Der Oberste Gerichtshof hat am 9. April 2015 durch den Präsidenten des Obersten Gerichtshofs Hon. Prof. Dr. Ratz als Vorsitzenden, die Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Prof. Dr. Danek und Hon. Prof. Dr. Kirchbacher sowie die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Nordmeyer und Dr. Oberressl in Gegenwart des Richteramtsanwärters Mag. Kampitsch als Schriftführer in der Strafsache gegen Mag. Franz Z***** wegen des Verbrechens des Missbrauchs der Amtsgewalt nach § 302 Abs 1 StGB über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichts für Strafsachen Wien als Schöffengericht vom 11. September 2014, GZ 112 Hv 148/13z 44, nach öffentlicher Verhandlung in Anwesenheit des Vertreters der Generalprokuratur, Generalanwalt Dr. Eisenmenger, des Angeklagten und seines Verteidigers Mag. Dr. Kier zu Recht erkannt:
In Stattgebung der Nichtigkeitsbeschwerde wird das angefochtene Urteil im Schuldspruch, demgemäß auch im Strafausspruch und im Kostenausspruch, aufgehoben und in diesem Umfang in der Sache selbst erkannt:
Mag. Franz Z***** wird gemäß § 259 Z 3 StPO von der Anklage freigesprochen, er habe in Wien als Leiter des Stadtpolizeikommandos *****, mithin als Beamter, mit dem Vorsatz, dadurch die Republik Österreich und Gerhard N***** „in ihren konkreten Rechten“, nämlich „dem Recht auf Durchführung eines Verwaltungsstrafverfahrens durch ein Organ, bei dem keine wichtigen Gründe vorliegen, die geeignet sind, ihre volle Unbefangenheit in Zweifel zu ziehen (§ 7 Abs 1 Z 3 AVG)“, zu schädigen, seine Befugnis, im Namen des Bundes als dessen Organ in Vollziehung der Gesetze Amtsgeschäfte vorzunehmen, in dem Verfahren zu AZ S ***** des Polizeikommissariats *****, dadurch wissentlich missbraucht, dass er, obwohl er „privat involviert war, als Anzeiger fungierte und mehrmals zu erkennen gab, dass ihm an einer Bestrafung des Gerhard N***** gelegen war“,
(1) am 24. Jänner 2011 Karin S***** als Zeugin vernahm, wobei er im „Vernehmungsprotokoll“ tatsachenwidrig Mag. Udo L***** als Leiter und dessen Zimmer als Ort der Amtshandlung anführte und diesen zur nachträglichen Unterfertigung des Protokolls aufforderte;
(2) zu einem noch festzustellenden Zeitpunkt vor dem 24. März 2011 dem zuständigen Referenten Mag. Udo L***** einen Fragenkatalog betreffend die Zeugin Henriette M***** vorlegte und ihn (erfolgreich) aufforderte, diesen an die Bezirkshauptmannschaft Wien Umgebung weiterzuleiten.
Mit seiner Berufung wird der Angeklagte auf diese Entscheidung verwiesen.
Gründe:
Mit dem angefochtenen Urteil wurde Mag. Franz Z***** soweit im Verfahren über die Nichtigkeitsbeschwerde von Bedeutung wegen des zuvor wiedergegebenen Vorwurfs des Verbrechens des Missbrauchs der Amtsgewalt nach § 302 Abs 1 StGB schuldig erkannt.
Die dagegen aus den Gründen der Z 4, 5, 9 lit a und 10 des § 281 Abs 1 StPO ergriffene Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten ist im Recht.
