Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten Dr. Schwarzenbacher als Vorsitzenden sowie den Vizepräsidenten Hon. Prof. PD Dr. Rassi, die Hofrätinnen Mag. Istjan, LL.M., und Mag. Waldstätten und den Hofrat Dr. Stiefsohn als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Parteien 1. * B.V., *, Niederlande, 2. * GmbH, *, und 3. * GmbH, *, Schweiz, alle vertreten durch Mag. Marian Maybach und andere Rechtsanwälte in Wien, gegen die beklagten Parteien 1. N* S* S.L., *, Spanien, und 2. N* A* GmbH, *, beide vertreten durch die GEISTWERT Kletzer Messner Mosing Schnider Schultes Rechtsanwälte OG in Wien, wegen Unterlassung, Rechnungslegung, Zahlung und Urteilsveröffentlichung, hier wegen Erlassung einer einstweiligen Verfügung (Streitwert 31.000 EUR), über die außerordentlichen Revisionsrekurse der zweitklagenden Partei sowie der zweitbeklagten Partei gegen den Beschluss des Oberlandesgerichts Wien als Rekursgericht vom 31. Jänner 2024, GZ 1 R 165/23a 38, mit dem der Beschluss des Handelsgerichts Wien vom 13. Oktober 2023, GZ 41 Cg 74/23z 14, geändert wurde (4 Ob 39/24z), sowie aus Anlass der und über die außerordentlichen Revisionsrekurse der zweitklagenden Partei, der erstbeklagten Partei sowie der N* H* S.L., *, Spanien, vertreten durch die GEISTWERT Kletzer Messner Mosing Schnider Schultes Rechtsanwälte OG in Wien, gegen den Beschluss des Oberlandesgerichts Wien als Rekursgericht vom 5. Februar 2024, GZ 1 R 8/24i 40, mit dem der Beschluss des Handelsgerichts Wien vom 11. Dezember 2023, GZ 41 Cg 74/23z 32, geändert wurde (4 Ob 43/24p), den
Beschluss
gefasst:
I.
Der Beschluss des Oberlandesgerichts Wien als Rekursgericht vom 5. Februar 2024, GZ 1 R 8/24i 40, ist dahin zu berichtigen, dass die Bezeichnung der erstbeklagten Partei im Kopf des Beschlusses lautet: „N* S* S.L.“.
II.
1. Die Revisionsrekurse der zweitklagenden Partei sowie der N* H* S.L. werden zurückgewiesen.
2. Den Revisionsrekursen der beklagten Parteien wird dagegen Folge gegeben. Die angefochtenen Beschlüsse werden dahin geändert, dass die den Sicherungsantrag der erstklagenden Partei abweisenden Beschlüsse des Erstgerichts (einschließlich der auf die erstklagende Partei bezogenen Kostenentscheidungen) wiederhergestellt werden.
3.1. Die erstklagende Partei ist schuldig, der erstbeklagten Partei die mit 654,09 EUR bestimmten anteiligen Kosten ihrer Rekursbeantwortung (1 R 8/24i) und der zweitbeklagten Partei die mit 784,90 EUR (darin 130,82 EUR Umsatzsteuer) bestimmten anteiligen Kosten ihrer Rekursbeantwortung (1 R 165/23a) binnen 14 Tagen zu ersetzen.
3.2. Die erstklagende Partei ist schuldig, der erstbeklagten Partei die mit 1.361,83 EUR (darin 381,50 EUR Barauslagen) bestimmten Kosten ihres Revisionsrekurses (4 Ob 43/24p) sowie der zweitbeklagten Partei die mit 3.115,78 EUR (darin 392,13 EUR Umsatzsteuer und 763 EUR Barauslagen) bestimmten Kosten ihres Revisionsrekurses (4 Ob 39/24z) binnen 14 Tagen zu ersetzen.
3.3. Die zweitklagende Partei ist schuldig, der erstbeklagten Partei die mit 1.960,65 EUR bestimmten Kosten ihrer Revisionsrekursbeantwortung (4 Ob 43/24p) sowie der zweitbeklagten Partei die mit 2.352,78 EUR (darin 392,13 EUR Umsatzsteuer) bestimmten Kosten ihrer Revisionsrekursbeantwortung (4 Ob 39/24z) binnen 14 Tagen zu ersetzen.
Begründung:
I.
[1] Die Vornahme einer Berichtigung von offenbaren Unrichtigkeiten in einem Beschluss kann auch in höherer Instanz jederzeit angeordnet werden (§ 419 Abs 1 und 3 iVm § 430 ZPO).
