11Os103/22i – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat am 20. Dezember 2022 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Schwab als Vorsitzenden sowie die Vizepräsidentin des Obersten Gerichtshofs Mag. Marek, die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofs Dr. Bachner Foregger und Mag. Fürnkranz und den Hofrat des Obersten Gerichtshofs Dr. Oberressl als weitere Richter in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Mag. Lonin als Schriftführerin in der Strafsache gegen * A* wegen des Verbrechens des Suchtgifthandels nach § 28a Abs 1 zweiter und dritter Fall, Abs 2 Z 2, Abs 4 Z 3 SMG und weiterer strafbarer Handlungen über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichts Wels als Schöffengericht vom 26. August 2022, GZ 37 Hv 76/22i 53, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluss

gefasst:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird zurückgewiesen.

Zur Entscheidung über die Berufung werden die Akten dem Oberlandesgericht Linz zugeleitet.

Dem Angeklagten fallen die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

[1] Mit dem angefochtenen Urteil wurde * A* des Verbrechens des Suchtgifthandels nach § 28a Abs 1 zweiter und dritter Fall, Abs 2 Z 2, Abs 4 Z 3 SMG (1./), des Verbrechens des Suchtgifthandels nach § 28a Abs 1 fünfter Fall, Abs 2 Z 2 SMG (2./) und der Vergehen des unerlaubten Umgangs mit Suchtgiften nach § 27 Abs 1 Z 1 erster und zweiter Fall, Abs 2 SMG (3./) schuldig erkannt.

[2] Danach hat er (zusammengefasst wiedergegeben) – zu 1./ und 2./ als Mitglied einer aus ihm selbst und den abgesondert verfolgten * R* und * Av* bestehenden kriminellen Vereinigung – im Zeitraum zwischen 20. Februar 2022 und 24. März 2022 in W* und an dernorts vorschriftswidrig Suchtgift, und zwar

1./ in einer das Fünfundzwanzigfache der Grenzmenge (§ 28b SMG) übersteigenden Menge von Serbien über Ungarn nach Österreich durch vorherige Vereinbarung der Rollenverteilung (ua Zusage des Angeklagten zum Verkauf des aus Serbien geschmuggelten Suchtgifts in Österreich – § 12 dritter Fall StGB) ein- und ausgeführt, und zwar 474,1 Gramm Heroin mit einem Reinheitsgehalt von zumindest 15,64 % Heroin und 0,95 % Monoacetylmorphin;

2./ in einer die Grenzmenge (§ 28b SMG) übersteigenden Menge anderen durch Verkauf überlassen, und zwar 100 Gramm des zu 1./ angeführten Heroins an mehrere – teilweise im Urteilsspruch namentlich genannte – Abnehmer;

3./ Cannabiskraut ausschließlich zum persönlichen Gebrauch erworben und besessen.

[3] Gegen dieses Urteil richtet sich die auf § 281 Abs 1 Z 5 und Z 11 StPO gestützte Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten.

[4] Der Mängelrüge zuwider stehen sowohl die Feststellungen zu einer zwischen dem Angeklagten und den abgesondert verfolgten R* und Av* vereinbarten exakten Rollenverteilung (US 3 f) als auch die Annahmen einer detaillierten Besprechung des Ablaufs zwischen den Genannten, der Kenntnis des Beschwerdeführers vom Verkaufspreis zum Zeitpunkt der Absprache in Serbien (US 8) und der Kausalität dessen Zusage für den Suchtgiftimport nicht in Widerspruch (Z 5 dritter Fall) zu den erstgerichtlichen Schlussfolgerungen, wonach der Letztgenannte „in den genauen Ablauf des Schmuggels nach Österreich nicht eingebunden“ gewesen sei (US 7) und es sich bei diesem lediglich um ein „kleines Rädchen in einer großen Maschinerie“ (US 8) gehandelt habe, insbesondere im Hinblick auf die Gesamtheit der in diesem Zusammenhang dargelegten, von der Rüge jedoch prozessordnungswidrig übergangenen (vgl RIS Justiz RS0116504, RS0119370) erstgerichtlichen Erwägungen (US 7 , insb US 8).

[5] Mit der Behauptung, der Angeklagte sei über die Einfuhr des Suchtgifts nicht in Kenntnis gewesen und habe diesbezüglich nicht vorsätzlich gehandelt, greift die weitere Mängelrüge unzulässigerweise in die erstgerichtliche Beweiswürdigung ein, indem sie aus den Beweisergebnissen andere als die vom Erstgericht getroffenen Schlussfolgerungen (US 7) ableitet (RIS Justiz RS0098471 [T1]).

[6] Das Vorbringen der Sanktionsrüge (Z 11 zweiter Fall) übersieht, dass die Wertung der „mehrfachen Qualifikation“ als erschwerend (vgl US 10) nur dann gegen das Doppelverwertungsverbot verstößt, wenn das Vorliegen von zur Erfüllung der einen Qualifikation erforderlichen Merkmalen auch zu den Voraussetzungen der strenger strafbedrohten anderen zählt (ohne dass die Qualifikationen zu einander im Verhältnis der Spezialität st ehen ; RIS-Justiz RS0114859 [T3 und T4], RS0116020 [T2, T4, T7 und T10]). Im Verhältnis der Qualifikationen nach § 28a Abs 2 Z 2 SMG und nach Abs 4 Z 3 leg cit ist dies nicht der Fall (RIS Justiz RS0116020 [T15]).

[7] Die ferner gegen den Verfallsausspruch nach § 20 Abs 3 StGB gerichtete Argumentation, das Erstgericht hätte gar nicht festgestellt, dass der Beschwerdeführer Geld für den Drogenverkauf erhalten habe, übergeht prozessordnungswidrig die erstgerichtliche Feststellung, wonach der Angeklagte für den Verkauf von 100 Gramm Heroin (2./) zumindest 3.000 Euro erlangt hat (US 4, 8; RIS Justiz RS0099810).

[8] In Übereinstimmung mit der Stellungnahme der Generalprokuratur war daher die Nichtigkeitsbeschwerde (die im Übrigen trotz Begehrens auf Totalkassation des Urteils zu 2./ und 3./ des Schuldspruchs unausgeführt blieb) bereits bei nichtöffentlicher Beratung sofort zurückzuweisen (§ 285d Abs 1 StPO), woraus die Zuständigkeit des Oberlandesgerichts zur Entscheidung über die Berufung folgt (§ 285i StPO).

[9] Die Kostenentscheidung beruht auf § 390a Abs 1 StPO.