Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten Dr. Baumann als Vorsitzenden und durch die Hofräte Dr. Veith, Dr. E. Solé, Dr. Schwarzenbacher und Dr. Nowotny in der Rechtssache der klagenden Partei W***** GmbH, *****, vertreten durch Dr. Ludwig Beurle ua, Rechtsanwälte in Linz, gegen die beklagte Partei B***** Aktiengesellschaft, *****, vertreten durch Dr. Reinhard Schanda, Rechtsanwalt in Wien, wegen Feststellung (Streitwert 10.530,90 EUR), über die Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Wien als Berufungsgericht vom 22. April 2013, GZ 30 R 8/13m 12, womit das Urteil des Handelsgerichts Wien vom 27. Dezember 2012, GZ 19 Cg 89/12b 8, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
Der Revision wird nicht Folge gegeben.
Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit 770,40 EUR (darin enthalten 128,40 EUR USt) bestimmten Kosten der Revisionsbeantwortung binnen 14 Tagen zu ersetzen.
Entscheidungsgründe:
Die Beklagte hat in einem noch unaufgeschlossenen Gewerbegebiet eine Filiale errichtet und bei der Klägerin wegen eines elektrischen Anschlusses mit einem Bedarf von 150 kW angefragt.
Die elektrische Versorgung des Gebiets war damals in der Form von Mittelspannungsleitungen (Netzebene 5), die mehrere niederspannungsseitig vermaschte Transformatorenstationen (Netzebene 6) verbanden, vorhanden. Die Trafostationen versorgten die jeweiligen Kunden auf der erforderlichen Spannungsebene, die niederspannungsseitige Vermaschung bewirkte, dass aushilfsweise auch Kunden, die an andere Trafos geschaltet sind, versorgt werden konnten.
Am 6. 5. 2011 legte die Klägerin ein Anbot, in dem sie die technischen Voraussetzungen für den Anschluss ausführte. Danach war die Errichtung einer Mittelspannungsschalt und Transformatorstation, das Legen eines Mittelspannungskabels für etwa 120 m, die Bereitstellung eines Niederspannungs-Trennsicherungsschalters und eines Transformators in einer Transformatorstation notwendig. Die Niederspannungsin-stallation ab der Übergabestelle fiel demnach in den Aufgaben und Kostenbereich der Beklagten. Die Errichtung und Erhaltung des Transformatorraums inklusive Zubehör und Schächten erfolgte im Auftrag und auf Kosten der Beklagten. Dabei waren die Angaben und Pläne der Klägerin genau einzuhalten. Der Transformatorraum war der Klägerin kostenlos und mietfrei auf Bestandsdauer zur Verfügung zu stellen. Die Versorgung der Anlage erfolgte auf der Netzebene 6.
Die Klägerin stellte von Anfang an klar, dass die Trafostation auch für die Versorgung anderer Netzkunden genutzt würde, die Gesamtabgabeleistung wurde mit 500 kW festgelegt. Das ursprüngliche Anbot beinhaltete anteilige Kosten für die elektrischen Einrichtungen von 10.003,89 EUR, für die Bereitstellung eines Niederspannungsschalters 934,13 EUR, für die Inbetriebnahme der Wandlermesseinrichtung 662,70 EUR und ein Netzbereitstellungsentgelt für 150 kW auf Netzebene 6 von 113,01 EUR pro kW, somit 17.071,80 EUR. Von den weiters angeführten Kosten der Errichtung des baulichen Teils der Transformatorstation in Betonfertigteilbauweise durch ein von der Klägerin beauftragtes Fachunternehmen (Gesamtpreis 25.773 EUR) wurde ein anteiliger Betrag von 10.636,20 EUR für die Nutzung der Transformatorstation zur Allgemeinversorgung - grundsätzlich aufgeteilt im Verhältnis der maximalen Abgabeleistung von 500 kW zum damals aktuellen Anteil der Beklagten von 150 kW, aber nicht näher aufgeschlüsselt - abgezogen und daher der Beklagten ein Betrag von 15.436,80 EUR angelastet.
(Klarstellend ist einzufügen, dass nach dem unstrittigen Vorbringen der Klägerin aber nicht die gesamten baulichen Errichtungskosten anteilig reduziert, sondern vorerst ein Betrag [ua die „kalkulatorischen Kosten“] abgezogen und zur Gänze der Beklagten angelastet und lediglich der verbleibende Restbetrag nur anteilig verrechnet wurde.)
