Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch die Senatspräsidentin Dr. Tarmann Prentner als Vorsitzende sowie die Hofräte MMag. Matzka, Dr. Stefula, Dr. Thunhart und Mag. Dr. Sengstschmid als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei M*, vertreten durch die Poduschka Partner Anwaltsgesellschaft mbH in Linz, gegen die beklagten Parteien 1. K* GmbH, *, und 2. V* AG, *, Deutschland, beide vertreten durch die Pressl Endl Heinrich Bamberger Rechtsanwälte GmbH in Salzburg, wegen 4.920 EUR sA und Feststellung, über die Revision der klagenden Partei (Revisionsinteresse 6.920 EUR) gegen das Urteil des Landesgerichts Linz als Berufungsgericht vom 17. November 2023, GZ 14 R 119/21z 32, mit dem das Urteil des Bezirksgerichts Urfahr vom 30. Mai 2021, GZ 1 C 37/20w 20, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung beschlossen und zu Recht erkannt:
Der Revision wird teilweise Folge gegeben. Die Entscheidungen der Vorinstanzen, die im Umfang des gegen die erstbeklagte Partei ergangenen – teils klagestattgebenden, teils klageabweisenden – Urteils als unangefochten unberührt bleiben, werden in Ansehung der zweitbeklagten Partei teilweise dahin abgeändert und in Ansehung der Kosten des Berufungsverfahrens dahin berichtigt (§ 235 Abs 5 ZPO), dass das Urteil samt Kostenentscheidung aller drei Instanzen insgesamt wie folgt lautet:
„ 1.a. Die erstbeklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei 3.280 EUR samt 4 % Zinsen seit 23. 11. 2017, in Ansehung von 820 EUR samt 4 % Zinsen seit 23. 11. 2017 zur ungeteilten Hand mit der zweitbeklagten Partei, binnen 14 Tagen zu zahlen.
1.b. Die zweitbeklagte Partei ist zur ungeteilten Hand mit der erstbeklagten Partei schuldig, der klagenden Partei 820 EUR samt 4 % Zinsen seit 23. 11. 2017 binnen 14 Tagen zu zahlen.
2. Die Mehrbegehren,
– die erstbeklagte Partei sei zur ungeteilten Hand mit der zweitbeklagten Partei schuldig, der klagenden Partei weitere 1.640 EUR samt 4 % Zinsen seit 23. 11. 2017 zu zahlen,
– die zweitbeklagte Partei sei zur ungeteilten Hand mit der erstbeklagten Partei schuldig, der klagenden Partei weitere 4.100 EUR samt 4 % Zinsen seit 23. 11. 2017 zu zahlen, sowie
– es werde mit Wirkung zwischen der klagenden Partei und den beklagten Parteien festgestellt, dass die beklagten Parteien zur ungeteilten Hand für jeden Schaden hafteten, welcher der klagenden Partei aus dem Einbau der unzulässigen Abschalteinrichtung und dem Motortyp EA189 zukünftig entstehen würde,
werden abgewiesen .
3. Die klagende Partei ist schuldig, der zweitbeklagten Partei die mit 1.554,44 EUR (darin 179,79 EUR 19%ige USt und 428,41 EUR Barauslagen) bestimmten Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.
4. Die erstbeklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei die mit 1.349,91 EUR (darin 103,28 EUR 20%ige USt und 730,15 EUR Barauslagen) bestimmten Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.
5.a. Die klagende Partei ist schuldig, der erstbeklagten Partei die mit 334,46 EUR (darin 55,74 EUR 20 % ige USt) und der zweitbeklagten Partei die mit 497,52 EUR (darin 79,44 EUR 19 % ige USt) bestimmten Kosten des Berufungsverfahrens (Berufungsbeantwortung ON 26) binnen 14 Tagen zu ersetzen.
5.b. Die erstbeklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei die mit 609,67 EUR (darin 101,61 EUR 20%ige USt) bestimmten Kosten des Berufungsverfahrens (Berufungsbeantwortung ON 27) binnen 14 Tagen zu ersetzen.
5.c. Die zweitbeklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei die mit 55,83 EUR an Barauslagen bestimmten Kosten des Berufungsverfahrens (Berufung ON 23) binnen 14 Tagen zu ersetzen.
6.a. Die klagende Partei ist schuldig, der zweitbeklagten Partei die mit 559,24 EUR (darin 89,29 EUR 19%ige USt) bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens (Revisionsbeantwortung ON 35) binnen 14 Tagen zu ersetzen.
6.b. Die zweitbeklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei die mit 95,25 EUR an Barauslagen bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens (Revision ON 34) binnen 14 Tagen zu ersetzen.“
Entscheidungsgründe:
[1] Die Klägerin erwarb am 6. 11. 2017 von der Erstbeklagten – einer in Österreich ansässigen Vertrags Fahrzeughändlerin der Zweitbeklagten, einer in Deutschland ansässigen Fahrzeugherstellerin – um 16.400 EUR einen gebrauchten, von der Zweitbeklagten hergestellten und am 24. 5. 2013 erstmals zum Verkehr zugelassenen Personenkraftwagen der Marke V*, Type *, mit einem Kilometerstand von damals 65.211 km. In diesem Wagen (künftig auch: Klagsfahrzeug) ist ein ebenfalls von der Beklagten hergestellter 1,6 l Dieselmotor des Typs EA189 mit einer Leistung von 77 kW (105 PS) verbaut. Das Fahrzeug fällt unstrittig in den Anwendungsbereich der VO (EG) Nr 715/2007 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20. 6. 2007 über die Typgenehmigung von Kraftfahrzeugen hinsichtlich der Emissionen von leichten Personenkraftwagen und Nutzfahrzeugen (Euro 6) und über den Zugang zu Reparatur und Wartungsinformationen für Fahrzeuge (ABl L 171/1 vom 29. 6. 2007; künftig: VO 715/2007/EG).