[2] Im Kopf des im Spruch bezeichneten Beschlusses des Rekursgerichts scheint die N* H* S.L. als Erstbeklagte auf. Das ist offenbar unrichtig: Aus Klage und Sicherungsantrag ergibt sich, dass Erstbeklagte die N* S* S.L. ist; auf diese bezog sich auch die Entscheidung des Erstgerichts über den Sicherungsantrag. Der Begründung des im Spruch bezeichneten Beschlusses ist kein Hinweis darauf zu entnehmen, dass das Rekursgericht eine andere Gesellschaft als Erstbeklagte angesehen hätte als das Erstgericht. Es ist daher spruchgemäß die Berichtigung des betreffenden Beschlusses anzuordnen.
II.
[3] Die Erstklägerin ist eine Kapitalgesellschaft mit Sitz in den Niederlanden. Sie ist die Inhaberin einer von der Europäischen Kommission erteilten Genehmigung für das Inverkehrbringen eines Arzneimittels zur Behandlung von Multipler Sklerose (in der Folge: Arzneimittel der Erstklägerin) in der Europäischen Union.
[4] Die Zweitklägerin ist eine in Österreich ansässige Gesellschaft mit beschränkter Haftung. Sie vertreibt das Arzneimittel der Erstklägerin in Österreich. Ihre einzige Gesellschafterin ist die Erstklägerin.
[5] Die Drittklägerin ist eine in der Schweiz ansässige Gesellschaft mit beschränkter Haftung. Ein Bezug der Drittklägerin zum Vertrieb des Arzneimittels der Erstklägerin in Österreich ist nicht bescheinigt.
[6] Mit Beschluss vom 13. 5. 2022 genehmigte die Europäische Kommission auch einer Kapitalgesellschaft mit dem Firmennamen L* S.L. mit Sitz in Spanien das Inverkehrbringen eines Arzneimittels zur Behandlung von Multipler Sklerose (in der Folge: zweites Arzneimittel) in der Europäischen Union.
[7] Die Zweitbeklagte ist eine in Österreich ansässige Gesellschaft mit beschränkter Haftung. Sie vertreibt das zweite Arzneimittel in Österreich.
[8] Die Erstbeklagte ist eine Kapitalgesellschaft mit Sitz in Spanien. Ein Bezug der Erstbeklagten zum Vertrieb des zweiten Arzneimittels in Österreich ist nicht bescheinigt.
[9] Die N* H* S.L. ist ebenfalls eine Kapitalgesellschaft mit Sitz in Spanien.
[10] Die Klägerinnen brachten gegen die Beklagten, also die N* S* S.L. und die N* A* GmbH, eine Klage auf Unterlassung, Rechnungslegung, Zahlung von Schadenersatz (in eventu eines angemessenen Entgelts) sowie Urteilsveröffentlichung ein und stellten gleichzeitig einen Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung. Sie begehrten im Wesentlichen, der Erstbeklagten bis zur rechtskräftigen Erledigung des Hauptverfahrens zu untersagen, Arzneimittel gemäß den ihr erteilten Zulassungen für das zweite Arzneimittel für den Vertrieb in Österreich bereitzustellen, und der Zweitbeklagten zu untersagen, auf dem österreichischen Markt Arzneimittel in Verkehr zu bringen, die auf den der Erstbeklagten erteilten Zulassungen für das zweite Arzneimittel beruhen. Sie brachten vor, die Beklagten würden durch das Bereitstellen des zweiten Arzneimittels zum Vertrieb in Österreich und durch dessen Vertrieb in Österreich unvertretbar in den Vermarktungsschutz des Arzneimittels der Erstklägerin eingreifen, den sie aus § 1 Abs 1 UWG iVm Art 14 Abs 11 der Verordnung (EG) Nr. 726/2004 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 31. 3. 2004 zur Festlegung von Gemeinschaftsverfahren für die Genehmigung und Überwachung von Human- und Tierarzneimitteln und zur Errichtung einer Europäischen Arzneimittel-Agentur (in der Folge: VO (EG) Nr. 726/2004) ableiten.
[11] Die Beklagten beantragten die Abweisung des Klagebegehrens und des Sicherungsantrags, wobei sich die Erstbeklagte (richtig: N* S* S.L.) selbst wiederholt – offenbar irrtümlich – als N* H* S.L. bezeichnete. Sie entgegneten unter anderem, es fehle an der Aktivlegitimation der Zweit- und Drittklägerin sowie an der Passivlegitimation der Erstbeklagten. Die Rechtsansicht der Beklagten, wonach die Bereitstellung des zweiten Arzneimittels zum Vertrieb in Österreich und dessen Vertrieb in Österreich zulässig seien, sei zumindest vertretbar.
