Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten Univ. Prof. Dr. Kodek als Vorsitzenden und die Hofräte Dr. Schwarzenbacher, Hon. Prof. PD Dr. Rassi und MMag. Matzka sowie die Hofrätin Mag. Istjan, LL.M., als weitere Richter in der Pflegschaftssache des minderjährigen J* H*, geboren am * 2015, über den Revisionsrekurs der Mutter S* H*, vertreten durch Mag. Bernhard Kispert, Rechtsanwalt in Wien, gegen den Beschluss des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Wien als Rekursgericht vom 5. Oktober 2021, GZ 48 R 209/21x 7, womit der Rekurs der Mutter gegen den Beschluss des Bezirksgerichts Innere Stadt Wien vom 16. August 2021, GZ 25 Ps 22/21k 3, zurückgewiesen wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den
Beschluss
gefasst:
Dem Rekurs wird nicht Folge gegeben.
Begründung:
[1] Der in Frankreich geborene Minderjährige besitzt die französische und die britische Staatsbürgerschaft. Nach der rechtskräftigen Entscheidung des französischen Gerichts kommt die Obsorge für ihn beiden Eltern zu. Der gewöhnliche Aufenthalt des Kindes wurde in der Wohnung der Mutter festgestellt. In der Folge beantragte der Vater beim französischen Gericht, den gewöhnlichen Aufenthalt des Kindes in seine Wohnung zu verlegen. Seinem Antrag wurde stattgegeben und das Verfahren über das von der Mutter dagegen erhobene Rechtsmittel ist anhängig.
[2] Nunmehr stellte die Mutter beim Erstgericht den Antrag, das Gericht möge beim französischen Gericht erster Instanz den Antrag stellen, das österreichische Gericht zu ersuchen, sich für das gegenständliche Pflegschaftsverfahren für zuständig zu erklären. Sie begründete den Antrag im Wesentlichen mit der besonderen Bindung des Minderjährigen, der seit Juli 2020 mit ihr in Wien lebe, zu Österreich. Das österreichische Gericht sei daher im Sinn des Art 15 Brüssel IIa VO besser geeignet, eine Entscheidung im Pflegschaftsverfahren zu treffen.
[3] Das Erstgericht wies den Antrag ab. Es gebe keinen Anhaltspunkt dafür, dass das Verfahren, das sich inzwischen im Rechtsmittelstadium befinde, im Inland besser geführt werden könne.
[4] Das Rekursgericht wies den Rekurs der Mutter zurück. Ihr stünde zwar selbst die Möglichkeit offen, beim zuständigen Gericht in Frankreich den Antrag zu stellen, sein Verfahren auszusetzen und ein österreichisches Gericht zu ersuchen, sich für zuständig zu erklären, aber ein Antragsrecht an das Gericht im Zweitstaat, dieses möge beim zuständigen Gericht im Erststaat anregen, die Befassung des Gerichts im Zweitstaat zu ermöglichen, sei in Art 15 Brüssel IIa VO nicht vorgesehen. Der ordentliche Revisionsrekurs sei mangels höchstgerichtlicher Rechtsprechung zur Frage, ob ein förmliches Antragsrecht der Partei im Anwendungsbereich des Art 15 Brüssel IIa VO bestehe, zulässig.
[5] Der dagegen von der Mutter erhobene Revisionsrekurs ist aus dem vom Rekursgericht genannten Grund zulässig ; er ist aber nicht berechtigt .
[6] Die Revisionsrekurswerberin leitet ihr Antragsrecht iSv Art 15 Brüssel IIa VO aus ihrer Parteistellung im gegenständlichen Verfahren ab. Weiters beruft sie sich auf den Wortlaut der Bestimmung sowie auf die Entscheidung 9 Ob 14/15x.
Dazu ist wie folgt auszuführen:
[7] 1. Art 15 der Verordnung (EG) Nr 2201/2003 des Rates vom 27. November 2003 über die Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Ehesachen und in Verfahren betreffend die elterliche Verantwortung und zur Aufhebung der Verordnung (EG) Nr 1347/2000 (Brüssel IIa VO bzw EuEheKindVO) lautet wie folgt:
Artikel 15
Verweisung an ein Gericht, das den Fall besser beurteilen kann
(1) In Ausnahmefällen und sofern dies dem Wohl des Kindes entspricht, kann das Gericht eines Mitgliedstaats, das für die Entscheidung in der Hauptsache zuständig ist, in dem Fall, dass seines Erachtens ein Gericht eines anderen Mitgliedstaats, zu dem das Kind eine besondere Bindung hat, den Fall oder einen bestimmten Teil des Falls besser beurteilen kann,
a) die Prüfung des Falls oder des betreffenden Teils des Falls aussetzen und die Parteien einladen, beim Gericht dieses anderen Mitgliedstaats einen Antrag gemäß Absatz 4 zu stellen, oder
b) ein Gericht eines anderen Mitgliedstaats ersuchen, sich gemäß Absatz 5 für zuständig zu erklären.
(2) Absatz 1 findet Anwendung
a) auf Antrag einer der Parteien oder
b) von Amts wegen oder
c) auf Antrag des Gerichts eines anderen Mitgliedstaats, zu dem das Kind eine besondere Bindung gemäß Absatz 3 hat.