[2] Das Klagsfahrzeug verfügte ursprünglich über eine unzulässige Abschalteinrichtung in Form einer Prüfstandserkennung, welche durch ein am 3. 1. 2017 – vor dem Kauf durch die Klägerin – durchgeführtes Software Update beseitigt worden war. Auch nach dem Update weist das von der Klägerin nach wie vor benützte Klagsfahrzeug aber ein Thermofenster auf, wodurch die Abgasrückführung unter 15° C und über 33° C reduziert wird.
[3] Die Klägerin wusste im Kaufzeitpunkt zwar vom „Abgasskandal“, jedoch nicht, dass ihr Fahrzeug davon betroffen und an ihm das Software Update durchgeführt worden war; von der Erstbeklagten wurde ihr – unrichtig – mitgeteilt, dass das Klagsfahrzeug nicht vom „Abgasskandal“ betroffen sei.
[4] Hätte die Klägerin gewusst, dass es sich um ein vom „Abgasskandal“ betroffenes Fahrzeug handelte, hätte sie es nicht zu diesem Preis gekauft; sie wäre aber bereit gewesen, es zu einem geringeren Preis zu kaufen. Auch die Erstbeklagte wäre bei Kenntnis der Sachlage zu einem Verkauf zu einem etwas geringeren Preis bereit gewesen. Der Vertrag wäre zu einem niedrigeren Kaufpreis auch tatsächlich zustande gekommen. Auf welchen Kaufpreis sich die Parteien geeinigt hätten, ist nicht feststellbar.
[5] Im Kaufzeitpunkt bestand weiterhin Unsicherheit, wie sich die in medialer Öffentlichkeit breit diskutierte „Dieselskandal“ Thematik noch entwickeln könnte. Für davon betroffene Fahrzeuge „konnte es daher zu diesem Zeitpunkt gerechtfertigte Abschläge auf die Kaufpreise von bis zu 20 % geben“. Der objektive Marktwert des Klagsfahrzeugs im Kaufzeitpunkt war jedoch nicht feststellbar.
[6] Die Klägerin begehrte am 25. 5. 2020 von beiden Beklagten zur ungeteilten Hand – gestützt auf Gewährleistung, Irrtum, Schadenersatz, Verstoß gegen als Schutzgesetze anzusehende Bestimmungen der RL 2007/46/EG sowie der VO 715/2007/EG und arglistige Täuschung bzw Betrug – den Minderwert des mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung versehenen Klagsfahrzeugs in Höhe von 4.920 EUR – 30 % des Kaufpreises – sowie die mit 2.000 EUR bewertete Feststellung der solidarischen Haftung beider Beklagten für jeden Schaden, welcher der Klägerin aus dem Einbau einer unzulässigen Abschalteinrichtung und dem Motortyp EA189 zukünftig entstehe. Die Klägerin habe darauf vertraut, ein nicht vom „Abgasskandal“ betroffenes Fahrzeug zu kaufen; auf den Umstand, dass dies nicht der Fall sei, wäre sie nicht hingewiesen worden. Sie hätte bei Wissen um die Manipulationen am somit gesetzwidrigen und überteuerten Klagsfahrzeug um 30 % weniger gezahlt. Der Schaden liege in der überhöhten Kaufpreiszahlung im Vergleich zum objektiven Minderwert des Fahrzeugs im Zeitpunkt der Zahlung und betrage mindestens 30 % des Kaufpreises. Die Beklagten hätten rechtswidrig und schuldhaft, absichtlich, arglistig und sittenwidrig sowie im Wissen um die Schädigung von Verbrauchern, Umwelt und Allgemeinheit gehandelt und hafteten nach § 1295 Abs 2 ABGB und § 874 ABGB. Die Erstbeklagte hafte auch aus den Titeln Gewährleistung und Irrtum; die Zweitbeklagte hafte auch wegen Verletzung von Schutzgesetzen, insbesondere Art 5 VO 715/2007/EG . Beide Parteien würden für nicht auszuschließende Spät und Dauerfolgen haften.
[7] Die Beklagten bestritten das Klagebegehren und wandten Verjährung ein; das Fahrzeug sei nach der Durchführung der vom Kraftfahrt Bundesamt freigegebenen technischen Maßnahme (Software Update) mängelfrei und rechtskonform und habe dem vertraglich Geschuldeten entsprochen. Die Klägerin habe nicht geirrt und sei nicht getäuscht worden. Das Klagsfahrzeug sei verkehrssicher, betriebsbereit und gebrauchstauglich, es habe keinen Wertverlust erlitten.
