Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten Dr. Hoch als Vorsitzenden sowie die Vizepräsidentin Dr. Lovrek, die Hofräte Dr. Jensik und Dr. Roch und die Hofrätin Dr. Kodek als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Parteien 1. K*****, und 2. Dr. C*****, beide vertreten durch Dr. Christian Gregorich LL.M., Rechtsanwalt in Wien, wider die beklagte Partei Dr. P*****, vertreten durch Hasberger Seitz Partner Rechtsanwälte GmbH in Wien, sowie die Nebenintervenienten auf Seiten der beklagten Partei 1. DI T*****, vertreten durch Pflaum Karlberger Wiener Opetnik Rechtsanwälte in Wien, 2. B***** AG, *****, vertreten durch Rechtsanwälte Dr. Amhof Dr. Damian GmbH in Wien, wegen 329.100 EUR sA, über die außerordentlichen Revisionen der beklagten Partei und der 2. Nebeintervenientin auf Seiten der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Wien als Berufungsgericht vom 21. Jänner 2016, AZ 13 R 167/15x, den
Beschluss
gefasst:
Die außerordentlichen Revisionen werden gemäß § 508a Abs 2 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO zurückgewiesen (§ 510 Abs 3 ZPO).
Begründung:
Da in beiden außerordentlichen Revisionen keine erheblichen Rechtsfragen aufgezeigt werden, sind sie als nicht zulässig zurückzuweisen.
1. Zur außerordentlichen Revision des Beklagten:
1.1. Der schon vom Erstgericht (und ebenso vom Berufungsgericht) angenommene Teilrücktritt der Kläger vom Bauträgervertrag (der einen Ratenplan enthielt) betreffend die noch ausstehenden Bauleistungen, zu denen die Bauträger GmbH mitteilte, sie werde sie nicht mehr fertigstellen, blieb vom Beklagten in der Berufung unbeanstandet. Die erstmals in der Revision erhobene Rechtsrüge zu dieser selbständig zu beurteilenden Rechtsfrage erweist sich daher als unbeachtlich (RIS Justiz RS0043573).
1.2. Das Berufungsgericht begründete den von ihm bejahten Anspruch der Kläger auf Rückzahlung des beim beklagten Treuhänder restlich erliegenden Teils des Kaufpreises wegen Beendigung des Treuhandauftrags mit drei voneinander unabhängigen Überlegungen, von denen zwei (Unmöglichkeit des Eintritts der Fälligkeit für die Auszahlung des Restkaufpreises durch den Treuhänder wegen Teilrücktritts der Kläger vom Grundgeschäft; Widerruf des Treuhandauftrags durch die Kläger aus wichtigem Grund) keinen Zusammenhang mit der Vollbeendigung der Bauträger GmbH aufweisen, weil deren Zustimmung dafür als nicht erforderlich erachtet wurde. Nur die dritte Begründung hat die Vollbeendigung zur Voraussetzung (Erlöschen des Treuhandauftrags nach § 1023 ABGB).
Da die beiden erstgenannten selbstständigen Rechtsansichten des Berufungsgerichts in der Revision der Beklagten unbekämpft blieben, fehlt es der Rechtsfrage, ob die Bauträger-GmbH durch Vollbeendigung untergegangen ist, an der Präjudizialität, weshalb nicht weiter darauf einzugehen ist.
1.3. Der Beklagte beantragte während des erstinstanzlichen Verfahrens (am 17. März 2015) den – gerichtlich angenommenen – Erlag eines Teils des Klagebetrags von 168.400 EUR nach § 1425 ABGB, wobei er die beiden Kläger und die (die Bauträger GmbH finanzierende) Bank, die zweite Nebenintervenientin auf Seiten des Beklagten, als Erlagsgegner nannte.
Er verwies zwar in erster Instanz auf diesen Umstand, erstattete jedoch Vorbringen weder zu den Erlagsgründen noch zur Rechtmäßigkeit und zur schuldbefreienden Wirkung des Erlags (RIS Justiz RS0033890), obwohl dies im vorliegenden Prozess zu klären ist (RIS Justiz RS0033489) und ihn für diesen für ihn günstigen Umstand die Behauptungs und Beweislast traf (RIS Justiz RS0037797). Die tatsächlichen Behauptungen dazu in der Revision, die über das erstinstanzliche Vorbringen des Beklagten hinausgehen, widersprechen dem Neuerungsverbot.
