteren Mittelverwendung kommt in dieser Konstellation daher keine Bedeutung mehr zu (vgl aber die Urteilsausführungen zu über die V* AG oder die Ho* aus der „schwarzen Kasse“ beglichenen Rechnungen, die „intern der Tel* Gruppe zugeordnet wurden“ US 339 iVm US 929 ff, 1250 f).

[27] Sollte das Beweisverfahren im zweiten Rechtsgang jedoch ergeben, dass Mag. F* – entsprechend der bisherigen Verantwortung der Angeklagten – tatsächlich noch Verfügungsbefugnis über die in Rede stehenden Vermögenswerte hatte, würde die – wenn auch nach dem Vorgesagten regelmäßig befugnismissbräuchliche – Bildung eines Sondervermögens („schwarze Kasse“) per se den Tatbestand der Untreue nicht erfüllen und zwar unabhängig davon, welchen Zweck der Machthaber für die weitere Mittelverwendung vorsieht (aA Komenda , ZWF 2015, 264 ff mit Verweisen auf Teile der deutschen Literatur [FN 32]). Denn mit Blick auf den – vom Tatbestand vorausgesetzten – Vermögensabfluss stellt die bloße Bildung eines Sondervermögens, über das der Machtgeber weiter verfügen kann, (unabhängig von dessen Intention) bloß eine straflose Vorbereitungshandlung dar ( Lewisch , Aktuelle wirtschaftsstrafrechtliche Praxisfragen, in Lewisch , Wirtschaftsstrafrecht und Organverantwortlichkeit Jahrbuch 2011, 27 [FN 19]; vgl auch Perron in Schönke/Schröder , StGB 30 § 266 Rz 45c). Untreuestrafbarkeit könnte dann nur aus missbräuchlicher (rechtlicher) Verfügung über dieses Sondervermögen resultieren, die zum Nachteil des Machtgebers erfolgt, weil diesem ein adäquater Vermögenswert im Austausch nicht zukommt (vgl RIS Justiz RS0094565; Kirchbacher/Sadoghi in WK 2 StGB § 153 Rz 39; vgl auch [zu untreuerelevanten Vermögensschäden bei Zahlungen zu Zwecken „politischer Klimapflege“] 13 Os 142/14b).

[28] Zufolge Aufhebung des gesamten Urteils betreffend den Angeklagten Mag. F* fallen ihm keine Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last ( Lendl , WK StPO § 390a Rz 7).

[29] Über die Nichtigkeitsbeschwerden und die Berufungen der Angeklagten Mag. * G*, * M*, Dr. * H*, MMag. Dr. * P*, Dr. * S*, Dr. * T* und * W* sowie über allfällige Maßnahmen nach § 290 Abs 1 zweiter Satz StPO in Bezug auf diese Angeklagten entscheidet der Oberste Gerichtshof gesondert in einem Gerichtstag zur öffentlichen Verhandlung.