[12] Das Erstgericht wies den Sicherungsantrag ab (gegen die Zweitbeklagte mit Beschluss vom 13. 10. 2023, GZ 41 Cg 74/23z 14, gegen die Erstbeklagte mit Beschluss vom 11. 12. 2023, GZ 41 Cg 74/23z 32). Die Drittklägerin sei keine Mitbewerberin der Beklagten. Im Übrigen beruhten die beanstandeten Handlungen der Beklagten auf einer zumindest vertretbaren Rechtsansicht.
[13] Das Rekursgericht änderte diese Beschlüsse zum Teil ab (gegen die Zweitbeklagte mit Beschluss vom 31. 1. 2024, GZ 1 R 165/23a 38, gegen die Erstbeklagte mit Beschluss vom 5. 2. 2024, GZ 1 R 8/24i 40). Es bestätigte die Abweisung des Sicherungsantrags der Zweit- und der Drittklägerin; dem Sicherungsantrag der Erstklägerin gab es in Abänderung der Beschlüsse des Erstgerichts statt. Art 14 Abs 11 der VO (EG) Nr. 726/2004 schütze nur die Erstklägerin als Zulassungsinhaberin, nicht aber die Zweit- und die Drittklägerin. Die Rechtsansicht der Beklagten, das zweite Arzneimittel ungeachtet des Vermarktungsschutzes des Arzneimittels der Erstklägerin zum Vertrieb in Österreich bereitstellen und in Österreich vertreiben zu dürfen, sei unvertretbar. Der Revisionsrekurs sei wegen der Einzelfallbezogenheit der Beurteilung der Vertretbarkeit nicht zulässig.
[14] Die Abweisung des Sicherungsantrags der Drittklägerin ist rechtskräftig.
Revisionsrekursverfahren zu 4 Ob 39/24z:
[15] Gegen die Erlassung der von der Erstklägerin beantragten einstweiligen Verfügung gegen die Zweitbeklagte richtet sich der außerordentliche Revisionsrekurs der Zweitbeklagten mit dem Abänderungsantrag, den Sicherungsantrag auch insofern abzuweisen, und hilfsweise mit einem Aufhebungsantrag.
[16] Gegen die Abweisung des Sicherungsantrags der Zweitklägerin gegen die Zweitbeklagte richtet sich der außerordentliche Revisionsrekurs der Zweitklägerin mit dem Abänderungsantrag, die einstweilige Verfügung auch zu ihren Gunsten zu erlassen, und hilfsweise mit einem Aufhebungsantrag.
[17] In ihren – vom Obersten Gerichtshof freigestellten – Revisionsrekursbeantwortungen beantragen die Erstklägerin und die Zweitbeklagte jeweils, den Revisionsrekurs der Gegenseite zurückzuweisen und hilfsweise, ihm nicht Folge zu geben.
Revisionsrekursverfahren zu 4 Ob 43/24p:
[18] Gegen die Erlassung der von der Erstklägerin beantragten einstweiligen Verfügung gegen die Erstbeklagte (N* S* S.L.), die das Rekursgericht im Kopf seines Beschlusses fälschlich als N* H* S.L. bezeichnet hatte, richtet sich der außerordentliche Revisionsrekurs der Erstbeklagten und der N* H* S.L. mit dem Abänderungsantrag, den Sicherungsantrag auch insofern abzuweisen, und hilfsweise mit einem Aufhebungsantrag.
[19] Gegen die Abweisung des Sicherungsantrags der Zweitklägerin gegen die Erstbeklagte richtet sich der außerordentliche Revisionsrekurs der Zweitklägerin mit dem Abänderungsantrag, die einstweilige Verfügung auch zu ihren Gunsten zu erlassen, und hilfsweise mit einem Aufhebungsantrag.
[20] In ihren – vom Obersten Gerichtshof freigestellten – Revisionsrekursbeantwortungen beantragen die Erstklägerin und die Erstbeklagte jeweils, den Revisionsrekurs der Gegenseite zurückzuweisen und hilfsweise, ihm nicht Folge zu geben.
[21] Die N* H* S.L. erstattete keine Revisionsrekursbeantwortung.