[8] Das Erstgericht wies das Klagebegehren gegen die Zweitbeklagte und das Feststellungsbegehren gegen beide Beklagte jeweils zur Gänze ab, verpflichtete aber die Erstbeklagte – unter Abweisung des Mehrbegehrens – zur Zahlung von 3.280 EUR sA und zur Zahlung von Prozesskosten an die Klägerin, trug dieser jedoch Kostenersatz an die Zweitbeklagte auf. Es erachtete Gewährleistungsansprüche als verjährt, bejahte jedoch einen Anspruch gegen die Erstbeklagte aus einem von dieser veranlassten Irrtum der Klägerin über den ausdrücklich zugesagten Umstand, dass das Klagsfahrzeug nicht vom „Abgasskandal“ betroffen sei, und daraus folgender Vertragsanpassung sowie aus Schadenersatz. Die Höhe setzte es unter Anwendung des § 273 ZPO mit 20 % des Kaufpreises fest. Die Zweitbeklagte hafte nicht, weil der Klägerin die Abgasproblematik bekannt gewesen und ihr Irrtum durch die Erstbeklagte veranlasst gewesen sei, sodass allfällige Täuschungen durch die Zweitbeklagte und ihre Repräsentanten vor Aufkommen des „Abgasskandals“, mögen sie auch kausal gewesen sein, nicht mehr vom Schutzzweck der übertretenen Norm erfasst scheinen. Auch Haftung aus Schutzgesetzverletzung sei zu verneinen, weil der Schutzgesetzcharakter der VO 715/2007/EG fraglich sei. Das Thermofenster sei durch das Kraftfahrt Bundesamt genehmigt und könne keine Haftung der Zweitbeklagten begründen. Das Feststellungsbegehren sei mangels Kausalität für künftige Schäden – die Klägerin hätte das Fahrzeug auch bei Kenntnis der Betroffenheit vom „Abgasskandal“ gekauft – abzuweisen.
[9] Das Berufungsgericht wurde von der Klägerin gegen die klagsabweisenden und von der Erstbeklagten gegen die klagsstattgebenden Teile des Ersturteils angerufen. Es gab beiden Berufungen nicht Folge und verpflichtete die Erstbeklagte zum Kostenersatz an die Klägerin und diese zum Kostenersatz (nur) an die Erstbeklagte (wobei es offenkundig irrtümlich davon ausging, nur diese habe eine Beantwortung der Berufung der Klägerin erstattet). Zur Berufung der Klägerin führte das Berufungsgericht aus, zwar werde nach der nunmehrigen Rechtsprechung durch das Vorhandensein einer unzulässigen Abschalteinrichtung eine Schutzgesetzverletzung begangen. Der Schutzzweck der verletzten unionsrechtlichen Bestimmungen liege aber im Vertrauen eines Käufers auf die Richtigkeit der vom Hersteller ausgestellten Übereinstimmungsbescheinigung. Damit stehe nur ein Schaden im Rechtswidrigkeitszusammenhang, der darin liege, dass die Nutzungsmöglichkeit des Fahrzeugs eingeschränkt sei und sich das Vermögen des Erwerbers des mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung ausgestatteten Fahrzeugs infolge unrichtiger Übereinstimmungsbescheinigung nicht entsprechend den objektiv berechtigten Verkehrserwartungen oder einem von diesen Verkehrserwartungen abweichenden Willen des Erwerbers zusammensetze. Die Klägerin habe aber gerade nicht die objektive Unsicherheit hinsichtlich der Möglichkeit der Fahrzeugnutzung als Schaden behauptet, sondern führe als Begründung für den primären Schaden sowie für die befürchteten Spät und Dauerfolgen den geringeren Wert aufgrund der Abschalteinrichtung sowie die negativen Eigenschaften an, die das Fahrzeug aufgrund des Software Updates aufweise; dies stehe aber nicht im Schutznormzusammenhang mit den übertretenen Normen. Eine Haftung aus Schutzgesetzverletzung scheide daher aus. List und sittenwidrige Schädigung sowie Betrug kämen nicht als Haftungsgrundlage in Frage. Selbst wenn sich der von der Klägerin erhobene, sich ausschließlich auf die vorsätzliche Nichteinhaltung zulassungsrechtlicher Vorschriften und eine Täuschung potenzieller Käufer darüber beziehende Vorwurf auf Tatsachenebene zuträfe und die Zweitbeklagte wie behauptet vorsätzlich nicht zulassungsfähige Fahrzeuge in Verkehr gebracht und dabei in Kauf genommen hätte, dass diese zu einem unangemessen überhöhten Preis verkauft worden wären, läge der dadurch verursachte Schaden im Erhalt einer mit einem Sachmangel behafteten Sache und nicht im Abschluss des Kaufvertrags. Die Sache sei durch das Update nach dem Zeitpunkt des behaupteten Schädigungsvorsatzes (Herstellung des mit der Umschaltlogik ausgestatteten Fahrzeugs) verändert worden. Der Vorsatz (Wissenskomponente) beziehe sich (vor dem Hintergrund der Klagserzählung denklogisch) auf den Zustand des Fahrzeugs vor dem Update. Die behaupteten rechtlichen Feststellungsmängel in Ansehung des Vorsatzes der Zweitbeklagten bzw ihrer Repräsentanten würden sich nur auf die – durch das Update beseitigte – Umschaltlogik beziehen. Dagegen stehe aber fest, dass die Zweitbeklagte ihre Vertragshändler aufgefordert habe, über die Umschaltlogik aufzuklären, und auch eine Website zur Aufklärung veröffentlicht habe. Die Vorsatzlage zur Umschaltlogik sei nicht als auf den konkreten Vertragsabschluss im Sinne eines „zum Vertrag bewogen“ zu qualifizieren; das Verhalten nach Bekanntwerden des „Abgasskandals“ sei keine sittenwidrige Schädigung. Die Leistungsklage gegen die Zweitbeklagte sei daher zu Recht abgewiesen worden. Auch das Feststellungsbegehren bestehe (gegen beide Beklagte) nicht zu Recht.