Nach den maßgeblichen Feststellungen (US 5 ff) sei Mag. Franz Z***** am 21. März 2010 in Wien mit einer Bekannten in deren Pkw als Beifahrer (in einer Einbahnstraße) unterwegs gewesen. Sie habe anhalten müssen, weil Gerhard N***** mit seinem Fahrzeug auf der Suche nach einem Parkplatz stehen geblieben und dann (ohne den Blinker zu setzen) langsam rückwärts gefahren sei, um einzuparken. Mag. Franz Z***** sei ausgestiegen und habe Gerhard N***** aufgefordert wegzufahren. Da dieser sich geweigert habe, habe Mag. Franz Z***** die Polizei verständigt und im Zuge einer verbalen Auseinandersetzung seinen Dienstausweis vorgezeigt, jedoch keine Lenker oder Fahrzeugkontrolle durchgeführt. Mag. Franz Z***** sei „nicht mehr in der Lage“ gewesen, „die Situation objektiv einzuschätzen und zu beurteilen“. Gerhard N***** habe sich vom Angeklagten ungehindert entfernt, bevor die Polizei am Vorfallsort eingetroffen sei. Er habe in weiterer Folge bei der Bundespolizeidirektion Wien eine Beschwerde gegen Mag. Franz Z***** eingebracht, zu welcher dieser eine Stellungnahme abgegeben habe. Gegen Gerhard N***** sei ein Verwaltungsstrafverfahren wegen Verstoßes gegen § 7 Abs 5 StVO beim Polizeikommissariat ***** geführt worden. Der hiefür an sich zuständige Mag. Franz Z***** habe das Verfahren Mag. Udo L***** zugewiesen, „dem er mehrfach und sinngemäß“ zu erkennen gegeben habe, „dass es ihm um eine Bestrafung von Gerhard N***** ging“. Im Zuge des Verfahrens habe Mag. Franz Z***** die im Urteilstenor bezeichneten Handlungen gesetzt, wobei das Erstgericht (zum Schuldspruch 1) von einer an Mag. Udo L***** gerichteten Aufforderung des Angeklagten, die „Niederschrift“ über die Vernehmung der Zeugin Karin S***** zu unterfertigen, nicht ausging. Mag. Franz Z***** habe durch die inkriminierte Vorgangsweise (in Kenntnis seiner Befangenheit) seine (tatbildliche) Befugnis wissentlich missbraucht.
Zutreffend macht die Rechtsrüge (Z 9 lit a) einen Rechtsfehler mangels Feststellungen zum vom Tatbestand geforderten Schädigungsvorsatz geltend.
Nach mittlerweile ständiger Rechtsprechung reicht es für die Erfüllung des Tatbestands des § 302 Abs 1 StGB nicht aus, wenn sich der Schädigungsvorsatz bloß auf den Anspruch auf Einhaltung jener Vorschrift bezieht, deren Verletzung den Befugnismissbrauch begründet (RIS Justiz RS0096270 [insbesondere T10, T12, T14, T20 und T23]). Besteht der Befugnismissbrauch in der Missachtung von Verfahrensvorschriften, kommt es darauf an, dass der Schädigungsvorsatz den von dieser Vorschrift verfolgten Schutzzweck erfasst (17 Os 25/13z, EvBl 2014/77, 517). Dieser ist dann (für die Tatbestandserfüllung) relevant, wenn die Rechtsordnung betroffenen Verfahrensbeteiligten ein Instrumentarium zur Geltendmachung ihrer Interessen zur Verfügung stellt, Schutzwürdigkeit im Verfahren also anerkennt. In Betracht kommen im gegebenen Zusammenhang (unmittelbare) Antrags
Im Verwaltungsverfahren gibt es in der Regel kein Parteienrecht auf Ablehnung von Organwaltern (zu den Ausnahmen vgl etwa § 268 BAO; vgl auch § 53 Abs 1 zweiter Satz AVG [betreffend nichtamtliche Sachverständige]). Missachtet ein befangener Organwalter jedoch die Pflicht, sich der Ausübung seines Amts zu enthalten (§ 7 Abs 1 AVG), kann dies die Partei mit Rechtsmittel gegen den das Verfahren abschließenden Bescheid als Verfahrensmangel geltend machen. Dies (nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs) jedoch nur, wenn sich Bedenken gegen die sachliche Richtigkeit des Bescheids ergeben. Bei weitem Entscheidungs (Ermessens )Spielraum (etwa bei der Strafzumessung) tendiert die Rechtsprechung zu einem großzügigen Maßstab: Maßgeblicher Einfluss des Verfahrensmangels wird unter Umständen auch dann bejaht, wenn sich die Entscheidung zwar noch innerhalb des Ermessensspielraums bewegt (also nicht rechtsfehlerhaft ist), jedoch angesichts der sonstigen Entscheidungspraxis ungewöhnlich erscheint oder ohne Befangenheit ein anderes (ebenso rechtmäßiges) für die Partei günstigeres Ergebnis nicht ausgeschlossen werden kann (vgl zum ähnlichen Prüfungsmaßstab des § 281 Abs 3 StPO bei für den Angeklagten nachteiligen Verfahrensmängeln Ratz , WK StPO § 281 Rz 734). Lediglich im (hier nicht aktuellen) Anwendungsbereich des Art 6 Abs 1 MRK, dessen Garantie nur Tribunale (hier: Verwaltungsgerichte) erfasst, wird eine Verletzung des Parteienrechts auf Entscheidung durch ein unparteiisches Organ auch bei bloßem Anschein von Befangenheit und zwar ohne Prüfung eines Einflusses auf das Verfahrensergebnis anerkannt (zum Ganzen Hengstschläger/Leeb , AVG § 7 Rz 17 und 22 ff mwN; Kolonovits/Muzak/Stöger , Grundriss des österreichischen Verwaltungsverfahrensrechts 10 Rz 113; Thienel/Schulev-Steindl , Verwaltungsverfahrensrecht 5 , 87 f). Dem Aspekt der Effizienz des Verfahrens vor Verwaltungsbehörden (vgl VwGH 2010/09/0158) wird so besonderer Stellenwert eingeräumt.