In der Folge wurde dieses Anbot beim Netzbereitstellungsumfang von 150 kW auf 120 kW verringert, was ein Netzbereitstellungsentgelt von 13.657,20 EUR und damit Gesamtkosten der elektrischen Anlage von 25.157,92 EUR netto ergab.
Über den Preis und die anteilige Aufteilung der Baukosten wurde kein Einvernehmen erzielt, sondern der Auftrag unter Vorbehalt von der Beklagten erteilt und von der Klägerin angenommen.
Die Eigentumsgrenze zwischen den elektrischen Anlagen der Streitteile liegt auf der Netzebene 6.
Strittig ist nunmehr die Höhe des Netzzutrittsentgelts und des Netzbereitstellungsentgelts , das die Beklagte der Klägerin zahlte.
Die Regulierungskommission der Energie Control Austria für die Regulierung der Elektrizitäts- und Erdgaswirtschaft („Regulierungskommission“) verpflichtete die Klägerin mit Bescheid vom 4. 7. 2012, PA 2521/12, Teile dieser Entgelte zurückzuzahlen und zwar beim Netzzutrittsentgelt 7.704,90 EUR (wegen anteiliger Aufteilung aller Errichtungskosten) und beim Netzbereitstellungsentgelt 2.826 EUR (unter Heranziehung des Tarifs für Netzebene 5).
Die Klägerin begehrt nunmehr die Feststellung, nicht zu diesen Rückzahlungen verpflichtet zu sein. Nach den Allgemeinen Bedingungen für den Zugang zum Verteilernetz der Klägerin („AVB“) habe der Kunde einen geeigneten Raum in der Baulichkeit samt Zubehör unentgeltlich zur Verfügung zu stellen. Da die Beklagte einen solchen Raum nicht beigestellt habe, sei die Errichtung einer Anlage (des hochbaulichen Teils) angeboten worden und die Beklagte habe dieses Angebot angenommen. Ein Teil der erstmaligen baulichen Einrichtung sei der Beklagten refundiert worden. Dies sei angemessen.
Das Netzbereitstellungsentgelt bemesse sich nach dem vereinbarten Ausmaß der Nutzung, jedenfalls aber in Höhe der Mindestleistung nach § 55 Abs 7 ElWOG 2010. Für die Netzebene 6 liege dieser Mindestleistungswert bei 100 kW, für die Netzebene 5 bei 400 kW. Die Anlage sei auf der Netzebene 6 angeschlossen, weshalb die Beklagte zu Recht den für diese Ebene festgesetzten Tarif bezahlt habe.
Die Beklagte bestritt und verwies auf die Entscheidung der Regulierungskommission. Der bauliche und elektrische Teil der Trafostation seien eine Einheit, weshalb die Klägerin nicht berechtigt sei, zum hochbaulichen Teil kalkulatorische Kosten hinzuzuzählen. Gegen das Netzbereitstellungsentgelt wandte die Beklagte ein, dass die Abschlussanlage (Trafostation) nicht zweimal verrechnet werden dürfe, einmal in Form der tatsächlichen Errichtungskosten beim Netzzutrittsentgelt und das zweite Mal beim Pauschalbetrag des Netzbereitstellungsentgelts. Die Beklagte habe durch die anteilige Mitzahlung für die Trafostation bewirkt, dass der technisch geeignete Anschlusspunkt in Netzebene 5 und nicht in Netzebene 6 liege.
Das Erstgericht wies das Feststellungsbegehren ab. Die Klägerin habe Kauf und Errichtung des baulichen Teils der Trafostation zu einem bestimmten Preis angeboten, eine Aufschlüsselung in der Richtung, dass zusätzliche, nicht auf weitere Netzkunden überwälzbare Leistungen erbracht würden, sei nicht erfolgt und für die beklagte Partei auch nicht erkennbar gewesen. Es seien daher die Kosten der gesamten Herstellung der Aufteilung zu unterziehen. Das Netzbereitstellungsentgelt sei nach dem für die Netzebene 5 festgesetzten Entgelt zu bezahlen, weil die Beklagte den für den Übergang von Netzebene 5 zu Netzebene 6 maßgeblichen technischen Teil (die Transformatorstation) bereits mitfinanziert habe und dies daher beim Netzbereitstellungsentgelt nicht zu berücksichtigen sei.