[10] Das Berufungsgericht bewertete seinen Entscheidungsgegenstand mit 5.000 EUR, aber nicht 30.000 EUR übersteigend und ließ die ordentliche Revision mangels höchstgerichtlicher Rechtsprechung zur Frage zu, ob der von der Klägerin geltend gemachte Schaden, wonach sie das Fahrzeug bei Kenntnis von der Betroffenheit vom „Abgasskandal“ nur zu einem um 4.920 EUR geringeren Preis gekauft hätte, vom Schutzzweck der vom Europäischen Gerichtshof in C 100/21 genannten unionsrechtlichen Schutzgesetze umfasst sei.
[11] Gegen die Abweisung der Klage gegen die Zweitbeklagte richtet sich die Revision der Klägerin mit dem Antrag, die angefochtene Entscheidung dahin abzuändern, dass der Klage gegen die Zweitbeklagte zur Gänze stattgegeben werde; hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.
[12] Die Zweitbeklagte beantragt, die Revision zurückzuweisen, hilfsweise ihr nicht Folge zu geben.
[13] Die Revision ist zur Wahrung der Rechtssicherheit zulässig ; sie ist teilweise auch berechtigt. Aus Anlass der teilweisen Stattgebung der Revision und der deshalb neu zu fassenden Kostenentscheidungen war ein oben bereits erwähnter offenkundiger Irrtum des Berufungsgerichts in seiner Entscheidung über die Kosten des Berufungsverfahrens zu berichtigen.
[14] 1.1. Vorauszuschicken ist einerseits, dass sich die Revision zwar gegen die gesamte Klagsabweisung in Ansehung der Zweitbeklagten richtet, das Feststellungsbegehren jedoch mit keinem Wort erwähnt. Das Rechtsmittel ist insofern nicht gesetzmäßig ausgeführt, sodass auf dieses Begehren nicht weiter einzugehen ist.
[15] 1.2. Andererseits releviert die Revision in Ansehung der Haftungsgrundlage Schutzgesetzverletzung ausschließlich die vom Berufungsgericht in seiner Zulassungsfrage angesprochene Problematik des Schutzzwecks der unionsrechtlichen Bestimmungen der VO 715/2007/EG. Auf die Verletzung anderer Schutzgesetze als Anspruchsgrundlagen kommt die Revision nicht mehr zurück, sodass es auch hierzu keiner weiteren Erörterungen bedarf.
[16] 2.1. Ein Thermofenster mit einem Temperaturbereich, wie hier festgestellt, wurde in der Rechtsprechung bereits als Abschalteinrichtung im Sinne von Art 3 Z 10 VO 715/2007/EG qualifiziert, die nicht nach dem – hier in Frage kommenden – Ausnahmetatbestand des Art 5 Abs 2 Satz 2 lit a VO 715/2007/EG zulässig ist (vgl 10 Ob 2/23a vom 21. 2. 2023 Rz 55 ff; 10 Ob 16/23k Rz 24; 6 Ob 158/22m Rz 45; uva); ein damit ausgestattetes Fahrzeug ist daher mit dem Sachmangel einer unzulässigen Abschalteinrichtung behaftet (4 Ob 202/23v Rz 21 f und Rz 39).
[17] 2.2. Die Rechtsansicht des Berufungsgerichts, der von der VO 715/2007/EG bezweckte Schutz der von der Klägerin geltend gemachten Vermögensinteressen und vermögensrechtlicher Dispositionen im Vertrauen darauf, dass das Kraftfahrzeug die vorgeschriebenen Emissionsgrenzwerte erfülle, erfasse nicht den Kauf zu einem bestimmten Preis, wird vom Obersten Gerichtshof nicht geteilt; hierzu kann auf die inzwischen reichhaltige Rechtsprechung verwiesen werden:
[18] Der Europäische Gerichtshof leitet den Schutz von Einzelinteressen des individuellen Käufers durch Art 5 Abs 2 VO 715/2007/EG maßgeblich aus den Vorschriften über die Übereinstimmungsbescheinigung ab, weil ein Käufer nach deren Inhalt vernünftigerweise erwarten kann , dass die unionsrechtlichen Vorschriften bei diesen Fahrzeugen eingehalten werden (vgl C 100/21, QB gegen Mercedes Benz Group AG , Rn 78–81). Da der Hersteller eines Fahrzeugs bei der Aushändigung der Übereinstimmungsbescheinigung an den individuellen Käufer des Fahrzeugs für die Zulassung, den Verkauf oder die Inbetriebnahme dieses Fahrzeugs die sich aus Art 5 VO 715/2007/EG ergebenden Anforderungen beachten muss, ermöglicht diese Bescheinigung insbesondere, den Käufer davor zu schützen, dass der Hersteller seine Pflicht nicht einhält, im Einklang mit dieser Bestimmung stehende Fahrzeuge auf den Markt zu bringen (C 100/21, QB gegen Mercedes Benz Group AG , Rn 82).