Der Oberste Gerichtshof hat erwogen:
[22] 1. Der Revisionsrekurs der N* H* S.L. ist unzulässig :
[23] 1.1. Voraussetzung für die Zulässigkeit eines Rechtsmittels ist die formelle und materielle Beschwer des Rechtsmittelwerbers (RS0041868 [T14]; RS0043815 [T41]). Die formelle Beschwer liegt vor, wenn die Entscheidung von einem Sachantrag des Rechtsmittelwerbers zu seinem Nachteil abweicht; die materielle Beschwer, wenn die Entscheidung für ihn ungünstig ist, also seine (materielle oder prozessuale) Rechtsstellung beeinträchtigt (RS0041868).
[24] 1.2. Die N* H* S.L. ist durch den angefochtenen Beschluss weder formell noch materiell beschwert, weil er (erkennbar) nicht ihr gegenüber, sondern gegenüber der Erstbeklagten erlassen wurde. Die Anführung der N* H* S.L. im Kopf des angefochtenen Beschlusses war offenbar unrichtig; der Oberste Gerichtshof hat unter einem die Berichtigung dieser offenbaren Unrichtigkeit angeordnet. Das Rechtsmittel der N* H* S.L. ist daher als unzulässig zurückzuweisen.
[25] 2. Die Revisionsrekurse der Beklagten sind dagegen zulässig und berechtigt , weil die Vorinstanzen nicht beachtet haben, dass die Erst- und die Zweitklägerin eine für die Berechtigung des von ihnen formulierten Sicherungsbegehrens wesentliche Tatsache nicht bescheinigt haben.
[26] 2.1. Das Sicherungsbegehren knüpft gegenüber beiden Beklagten ausdrücklich an zugunsten der Erstbeklagten zugelassene Arzneimittel an – also an Arzneimittel, die von einer der Erstbeklagten erteilten Genehmigung für das Inverkehrbringen in der Europäischen Union umfasst sind. Der Erstbeklagten soll das Bereitstellen von Arzneimitteln gemäß der ihr erteilten Zulassung für den Vertrieb in Österreich untersagt werden, der Zweitbeklagten der Vertrieb von Arzneimitteln in Österreich, die auf der Zulassung der Erstbeklagten beruhen. Die Klägerinnen möchten als Erstbeklagte also jene Person in Anspruch nehmen, der die Genehmigung für das Inverkehrbringen des zweiten Arzneimittels in der Europäischen Union erteilt wurde, und als Zweitbeklagte jene Person, die ihr Recht zum Vertrieb des zweiten Arzneimittels in Österreich von der Erstbeklagten ableitet. Die Berechtigung des Sicherungsbegehrens setzt damit die Bescheinigung von Tatsachen voraus, die den Schluss zulassen, die Europäische Kommission habe der Erstbeklagten (und keiner anderen Gesellschaft) das Inverkehrbringen des zweiten Arzneimittels in der Europäischen Union genehmigt.
[27] 2.2. Die Klägerinnen haben zwar bescheinigt, dass die Genehmigung für das Inverkehrbringen des zweiten Arzneimittels in der Europäischen Union der in Spanien ansässigen Gesellschaft L* S.L. erteilt wurde. Eine das Sicherungsbegehren tragende „Verbindung“ zwischen dieser Gesellschaft und der Erstbeklagten (N* S* S.L.) haben sie aber nicht bescheinigt. Sie haben insbesondere keine Tatsachen bescheinigt, die den rechtlichen Schluss zuließen, dass die L* S.L. und die Erstbeklagte dieselbe Person wären (etwa weil L* S.L. eine frühere Firma der Erstbeklagten gewesen wäre) oder dass die Erstbeklagte die Rechtsnachfolgerin der L* S.L. wäre (etwa infolge Umgründungsmaßnahmen). Das Bescheinigungsanbot der Klägerinnen kann daher die (immer wieder auch dislozierte) rechtliche Beurteilung der Vorinstanzen, die Erstbeklagte sei die Inhaberin der Genehmigung für das Inverkehrbringen des zweiten Arzneimittels oder die Rechtsnachfolgerin der L* S.L., der die Genehmigung ursprünglich erteilt worden war, nicht tragen. Dasselbe gilt für die daran anknüpfende Beurteilung der Vorinstanzen, das zweite Arzneimittel sei ein „Produkt der Erstbeklagten“. Die Erst- und die Zweitklägerin haben demnach weder bescheinigt, dass die Erstbeklagte die Inhaberin der Genehmigung für das Inverkehrbringen des zweiten Arzneimittels in der Europäischen Union sei, noch dass sie das zweite Arzneimittel zum Vertrieb in Österreich bereitstelle, noch dass die Zweitbeklagte in Österreich Arzneimittel vertreibe, die auf einer der Erstbeklagten erteilten Genehmigung beruhen. Das macht die Abweisung des Sicherungsbegehrens unumgänglich.