Das Berufungsgericht bestätigte diese Entscheidung.
Mit dem Netzzutrittsentgelt seien dem Netzbetreiber alle marktüblichen und angemessenen Preisen entsprechenden Aufwendungen abzugelten, die mit der erstmaligen Herstellung eines Anschlusses an ein Netz unmittelbar verbunden seien. Sofern die Kosten für den Netzanschluss vom Netzbenutzer selbst getragen würden, sei das Netzzutrittsentgelt gemäß § 54 ElWOG 2010 entsprechend zu verringern. Zu den nötigen Aufwendungen gehöre auch der Bau des Transformatorgebäudes, weil die elektrischen Teile aus Sicherheitsgründen nicht ungeschützt und offen errichtet werden können, sondern einer sicheren Umhüllung durch ein Bauwerk bedürften. Dass die Klägerin berechtigt sei „kalkulatorische Kosten“ in ihre Rechnung aufnehmen, sei nicht strittig, sondern lediglich, in welcher Weise und in welchem Ausmaß sie berechtigt oder verpflichtet sei diese weiterzuverrechnen. Dass aber der Kostenanteil der Errichtung des Transformatorraums ein anderes rechtliches Schicksal haben solle als der technische Teil, könne weder aus dem Gesetz noch aus den AGB abgeleitet werden. Es seien daher die gesamten Kosten der Errichtung der Trafostation der Beklagten nur anteilig zu verrechnen und ihr nicht die kalkulatorischen Kosten zur Gänze aufzuerlegen.
Zu den Netzbereitstellungskosten habe die Regulierungskommission überzeugend ausgeführt, dass dann, wenn der technisch geeignete Anschlusspunkt im vorhandenen Verteilernetz auf der Netzebene 5 liege und die Beklagte selbst die Trafoanlage (also die Netzebene 6) anteilig mitfinanziere, sie mangels zusätzlicher Gegenleistung nicht das Netzbereitstellungsentgelt für Netzebene 6 bezahlen müsse. Das Netzbereitstellungsentgelt und das Netzzutrittsentgelt seien aufeinander abgestimmt danach, wer welche Komponenten finanziert habe. Wenn die Klägerin durch das Netzzutrittsentgelt die Trafoanlage von der Beklagten (und späteren Nutzern) finanzieren lasse, wodurch die Umspannung von Mittel auf Niederspannung bewerkstelligt werde, käme es einer Mehrfachbelastung der Beklagten gleich, würde sie dennoch das höhere Netzbereitstellungsentgelt der Netzebene 6 zu zahlen haben, weil in diesem Fall die Umspannung zweimal als Kostenfaktor ins Gewicht falle. Dies sei auch daran erkennbar, dass es nach den AGB der Beklagten für die Zuordnung der Netzebene auf den Netzanschlusspunkt ankomme, der dort als der zum Zeitpunkt der Erstellung des Anschluss konzepts technisch geeignete Punkt des Netzes definiert werde. Bei Erstellung des Anschlusskonzepts sei hier der technisch mögliche Anschlusspunkt aber auf der Netzebene 5 gelegen. Erst durch die Errichtung der Trafoanlage sei die Umspannung in Niederspannung möglich geworden.
Die Revision wurde zugelassen, weil oberstgerichtliche Rechtsprechung zum Verhältnis zwischen Netzzutrittsentgelt und Netzbereitstellungsentgelt bei der Errichtung eines neuen Anschlusses fehle.
Gegen diese Entscheidung richtet sich die Revision der klagenden Partei mit dem Antrag, dem Klagebegehren zur Gänze stattzugeben. In eventu wird ein Aufhebungsantrag gestellt.
Die beklagte Partei beantragt, in ihrer Revisionsbeantwortung der Revision der klagenden Partei nicht Folge zu geben.
Die Revision der klagenden Partei ist zulässig im Sinne des Zulassungsausspruchs des Berufungsgerichts, sie ist aber nicht berechtigt .
1. Der erkennende Senat erachtet die Begründung des Berufungsgerichts für zutreffend, sodass es grundsätzlich ausreicht, auf diese zu verweisen (§ 510 Abs 3 Satz 2 ZPO).