[19] Auf dieser Grundlage hat der Oberste Gerichtshof klargestellt, dass der Schutzzweck von (unter anderem) Art 5 Abs 2 VO 715/2007/EG auch die Einzelinteressen des individuellen Käufers eines mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung ausgestatteten Fahrzeugs einschließt (10 Ob 2/23a vom 25. 4. 2023 Rz 10 ff; 10 Ob 16/23k Rz 25 ff). Ein Verstoß gegen Art 5 VO 715/2007/EG kann den Hersteller daher auch dann ersatzpflichtig machen, wenn er in keinem Vertragsverhältnis mit dem Käufer steht (10 Ob 2/23a vom 25. 4. 2023 Rz 18; 10 Ob 16/23k Rz 33). Ein Schaden, der darin besteht, dass die Nutzungsmöglichkeit des Fahrzeugs eingeschränkt ist und sich das Vermögen des Erwerbers eines mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung ausgestatteten Fahrzeugs infolge einer unrichtigen Übereinstimmungsbescheinigung nicht entsprechend den objektiv berechtigten Verkehrserwartungen oder einem von diesen Verkehrserwartungen konkret abweichenden Willen des Erwerbers zusammensetzt (vgl 10 Ob 16/23k Rz 25; 10 Ob 27/23b Rz 15), steht daher im Rechtswidrigkeitszusammenhang mit den Schutzgesetzen der Art 18 Abs 1, Art 26 Abs 1, Art 46 „Rahmen RL“ 2007/46/EG vom 5. 9. 2007 zur Schaffung eines Rahmens für die Genehmigung von Kraftfahrzeugen und Kraftfahrzeuganhängern sowie von Systemen, Bauteilen und selbstständigen technischen Einheiten für diese Fahrzeuge (künftig: RL 2007/46/EG) in Verbindung mit Art 5 Abs 2 VO 715/2007/EG (10 Ob 2/23a vom 25. 4. 2023 Rz 29; RS0031143 [T39] = RS0008775 [T21]).
[20] 2.3. Daraus folgt, dass ein individueller Fahrzeugkäufer die Person oder Stelle für einen deliktischen Schadenersatzanspruch aus der (bloß schuldhaften) Verletzung des als Schutzgesetz zu qualifizierenden Art 5 Abs 2 VO 715/2007/EG in Anspruch nehmen kann, die im Typengenehmigungsverfahren als Herstellerin des Fahrzeugs aufgetreten ist und die Übereinstimmungsbescheinigung ausgestellt hat. Der Erwerber eines mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung versehenen Fahrzeugs kann entweder Geldersatz in Form einer Zug um Zug Abwicklung (Rückzahlung des Kaufpreises gegen Übergabe des Fahrzeugs) verlangen oder – wie hier – den Minderwert des mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung versehenen Fahrzeugs geltend machen ( 4 Ob 202/23v Rz 27 ff [insb Rz 31 und Rz 40] ).
[21] 3.1. Der Revision ist daher dahin recht zu geben, dass entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts ein ersatzfähiger Schaden der Klägerin gegenüber der Zweitbeklagten aus Schutzgesetzverletzung hier grundsätzlich zu bejahen ist.
[22] 3.2. Dem setzt auch die Revisionsbeantwortung der Zweitbeklagten keine stichhältigen Argumente entgegen:
[23] Auf die Genehmigung des Updates durch das Kraftfahrt Bundesamt kommt es nach dem oben Gesagten für die hier zu beurteilenden Fragen nicht an .
[24] Die von der Zweitbeklagten ins Treffen geführten Entscheidungen sind hier irrelevant : 10 Ob 17/23g bezieht sich auf den fehlenden Rechtswidrigkeitszusammenhang zwischen einem (hier nicht mehr verfahrensgegenständlichen) Feststellungsbegehren betreffend Spät und Dauerfolgen und den emissionsrechtlichen Schutznormen, welche nicht die Vermeidung solcher Schäden (auch nur mit )bezwecken. 4 Ob 204/23p (= RS0134498 [T7]) hielt fest, dass die von der gefestigten Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs für Haftung bei Schutzgesetzverletzungen entwickelte, aufgrund unionsrechtlicher Vorgaben von der innerstaatlichen Systematik abweichende Methodik der Schadensberechnung (im Sinne des § 273 Abs 1 ZPO nach freier Überzeugung – selbst mit Übergehung eines von der Partei angebotenen [etwa: Sachverständigen ]Beweises – innerhalb einer Bandbreite von 5 % und 15 % des gezahlten und dem Wert des Fahrzeugs angemessenen Kaufpreises) nicht zur Anwendung kommt, wenn nicht der Fahrzeughersteller aufgrund einer Verletzung von Schutzgesetzen, sondern der Motorenhersteller nach § 874 ABGB und § 1295 Abs 2 ABGB in Anspruch genommen wird.
[25] 3.3. Hier ist aber die Zweitbeklagte (auch) als Fahrzeugherstellerin aus Schutzgesetz in Anspruch genommen: Sie versah das Klagsfahrzeug mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung. Die Klägerin, die sich für das Behalten des Fahrzeugs entschlossen und keine Klage auf Rückabwicklung angestrengt hat, hat daher jener gegenüber Anspruch auf Schadenersatz für den durch die unzulässige Abschalteinrichtung gegebenen Minderwert des Fahrzeugs.