[28] 2.3. Für die Klägerinnen wäre auch nichts gewonnen, wollte man aufgrund der vorliegenden Urkunden als bescheinigt annehmen, dass L* S.L. eine frühere Firma der spanischen Kapitalgesellschaft N* P* S.L. gewesen sei. Es fehlt nämlich auch an der Bescheinigung einer das Sicherungsbegehren tragenden „Verbindung“ zwischen der letzteren Gesellschaft und der Erstbeklagten (N* S* S.L.).
[29] 2.4. Im Sicherungsverfahren sind der Antragstellerin kein weiteres Vorbringen und kein weiteres Bescheinigungsanbot zu ermöglichen (vgl RS0005452 [T6]). Deckt der bescheinigte Sachverhalt das Sicherungsbegehren nicht, ist der Sicherungsantrag abzuweisen. Die Entscheidungen des Rekursgerichts sind daher spruchgemäß zu ändern. Das Sicherungsbegehren der Erst- und der Zweitklägerin ist daher abzuweisen, ohne dass es darauf ankommt, ob das Rekursgericht die – auch im Revisionsrekursverfahren ausführlich diskutierte – Frage der Vertretbarkeit der Rechtsansicht der Beklagten seinerseits vertretbar gelöst hat.
[30] 3. Ausgehend davon zeigen die außerordentlichen Revisionsrekurse der Zweitklägerin keine (präjudiziellen) Rechtsfragen von erheblicher Bedeutung auf. Sie sind daher als unzulässig zurückzuweisen.
4. Kostenentscheidung:
[31] 4.1. Da den Beklagten die Abwehr des Sicherungsantrags gelungen ist, haben sie gemäß §§ 78, 502 EO und §§ 41, 52 Abs 1 ZPO Anspruch auf Ersatz ihrer Prozesskosten (RS0005667 [T4]). Die Erstbeklagte hat aber keinen Anspruch auf Ersatz der verzeichneten Umsatzsteuer: Sie betreibt ihr Unternehmen in Spanien. Nach § 3a Abs 6 UStG unterliegen die Leistungen ihrer Vertreterin der spanischen Umsatzsteuer. Die Erstbeklagte hat kommentarlos 20% Umsatzsteuer verzeichnet und damit im Zweifel die österreichische Umsatzsteuer angesprochen (vgl RS0114955), die nicht zu entrichten ist. Die Höhe der spanischen Umsatzsteuer, die nicht gerichtsbekannt ist (so bereits 2 Ob 51/23y), hat sie weder behauptet noch bescheinigt. Ein Ersatz der von der Erstbeklagten verzeichneten Umsatzsteuer kommt daher nicht in Betracht.
[32] 4.2. Die Rekursentscheidung wurde nur in Bezug auf die Erstklägerin geändert. Es ist daher nur mehr die anteilige Haftung der Erstklägerin (§ 46 Abs 1 ZPO) für die Kosten der Rekursbeantwortungen (neben den anteiligen Haftungen der Zweit- und der Drittklägerin, die sich aus den Beschlüssen des Rekursgerichts ergeben) nachzutragen (ohne Umsatzsteuer, vgl oben 4.1.), und zwar auf der Bemessungsgrundlage von 31.000 EUR.
[33] 4.3. Im Revisionsrekursverfahren waren die Beklagten sowohl mit ihren Revisionsrekursen als auch mit ihren Revisionsrekursbeantwortungen, in denen sie auf die Unzulässigkeit der Revisionsrekurse der Zweitklägerin hingewiesen haben, erfolgreich. Allerdings ist zu beachten, dass die Erstbeklagte und die N* H* S.L. einen gemeinsamen Revisionsrekurs erstatteten. Erfolgreich war nur der Revisionsrekurs der Erstbeklagten, während die Eingabe der N* H* S.L. zurückgewiesen wurde. Da im Zweifel davon auszugehen ist, dass die Erstbeklagte und die N* H* S.L. die Beklagtenvertreterin nach Kopfteilen zu entlohnen haben, ist der Erstbeklagten nur der Ersatz der Hälfte der für den Revisionsrekurs verzeichneten Kosten (ohne Umsatzsteuer, vgl oben 4.1.) zuzuerkennen.
[34] 4.4. Da gegenüber einer Nichtpartei kein auf die prozessualen Bestimmungen über den Kostenersatz zu stützender Kostenersatzanspruch besteht (6 Ob 2010/96y), hat die N* H* S.L. der Erst- und der Zweitklägerin keine Kosten zu ersetzen.
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