(3) Es wird davon ausgegangen, dass das Kind eine besondere Bindung im Sinne des Absatzes 1 zu dem Mitgliedstaat hat, wenn
a) nach Anrufung des Gerichts im Sinne des Absatzes 1 das Kind seinen gewöhnlichen Aufenthalt in diesem Mitgliedstaat erworben hat oder
b) das Kind seinen gewöhnlichen Aufenthalt in diesem Mitgliedstaat hatte oder
d) ein Träger der elterlichen Verantwortung seinen gewöhnlichen Aufenthalt in diesem Mitgliedstaat hat oder
e) die Streitsache Maßnahmen zum Schutz des Kindes im Zusammenhang mit der Verwaltung oder der Erhaltung des Vermögens des Kindes oder der Verfügung über dieses Vermögen betrifft und sich dieses Vermögen im Hoheitsgebiet dieses Mitgliedstaats befindet.
(4) Das Gericht des Mitgliedstaats, das für die Entscheidung in der Hauptsache zuständig ist, setzt eine Frist, innerhalb deren die Gerichte des anderen Mitgliedstaats gemäß Absatz 1 angerufen werden müssen.
Werden die Gerichte innerhalb dieser Frist nicht angerufen, so ist das befasste Gericht weiterhin nach den Artikeln 8 bis 14 zuständig.
(5) Diese Gerichte dieses anderen Mitgliedstaats können sich, wenn dies aufgrund der besonderen Umstände des Falls dem Wohl des Kindes entspricht, innerhalb von sechs Wochen nach ihrer Anrufung gemäß Absatz 1 Buchstabe a) oder b) für zuständig erklären. In diesem Fall erklärt sich das zuerst angerufene Gericht für unzuständig. Anderenfalls ist das zuerst angerufene Gericht weiterhin nach den Artikeln 8 bis 14 zuständig.
(6) Die Gerichte arbeiten für die Zwecke dieses Artikels entweder direkt oder über die nach Artikel 53 bestimmten Zentralen Behörden zusammen.
[8] 2. Der „Antrag“ einer Partei (oder des Gerichts im Zweitstaat) an das Gericht im Erststaat, die Befassung des Gerichts im Zweitstaat zu ermöglichen, ist als „Anregung“ zu verstehen: Bei Art 15 Abs 1 EuEheKindVO handelt es sich nämlich um eine Kann Bestimmung, von der im pflichtgemäßen Ermessen Gebrauch zu machen ist, die der Partei aber keine geschützte Rechtsposition einräumt ( Neumayr in Fasching/Konecny 2 Art 15 EuEheKindVO Rz 36; Nademleinsky/Neumayr , iFamZ 2007, 320 [322]).
[9] 3. Im vorliegenden Fall handelt es sich aber gar nicht um einen Antrag an das Gericht im Erststaat (bei dem das Verfahren anhängig ist), sondern an ein Gericht im Zweitstaat (das aus Sicht der Mutter für die Übernahme der Kindschaftssache geeignet ist). Hier kann umso weniger ein verfahrensrechtlicher Anspruch auf Antragstellung des Zweitgerichts an das Erstgericht bestehen. Jedenfalls aber ergibt sich schon aus dem Wortlaut von Art 15 Abs 1 leg cit, dass das Gericht (und zwar jenes im Erststaat – dasselbe muss aber auch für jenes im Zweitstaat gelten) nach eigenem Ermessen („... dass seines Erachtens …“) entscheidet („… kann das Gericht …“), ob ein derartiger Antrag an das Gericht des anderen Mitgliedstaats zu stellen ist (vgl auch Geimer in Geimer/Schütze , Europäisches Zivilverfahrensrecht 4 Art 15 Brüssel IIa VO Rz 18). Dass die Initiative zum Verfahren nach Art 15 Abs 1 leg cit von der Partei ausgehen mag (vgl Rauscher , Europäisches Zivilprozessrecht 2 Art 15 Brüssel IIa VO Rz 11), verschafft dieser noch keinen verfahrensrechtlichen Anspruch, dass das Gericht ein Ersuchen im Sinne dieser Norm an ein Gericht eines anderen Mitgliedstaats stellt.
[10] 4. Dass die Mutter im Pflegschaftsverfahren ihres Sohnes Parteistellung genießt, ist unbestritten und bedarf keiner weiteren Vertiefung. Aus ihrer grundsätzlichen Parteistellung ist aber kein verfahrensrechtlicher Anspruch auf gerichtliche Antragstellung im Sinne von Art 15 EuEheKindVO abzuleiten.
[11] 5. Dieses Verständnis entspricht im Übrigen demjenigen des deutschen Gesetzgebers, der in § 13a Abs 5 Internationales FamilienrechtsverfahrensG unter anderem Rechtsmittel gegen eine Entscheidung, mit der das international zuständige Familiengericht es ablehnt, nach Art 15 Abs 2 Satz 1 lit c Brüssel IIa VO bei einem ausländischen Gericht anzuregen, das Verfahren abzugeben, nicht zulässt ( Dilger in Geimer/Schütze , Internationaler Rechtsverkehr in Zivil- und Handelssachen Art 15 Brüssel IIa VO Rz 29).
[12] 6. Auch aus der Entscheidung 9 Ob 14/15x ist für die Revisionsrekurswerberin nichts zu gewinnen, wurde dort doch bloß die Anfechtbarkeit einer Entscheidung, mit der die Übertragung einer Kindschaftssache vorgenommen wurde, bejaht. Dies steht aber in keinem Zusammenhang mit der hier zu beurteilenden Frage der Antrags- und Rekurslegitimation, wenn ein österreichisches Gericht es ablehnt, bei einem ausländischen Gericht die Überweisung des Verfahrens nach Österreich zu beantragen.
[13] 7. Zusammenfassend hat das Rekursgericht zutreffend das Antragsrecht der Mutter verneint und ihren Rekurs zurückgewiesen. Dem Revisionsrekurs ist somit nicht Folge zu geben.
Rückverweise