1.4. Das Berufungsgericht hat sich eingehend mit der Möglichkeit der Zahlung des erlegten Betrags durch den Beklagten auseinandergesetzt und begründet, dass es von der Zulässigkeit eines Leistungsurteils ausgeht, weil die Erwirkung einer Zustimmung der zweiten Nebenintervenientin auf Seiten des Beklagten zur Ausfolgung keineswegs ausgeschlossen erscheine.
Dem tritt der Beklagte nur damit entgegen, er sei wegen des Erlags über den Betrag von 168.400 EUR, der ihm grundsätzlich nicht ausgefolgt werden dürfe, nicht mehr verfügungsberechtigt; daher sei ihm die Leistung dieses Betrags unmöglich. Die fehlende Auseinandersetzung mit der Begründung der zweiten Instanz für die von ihr angenommene Möglichkeit der Erfüllung bedeutet ein Fehlen einer gesetzmäßig ausgeführten Rechtsrüge, was dem Obersten Gerichtshof eine weitere Auseinandersetzung damit verwehrt (RIS Justiz RS0043603).
Abgesehen davon ist für den erlegten Betrag von 168.400 EUR zu bedenken: Ein verschuldensunabhängiger Rückerstattungsanspruch des Treugebers gegenüber dem Treuhänder nach § 1009 ABGB ist neben der Beendigung des Auftragsverhältnisses auch davon abhängig, dass der Beauftragte auftragswidrig vorging, weil er eben in diesem Fall nicht auf Rechnung des Treugebers handelte. Die Herausgabepflicht besteht in Ansehung vertretbarer Sachen (Geld) auch dann, wenn das Erlangte nicht mehr vorhanden ist (6 Ob 509/96; 2 Ob 87/00m je mwN; RIS Justiz RS0019312 [T2]; Rubin in Kletečka/Schauer , ABGB ON 1.02 § 1009 ABGB R 20). Hier ist nicht nur von der Auftragsbeendigung auszugehen, sondern auch davon, dass der Beklagte nicht auf Rechnung der Kläger handelte, weil er den Erlag unrechtmäßig vornahm. Der Rückerstattungsanspruch der Kläger besteht daher auch zu den erlegten 168.000 EUR zu Recht.
2. Zur außerordentlichen Revision der zweiten Nebenintervenientin:
2.1. Die Rüge der Mangelhaftigkeit des Berufungsverfahrens wegen Verletzung des Unmittelbarkeitsgrundsatzes ist nicht nachvollziehbar und unbegründet, weil das Berufungsgericht nicht vom Erstgericht festgestellten Sachverhalt abwich, sondern diesen bloß rechtlich würdigte.
2.2. Daran anknüpfend unterstellt die zweite Nebenintervenientin in ihrer Rechtsrüge den von ihr behaupteten, aber nicht erwiesenen Sachverhalt, der von einer (Treuhand )Vereinbarung (ua) zwischen ihr und den Klägern ausgeht, nach der die Kläger für die Zustimmung zur Lastenfreistellung der gekauften Liegenschaftsanteile vom Pfandrecht der zweiten Nebenintervenientin ohne weitere Bedingungen eine Gegenleistung von insgesamt 1.027.000 EUR aus dem beim Beklagten erlegten Kaufpreis erbringen müssten.
Es wurde aber nicht festgestellt, die zweite Nebenintervenientin habe (wem gegenüber auch immer) der Lastenfreistellung gegen Erhalt von 1.027.000 EUR zugestimmt; ebensowenig bekannt ist der Inhalt einer zwischen der ihr und dem Beklagten abgeschlossenen Treuhandvereinbarung. Erwiesen ist vielmehr nur, dass den Klägern vor Unterfertigung des Bauträgervertrags bekanntgegeben wurde, die zweite Nebenintervenientin stimme einer Lastenfreistellung bei einem Mindesterlös des Kaufobjekts von 800.000 EUR zu, deren Erhalt diese auch zugestand. Rechtliche Überlegungen dazu, welche Vereinbarung(en) zur Lastenfreistellung zulässig gewesen wäre(n), erübrigen sich daher.
Die Rechtsrüge ist daher nicht gesetzmäßig ausgeführt (RIS Justiz RS0043312 [T14]) und vermag schon deshalb keine erhebliche Rechtsfrage aufzuwerfen.
3. Einer weiteren Begründung bedarf dieser Beschluss nicht (§ 510 Abs 3 ZPO).
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