2. Zu den Argumenten der Revision sei darüber hinaus ausgeführt:
2.1. Zum Netzzutrittsentgelt:
Dass es dafür keine behördlich festgesetzten Entgelte gibt, ist unstrittig.
Inwiefern die anteilige Weiterverrechnung der Gesamtkosten der Errichtung der Trafostation auf die diese Trafostation benutzenden Kunden zu einer Ungleichbehandlung mit Kunden, die einen entsprechenden Raum für die elektrische Anlage zur Verfügung stellen, führen könnte, ist nicht nachvollziehbar. Es geht hier vielmehr darum, dass die klagende Partei einen Teil der Gesamterrichtungskosten gerade nicht der anteiligen Verrechnung unterwarf, sondern zur Gänze der beklagten Partei verrechnete. Gerade diese Vorgangsweise würde aber zu einer Ungleichbehandlung weiterer durch diese Trafostation versorgter Kunden führen, die dann nicht an allen tatsächlich für die Errichtung der Trafostation notwendigen Kosten anteilig mitzahlen müssten, sondern nur an den von der klagenden Partei zuungunsten der beklagten Partei verringerten.
Ein Widerspruch zur Entscheidung 10 Ob 31/12z, die im Übrigen das ElWOG 1998 betrifft, kann auch deshalb nicht erblickt werden, weil es dort lediglich um die durch die dort klagende Partei alleine verursachte Leistungsaufstockung der Transformatoranlage, die einen Trafoaustausch notwendig machte, ging und nicht um die Aufteilung dieser Kosten auf mehrere Kunden.
2.2. Zum Netzbereitstellungsentgelt:
Das Netzbereitstellungsentgelt wird gemäß § 55 ElWOG (im Gegensatz zum Netzzutrittsentgelt, das gemäß § 54 ElWOG für die konkreten erstmaligen Anschlussherstellungskosten zu bezahlen ist) bei Erstellung des Netzanschlusses oder Überschreiten des vereinbarten Ausmaßes der Netznutzung als leistungsbezogener Pauschalbetrag für den bereits erfolgten sowie notwendigen Ausbau des Netzes zur Ermöglichung des Anschlusses verrechnet. Es handelt sich daher dabei um einen über die konkreten Anschlusskosten hinausgehenden besonderen Beitrag des neu angeschlossenen Kunden für die Zurverfügungstellung der bereits bestehenden Infrastruktur (BlgNR 24. GP 21; vgl 10 Ob 31/12z; EBRV 2010 abgedruckt in ElWOG, 166). Er bemisst sich gemäß § 55 Abs 1 ElWOG nach dem vereinbarten Ausmaß der Netznutzung. Jedenfalls ist das Netzbereitstellungsentgelt in Höhe der Mindestleistung gemäß leg cit Abs 7 zu verrechnen. Nach diesem beträgt der Mindestleistungswert für die Netzebene 5 400 kW und für die Netzebene 6 100 kW. Bei der Netzebene 5 handelt es sich in der Hierarchie der Netzebenen iSd § 63 ElWOG um die Mittelspannung, bei der Netzebene 6 um die Umspannung von Mittel
Das Netzbereitstellungsentgelt wird durch die Systemnutzungsentgelte Verordnung in der jeweiligen Fassung mit einem bestimmten Eurobetrag pro kW für die jeweilige Netzebene und den jeweiligen Netzbereich so geregelt, dass es umso höher wird, je niedriger die Netzebene ist. So beträgt derzeit zB das Entgelt pro kW für die Netzebene 6 (niedere Ebene) in Wien 113,81 EUR, für die Netzebene 5 (hohe Netzebene) dagegen 90,26 EUR (§ 7 SNE VO 2012).
Die Revisionswerberin argumentiert nun damit, dass für die Netzebene 5 ein Mindestleistungswert von 400 kW notwendig wäre. Da hier aber das vereinbarte Ausmaß der Netznutzung lediglich 150 kW betrage, müsse das Netzbereitstellungsentgelt für die Netzebene 6 in Rechnung gestellt werden.