[26] 4.1. Wie bereits erwähnt ist der in einem solchen Fall zu ersetzende Betrag im Sinne des § 273 Abs 1 ZPO nach freier Überzeugung innerhalb einer Bandbreite von 5 % und 15 % des gezahlten und dem Wert des Fahrzeugs angemessenen Kaufpreises festzusetzen ( RS0134498 ) . Dieser Pauschalbemessung steht das Effektivitätsgebot nicht entgegen, zumal die unionsrechtlichen Vorschriften überhaupt gegen den (Weiter )Betrieb eines mit unzulässiger Abschalteinrichtung versehenen Fahrzeugs sprechen würden (8 Ob 90/22a Rz 24 mwN).
[27] Zwar ist nicht ausgeschlossen, dass auch in einem solchen Fall die Wertminderung exakt festgestellt wird und der Käufer deren Ersatz verlangt (RS0134498; vgl auch 8 Ob 70/23m Rz 26 mwH). Steht aber das Nichtvorliegen eines Minderwerts fest, wäre dies ein Grund dafür, den zu zahlenden Betrag im unteren Bereich der Bandbreite festzusetzen (RS0134498 [T2]).
[28] 4.2. Das Erstgericht konnte den objektiven Marktwert des Fahrzeugs im Kaufzeitpunkt nicht feststellen; selbst unter der von den Parteien nicht in Frage gestellten Annahme, dass der tatsächliche Kaufpreis des Fahrzeugs dem Wert der geschuldeten Sache (also ohne Abschalteinrichtung) entsprochen hätte, steht damit nicht fest, welcher objektive Minderwert bestanden hätte. Es steht auch nicht fest, zu welchem geringeren Preis die Erstbeklagte und die Klägerin ungeachtet des Vorhandenseins der Abschalteinrichtung den Vertrag geschlossen hätten.
[29] Im Lichte von RS0134498 (T2) hat es daher bei der Ausmittlung des Schadens wegen Schutzgesetzverletzung bei der Anwendung des § 273 Abs 1 ZPO zu bleiben.
[30] 4.3. Der Oberste Gerichtshof hat bereits wiederholt ausgesprochen, dass ein Ausschöpfen der Bandbreite nach oben mangels besonderer Umstände nicht erforderlich ist , wenn der Käufer – wie hier – das Fahrzeug auch in Kenntnis des umweltschädlichen Mangels erwerben hätte wollen, es auch nach Aufdeckung behält und weiter so verwendet, als würde das Problem nicht bestehen (7 Ob 191/24z Rz 11 mwN).
[31] Schon mangels Umständen, warum die Ermessensspanne hier ausgeschöpft werden sollte, erachtet der erkennende Senat nach § 273 Abs 1 ZPO eine Wertminderung von 5 % des Kaufpreises (somit 820 EUR) als angemessen. Die Ermessensübung durch die Vorinstanzen in Ansehung der von der Erstbeklagten zu ersetzenden Wertminderung von 20 % überschreitet den Rahmen der Rechtsprechung bei weitem (vgl auch unten Pkt 5.2.), wurde aber nicht an den Obersten Gerichtshof herangetragen und kann daher nicht mehr aufgegriffen werden; a n eine solche Beurteilung wäre der Oberste Gerichtshof auch nicht gebunden.
[32] 5. Kein anderes Ergebnis ergäbe sich beim hier zu beurteilenden Sachstand, zöge man die arglistig handelnde Zweitbeklagte nicht zum Ersatz für die Verletzung unionsrechtlicher Schutzgesetze heran, sondern – wie hier – bei Festhalten am Vertrag (auch) nach dem Anspruchsgrund in § 874 ABGB und § 1295 Abs 2 ABGB.
[33] 5.1. In solchen Fällen hätte die Schadensberechnung nur nach nationalen Regeln, also nach der relativen Berechnungsmethode zu erfolgen ( RS0134498 [T7]; zB 4 Ob 204/23p Rz 51; 6 Ob 19/24y Rz 16; 2 Ob 158/23h Rz 23; 10 Ob 31/23s Rz 51; 2 Ob 139/23i Rz 25; 4 Ob 88/24f Rz 18). Dazu bedürfte es konkreter Feststellungen dazu, welchen Verkehrswert das konkrete Klagsfahrzeug in Kenntnis der unzulässigen Abschalteinrichtung aufwies bzw zu welchem Preis ein solches Fahrzeug (damals) gehandelt worden wäre; relevant ist somit, welcher Preis für entsprechend mangelhafte Fahrzeuge unter der Voraussetzung tatsächlich erzielt worden wäre, dass die Käufer die mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung verbundene Unsicherheit über die Nutzungsmöglichkeit in Kauf nähmen ( 10 Ob 7/24p mwN = RS0113651 [T6]). Feststellungen etwa dahin, wie sich „durchschnittliche“ oder „nicht durchschnittliche“ Käufer bei Kenntnis vom Vorliegen einer Abschalteinrichtung verhalten würden ( 10 Ob 46/23x Rz 19; 5 Ob 33/24z Rz 25; vgl unlängst 7 Ob 194/24s Rz 2 zu einer nach RS0134498 grundsätzlich auch möglichen Minderwertsbemessung), genügen dafür nicht (vgl in diesem Sinne schon 8 Ob 95/24i Rz 8 mwN).