Daraus folgt, dass soweit nicht bei Tribunalen tätige Organwalter betroffen sind nicht ein Parteienanspruch auf objektive Verfahrensführung und Entscheidung an sich (strafrechtlich relevanter) Schutzzweck der Befangenheitsvorschriften im Verwaltungsverfahren ist. Diese sollen vielmehr jedweden für Verfahrensbeteiligte nachteiligen Einfluss der Befangenheit auf die das Verfahren beendende (Ermessens )Entscheidung ausschließen. Missbrauch der Amtsgewalt durch Verletzung von Befangenheitsvorschriften (hier: § 7 Abs 1 Z 3 AVG) wird demnach bei einem allein darauf bezogenen (Schädigungs )Vorsatz nicht verwirklicht. Will der Beamte nicht ohnehin was primär in Betracht kommt einen sonstigen (materiellen) Anspruch des Staats oder ein subjektives (Verfahrens )Recht des betroffenen Verfahrensbeteiligten beeinträchtigen (17 Os 15/14f, EvBl 2014/122, 835 [mit Beispielen für in Betracht kommende Ansprüche des Staats]; vgl auch 17 Os 22/12g, EvBl 2013/84, 565), muss er die Vereitelung dieses von den Befangenheitsvorschriften verfolgten Schutzzwecks in seinen Vorsatz aufnehmen. Tatbestandserfüllung scheidet daher aus, wenn der Beamte einen Einfluss seines missbräuchlichen Handelns (vgl „dadurch“) auf die (End )Entscheidung für ausgeschlossen hält.
Dem steht die vom Erstgericht zitierte (US 16) Entscheidung 12 Os 144/10h, 12 Os 145/10f, 12 Os 158/10t, nach welcher sich der Schädigungsvorsatz nicht auf einen unrichtigen Ausgang des Verfahrens beziehen müsse, nicht entgegen, weil dem Täter dort auch die (gewollte) Beeinträchtigung von unmittelbar durchsetzbaren, nach dem Vorgesagten im Sinn des § 302 Abs 1 StGB ohnehin beachtlichen Beschuldigtenrechten (etwa dem Beweisantragsrecht) in einem gerichtlichen Strafverfahren zur Last lag. Zu 13 Os 101/10t wiederum hatte der befangene Beamte (nach dem erstinstanzlichen Urteilstenor) auch die Verletzung des Staats an dessen Recht auf „Aufnahme unverfälschter, verlässlicher Beweise“ (als Ausfluss des staatlichen Anspruchs auf Strafverfolgung) in seinen Schädigungsvorsatz aufgenommen.
Die vom Erstgericht getroffene Feststellung, der Vorsatz des Beschwerdeführers habe sich auf das Recht (des Staats und des Gerhard N*****) „auf Durchführung eines Verwaltungsstrafverfahrens durch ein Organ, bei dem keine wichtigen Gründe vorliegen, die geeignet sind, seine volle Unbefangenheit in Zweifel zu ziehen sowie auf sachgerechte Verfolgung von Verwaltungsübertretungen, nämlich die Sicherstellung der objektiven Beurteilung des angezeigten Sachverhalts“, bezogen (US 7 und 16), reicht demnach als Sachverhaltsgrundlage für die rechtliche Annahme des Schädigungsvorsatzes nicht aus. Die Formulierung beschränkt sich der Sache nach auf einen (für die Tatbestandsverwirklichung unbeachtlichen) Anspruch auf Einhaltung der Befangenheitsvorschriften und bringt darüber hinaus weder eine vom Beschwerdeführer intendierte Beeinträchtigung eines materiellen staatlichen Anspruchs noch des (primär in Betracht kommenden) Rechts des Gerhard N*****, nicht zu Unrecht verwaltungsstrafrechtlich verfolgt und sanktioniert zu werden, zum Ausdruck.
Der aufgezeigte Rechtsfehler mangels Feststellungen zum Schädigungsvorsatz erfordert eine Aufhebung des Schuldspruchs, demgemäß auch des Strafausspruchs und des Kostenausspruchs.
Mit seiner Berufung war der Angeklagte auf diese Entscheidung zu verweisen.
Die Beschwerde (ON 55) gegen den Beschluss des Erstgerichts, mit welchem der Antrag auf Berichtigung des Hauptverhandlungsprotokolls abgewiesen wurde, ist damit ohne einer inhaltlichen Erwiderung zu bedürfen erledigt (RIS Justiz RS0126057).