Die Eigentumsgrenze zwischen den elektrischen Anlagen der Streitteile liegt nach den Feststellungen auf der Netzebene 6, weshalb grundsätzlich davon auszugehen ist, dass die beklagte Partei auf der Netzebene 6 angeschlossen ist. Mit einem vereinbarten Ausmaß der Netznutzung von 120 kW erfüllt sie auch den Mindestleistungswert für die Netzebene 6 gemäß § 55 Abs 7 ElWOG.
Die Netzebene 6 inkludiert allerdings die Umspannungsleistung von Mittel zu Niederspannung, also die Zurverfügungstellung der Transformatorleistung. Gerade diese Leistung hat im vorliegenden Fall aber die beklagte Partei selbst ermöglicht, indem sie den dafür notwendigen Transformator finanziert hat, weil das Netz der klagenden Partei in diesem Bereich davor unstrittig nur bis Netzebene 5 ausgebaut war.
Wenn die Vorinstanzen in diesem Spezialfall, in dem die klagende Partei dem Kunden die Umspannung von Mittel auf Niederspannung, somit auf Netzebene 6 gar nicht zur Verfügung stellt, sondern der Kunde sich dies quasi selbst beschaffen muss, zu dem Ergebnis gekommen sind, dass hier ein Netzbereitstellungsentgelt lediglich für die günstigere - Netzebene 5 zu bezahlen ist, und es in diesem besonderen Fall nicht auf die Mindestleistungswerte des § 55 Abs 7 ElWOG ankommen kann, begegnet diese Auslegung keinen Bedenken. Es ist nicht einzusehen, warum die klagende Partei sich die Kosten für die Einrichtungen, die einen Anschluss auf Netzebene 6 ermöglichen, ersparen und dennoch das teurere Bereitstellungsentgelt dieser Netzebene verrechnen können sollte.
Dass der Kunde kein Recht auf den Anschluss auf einer bestimmten Netzebene hat, vermag daran nichts zu ändern. Auch die Ausführungen in 10 Ob 31/12z (Punkt 5.1.), wonach dann, wenn die Anlage an die Netzebene 6 angeschlossen wird, auch das Netznutzungsentgelt sowie das Netzbereitstellungsentgelt der Netzebene 6 in Rechnung zu stellen sind, widersprechen dem insoferne nicht, als dort lediglich allgemeine Aussagen zu § 25 ElWOG 1998 getroffen werden und auf die hier zu beurteilende Spezialfrage nicht eingegangen wird.
2.3. Zum „Einvernehmen“:
Nach den Feststellungen hat die Beklagte das Anbot der Klägerin mit Vorbehalt angenommen.
Die Revisionswerberin meint nun, dass dieser Vorbehalt nach seinem Wortlaut nur den „technischen Netzzutritt“ nicht aber den „baulichen Teil“ der Trafostation und dessen Kosten betroffen habe. Hätte er nämlich den Preis betroffen, wäre mangels Einigung über die „essentialia negotii“ gar kein Vertrag zustande gekommen. Wenn die Vorinstanzen dennoch festgestellt hätten, dass aufgrund des Vorbehalts kein Einvernehmen über den Preis und die Aufteilung der Baukosten erzielt worden sei, liege ein „Feststellungsmangel aufgrund unrichtiger rechtlicher Beurteilung“ vor.
Der Vorbehalt der Beklagten in Beil ./A bezieht sich auf die „technische Ausführung und die damit verbundenen Kosten“, wobei konkret zB auch die Kosten des Grundstücks genannt werden, und daher keineswegs nur auf den „technischen Netzzutritt“, den die Revisionswerberin nunmehr (in Gegensatz zum Anbot, das von der „elektrischen Errichtung“ spricht) dem „baulichen Teil“ der Errichtung der Trafostation gegenüber setzt. In Zusammenhalt mit dem weiter hinzugefügten Hinweis auf die angestrebte „rechtliche Klärung“ wird insgesamt hinreichend deutlich, dass das Anbot unter Vorbehalt der Rückforderung angenommen wurde. Davon, dass die Vereinbarung gar nicht zustande gekommen wäre, geht auch die Revisionswerberin wohl nicht ernstlich aus, basiert doch ihre Feststellungsklage hinsichtlich des Netzzutrittsentgelts gerade auf der Gültigkeit der Vereinbarung.
3 . Die Kostenentscheidung beruht auf § 41 Abs 1, § 50 Abs 1 ZPO.
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