[34] 5.2. Hier ist davon auszugehen, dass der tatsächlich für das Klagsfahrzeug gezahlte Preis dem der geschuldeten Sache – eines Fahrzeugs ohne unzulässige Abschalteinrichtung – entsprach, nicht jedoch das Fahrzeug diesen Anforderungen an „die geschuldete Sache“. Welchen Wert das solcherart mit Mängeln behaftete Klagsfahrzeug konkret hatte, war aber ebenso wenig feststellbar wie um welchen Minderpreis die Klägerin das Fahrzeug ge und die Erstbeklagte das Fahrzeug verkauft hätte und zwischen ihnen ein Vertrag zustande gekommen wäre.
[35] Die von den Vorinstanzen in Ansehung des Anspruchs gegen die Erstbeklagte vorgenommene Bemessung des Betrags nach freiem Ermessen ist in einem solchen Fall zwar möglich (vgl RS0018735 ), und zwar auch dann, wenn die vorliegenden Beweise – etwa ein Sachverständigengutachten – nur Grundlagen für eine Ermessensentscheidung geliefert haben (vgl RS0040440 [insb T1]). Die aufgrund des hier eingeholten Sachverständigengutachtens getroffenen Feststellungen, es habe zum Kaufzeitpunkt „gerechtfertigte“ Abschläge auf die Kaufpreise von bis zu 20 % geben „können“, liefern jedoch – abgesehen davon, dass es sich dabei weitgehend gar nicht um feststellungsfähige Tatsachen handelt – keine konkreten faktischen Anhaltspunkte, die hier für eine Ausschöpfung der Ermessensspanne auf diese 20 % sprächen (vgl 4 Ob 99/24y Rz 11 f [zu einer Ausmittlung in einem „Schutzgesetz“ Fall im Sinne von RS0134498 ]).
[36] 5.3. Im Lichte der hier konkret zu beurteilenden Sachlage sind damit keine Umstände ersichtlich, aus denen auch unter Anwendung des § 273 ZPO ein höherer als der bereits in Ansehung der Schutzgesetzverletzung angesprochene Preisminderungsanspruch von 5 % ableitbar wäre.
[37] 5.4. Die Revision der Klägerin beschäftigt sich auch gar nicht mit der Frage der Schadenshöhe oder deren Herleitung, sondern kritisiert bloß das Unterbleiben von Feststellungen zu schuldhaften und der Zweitbeklagten zurechenbaren Handlungen ihrer Repräsentanten (vgl RS0009113; RS0009133; RS0107916; 8 Ob 81/23d Rz 13 ua) als Grundlage eines Anspruchs nach § 874 ABGB. Ein solcher rechtlicher Feststellungsmangel wäre aber hier nicht relevant, weil – wie dargelegt – auch nach diesem Anspruchsgrund keine Preisminderung von mehr als 5 % folgen würde.
[38] 6. Zusammengefasst waren die Entscheidungen der Vorinstanzen dahin abzuändern, dass die Zweitbeklagte zur Zahlung von 5 % des Fahrzeugkaufpreises zu verpflichten und dabei ergänzend auszusprechen war, dass die Beklagten in diesem Umfang solidarisch haften. Die Entscheidungen der Vorinstanzen in Ansehung der Erstbeklagten (mit Ausnahme der von der Berichtigung betroffenen berufungsgerichtlichen Kostenentscheidung; siehe unten Pkt 7.4.3.) bleiben im Übrigen unberührt.
[39] 7.1. Die Kostenentscheidung in Ansehung der Zweitbeklagten beruht auf § 43 Abs 1 ZPO, für das Rechtsmittelverfahren in Verbindung mit § 50 ZPO: Gegenüber der Zweitbeklagten ist die Klägerin nur mit rund einem Achtel ihres Interesses durchgedrungen, sodass die Zweitbeklagte in allen Instanzen drei Viertel ihrer Verfahrenskosten bzw sieben Achtel der ihr zuordenbaren Barauslagen abzüglich einem Achtel der dem Verfahren gegen die Zweitbeklagte zuordenbaren Barauslagen der Klägerin ersetzt zu erhalten hat.
[40] 7.2. Ungeachtet der durch die in Deutschland ansässige Zweitbeklagte erfolgten kommentarlosen Verzeichnung von 20 % USt vor den Vorinstanzen war ihr für das gesamte Verfahren die bekanntlich 19 % betragende deutsche USt zuzusprechen (RS0114955 [T10, T12]). Entgegen der Rechtsansicht der Vorinstanzen galt ein reduzierter deutscher Umsatzsteuersatz von 16 % lediglich für im Zeitraum von 1. 7. 2020 bis 31. 12. 2020 ausgeführte Leistungen; die in diesem Zeitraum liegenden Verfahrenshandlungen der Zweitbeklagten beendeten den Auftrag bzw Rechtszug nicht (vgl § 8 Abs 1 dRVG) und sind daher nicht als selbstständige Teilleistungen im Sinne des § 13 Abs 1 Z 1 lit a dUStG anzusehen (10 Ob 17/23g Rz 29): Schluss der mündlichen Verhandlung erster Instanz und damit Fälligkeit der Leistungen der (Zweit )Beklagtenvertreterin war erst am 22. 3. 2021. Der Zweitbeklagten stehen daher für alle im Verfahren verzeichneten Leistungen 19 % USt zu.