Nach den Feststellungen und der Aktenlage sind Feststellungen zu einem tatbestandsmäßigen Schädigungs-vorsatz auch in einem weiteren Rechtsgang aus folgenden Gründen nicht zu erwarten (RIS Justiz RS0118545; Ratz , WK StPO § 288 Rz 24):
Das Erstgericht hat zum Schuldspruch 1 konstatiert, der Angeklagte habe über die Aussage der Zeugin Karin S***** „ein inhaltlich richtiges Protokoll“ aufgenommen und dieses dem zuständigen Sachbearbeiter Mag. Udo L***** übergeben, der es in den Akt gelegt habe (US 6). Bei der Durchführung der Vernehmung sei es ihm offenbar darum gegangen, „das Verfahren voranzutreiben“ (US 14). Karin S***** gab als Zeugin im (gerichtlichen) Strafverfahren vernommen an, sie habe bei ihrer Vernehmung im Verwaltungsstrafverfahren die von ihr zuvor aufgeschriebenen Wahrnehmungen „runtergelesen“, Mag. Franz Z***** habe ihr „gar nichts“ vorgegeben (ON 33 S 71 f).
Zum Schuldspruch 2 wiederum hielt das Erstgericht fest, Mag. Udo L***** habe den ihm vom Angeklagten übergegebenen Fragenkatalog für eine ergänzende Befragung der Zeugin Henriette M***** durchgesehen und überarbeitet. Die meisten der darin enthaltenen Fragen hätten „nicht mehr auf eine Sachverhaltsaufklärung“ sondern darauf abgezielt, das Verhalten des Angeklagten (während des Vorfalls vom 21. März 2010) „zu rechtfertigen“ (US 6 und 13), betrafen also nicht den Gegenstand des gegen Gerhard N***** geführten Verwaltungsstrafverfahrens.
Die von der Generalprokuratur in ihrer Stellungnahme erwogene Möglichkeit eines Schuldspruchs nach §§ 223 Abs 2, 224 StGB scheidet fallbezogen ebenso aus. Die Fälschung von (besonders geschützten) Urkunden setzt ebenso wie die hier vom Tatbild her in Betracht kommende falsche Beurkundung und Beglaubigung im Amt nach § 311 StGB den (überschießenden) Vorsatz des Täters voraus, dass die Urkunde im Rechtsverkehr zum Beweis (unter anderem) einer Tatsache gebraucht wird. Darunter ist nichts anderes zu verstehen als die von ihm gewollte Täuschung des Beweisadressaten über den Umstand, der den tatbestandsrelevanten Gegenstand der Fälschung (der Falschbeurkundung) bildet. Das ist bei §§ 223 Abs 2, 224 StGB die Täuschung über die Echtheit, also die Identität des Ausstellers, der Urkunde, bei § 311 StGB soweit hier im Zusammenhang mit dem Schuldspruch 1 von Bedeutung die unrichtige Angabe über den Leiter der Amtshandlung (zum Ganzen RIS Justiz RS0095613, RS0095744; Kienapfel/Schroll in WK 2 StGB § 223 Rz 216, 221 und 223).
Bei der subsidiär zu prüfenden Fälschung eines Beweismittels (§ 293 StGB) verlangt der Gesetzeswortlaut zwar nicht explizit den Vorsatz, dass das Deliktsobjekt zum Beweis einer bestimmten Tatsache gebraucht werde. Allerdings steckt schon im Begriff des „falschen Beweismittels“ dessen Eignung (und Bestimmung), die daraus zu ziehenden Schlussfolgerungen (eines Gerichts oder einer Verwaltungsbehörde) in eine falsche Richtung zu lenken (RIS Justiz RS0104980; Plöchl/Seidl in WK 2 StGB § 293 Rz 9, 18; vgl Tipold SbgK § 293 Rz 16 und 25 ff). Auch darauf muss sich der Vorsatz des Täters beziehen.
Eine vom Angeklagten gewollte Täuschung im Rechtsverkehr (hier im Verwaltungsstrafverfahren) über die in der „Niederschrift“ enthaltene (unrichtige) Angabe, Mag. Udo L***** sei Leiter der Amtshandlung gewesen, ist angesichts ihrer Übergabe an diesen als zuständigen Sachbearbeiter, dessen endgültige Entscheidung über die Beendigung des Verfahrens allenfalls der Angeklagte selbst als Vorgesetzter von Mag. Udo L***** kontrolliert hätte (US 6 und 14; zur dahingehenden Zeugenaussage des Letztgenannten vgl auch ON 3 S 147 und ON 33 S 7 f und 14), füglich nicht anzunehmen.
Es war daher in der Sache selbst auf Freispruch zu erkennen.
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