[41] 7.3.1. Die Kostenentscheidung der ersten Instanz in Ansehung der der Klägerin von der Erstbeklagten zu ersetzenden Kosten (1.349,91 EUR) wird durch die Revisionsentscheidung nicht berührt (Pkt 4. des Spruchs).
[42] 7.3.2. Beim Zuspruch der erstinstanzlichen Verfahrenskosten an die Zweitbeklagte war – wie das Erstgericht zutreffend erkannte – die Hälfte des Verfahrensaufwands dem Verfahren zwischen Klägerin und Zweitbeklagter zuzuordnen. Ihr Kostenersatzanspruch gegen die Klägerin war der in Pkt 7.1. dargelegten Obsiegensquote gemäß mit drei Vierteln der Hälfte der von beiden Beklagten gemeinsam (mit netto 2.523,31 EUR) verzeichneten erstinstanzlichen Kosten (das sind netto 946,24 EUR zuzüglich 19 % USt, somit 1.126,03 EUR an Verdienst) sowie sieben Achteln der Hälfte der Barauslagen der Beklagten (das sind 525 EUR), abzüglich eines Achtels der Hälfte der der Klägerin angefallenen Barauslagen (das sind 96,59 EUR; an Barauslagen saldiert somit 428,41 EUR) neu zu bestimmen (Pkt 3. des Spruchs).
[43] 7.4.1. In zweiter Instanz erhob auf Beklagtenseite nur die Erstbeklagte – erfolglos – Berufung ON 21, sodass die diesbezüglichen der Klägerin aufgrund ihres Obsiegens für ihre Berufungsbeantwortung ON 27 zu ersetzenden Kosten (609,67 EUR) hier ebenfalls nicht berührt werden (Pkt 5.b. des Spruchs).
[44] 7.4.2. Die Berufung der Klägerin ON 23 richtete sich jedoch gegen beide Beklagten und die Berufungsbeantwortung ON 26 wurde auch von beiden Beklagten erstattet, deren Berufungsinteressen jedoch verschieden waren: Die Erstbeklagte wandte sich gegen das Berufungsbegehren der Klägerin auf Zuspruch von 3.640 EUR, die Zweitbeklagte gegen den Antrag auf Zuspruch von 6.920 EUR. Die Berufungsbeantwortung war damit diesen Wertverhältnissen gemäß als zu rund zwei Dritteln im Interesse der Zweitbeklagten erstattet anzusehen, sodass zwei Drittel der für ON 26 verzeichneten Kosten (netto 557,44 EUR) als im Verfahren zwischen Zweitbeklagter und Klägerin angefallen anzusehen waren; beim Zuspruch von Kosten des Berufungsverfahrens an die Erstbeklagte war zu berücksichtigen, dass nur ein Drittel der Berufungsbeantwortung ON 26 als in ihrem Interesse erstattet anzusehen ist.
[45] Dementsprechend entfielen von der Pauschalgebühr für die Berufung von 669,90 EUR (wie eingezogen) ein Drittel (223,30 EUR) auf das Verfahren gegen die Erstbeklagte und zwei Drittel (446,60 EUR) auf das gegen die Zweitbeklagte. Die Erstbeklagte hat im Berufungsverfahren obsiegt, sodass die Klägerin von ihr nichts ersetzt zu erhalten hat. Gegen die Zweitbeklagte ist die Klägerin zu einem Achtel durchgedrungen, sodass sie von jener 55,83 EUR an Barauslagen ersetzt zu bekommen hat (Pkt 5.c. des Spruchs).
[46] 7.4.3. Das Berufungsgericht ist offenkundig irrtümlich davon ausgegangen, dass sich die Berufung der Klägerin nur gegen die Entscheidung in Ansehung der Erstbeklagten richtete und die Berufungsbeantwortung auch nur von der Erstbeklagten erstattet wurde, sodass es die gesamten Kosten der Berufungsbeantwortung nur der Erstbeklagten zusprach. Dieser offenkundige Irrtum war nach § 419 Abs 1 und 3 ZPO auch noch vom Obersten Gerichtshof insofern zu berichtigen, als die Erstbeklagte ein Drittel der Kosten der Berufungsbeantwortung ON 26 (278,72 EUR zuzüglich 20 % USt) und die Zweitbeklagte von den restlichen zwei Dritteln der Kosten dieses Schriftsatzes (557,44 EUR netto) ihrem Obsiegen gemäß einen Anteil von drei Viertel (insgesamt also die Hälfte der Kosten von ON 26, das sind 418,08 EUR zuzüglich 19 % USt) von der Klägerin zu erhalten haben (Pkt 5.a. des Spruchs).
[47] 7.5. Im nur gegen die Zweitbeklagte angestrengten Revisionsverfahren (womit in diesem Verfahrensabschnitt auch für die Gerichtsgebühren kein Streitgenossenzuschlag anzusetzen ist) ist die Klägerin mit einem Achtel ihres Begehrens durchgedrungen. Sie hat daher der Zweitbeklagten drei Viertel ihrer Kosten zu ersetzen (Pkt 6.a. des Spruchs), von dieser aber ein Achtel der für die Revision anfallenden Pauschalgebühren (richtig: 762 EUR) ersetzt zu erhalten (Pkt 6.b. des Spruchs).
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