Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten Hon. Prof. Dr. Sailer als Vorsitzenden sowie die Hofräte Univ. Prof. Dr. Bydlinski, Dr. Grohmann, Mag. Wurzer und Mag. Dr. Wurdinger als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Mag. Dr. Manfred K*****, vertreten durch Christandl Rechtsanwalt GmbH in Graz, gegen die beklagte Partei Republik Österreich, vertreten durch die Finanzprokuratur in Wien, wegen 26.465,61 EUR sA, über die Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Wien als Berufungsgericht vom 25. November 2010, GZ 14 R 176/10w 34, mit dem das Urteil des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Wien vom 11. Juli 2010, GZ 30 Cg 13/09s 30, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den
Beschluss
gefasst:
Die Revision wird zurückgewiesen.
Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit 1.281,90 EUR bestimmten Kosten der Revisionsbeantwortung binnen 14 Tagen zu ersetzen.
Begründung:
Nachdem der Kläger über Empfehlung seiner Finanzberaterin bereits im Dezember 2005 und im Februar 2006 M***** Wertpapiere erworben hatte, kaufte er am 23. 4. 2007 weitere 6.532 Stück dieser Papiere (zu einem in der Zwischenzeit deutlich gestiegenen Kurs). Wegen eines massiven Kursverfalls in den Folgemonaten verkaufte er sämtliche Papiere am 7. 8. 2007, wobei nur das letzte Geschäft zu einem Verlust führte und die Differenz zwischen den Verkaufs und den Ankaufspreisen insgesamt 26.465,61 EUR betrug. Er erhebt nun einen Amtshaftungsanspruch in Höhe des eingetretenen Vermögensnachteils und vertritt dazu zusammengefasst den Standpunkt, bei pflichtgemäßem Verhalten der Finanzmarktaufsichtsbehörde (FMA) wäre die Schädigung unterblieben. Dann hätte er entweder derartige Papiere gar nicht erworben, es wäre zu dem Kursverfall nicht gekommen oder er hätte die Papiere früher, und damit ohne Verlust, verkauft.
Voranzustellen ist, dass das Revisionsgericht die vom Berufungsgericht für zulässig erklärte Revision mangels Abhängigkeit der Entscheidung von der Lösung erheblicher Rechtsfragen im Sinne des § 502 Abs 1 ZPO für unzulässig hält, sodass sich die Begründung auf die Ausführung der Zurückweisungsgründe beschränken kann (§ 510 Abs 3 letzter Satz ZPO), ohne dass eine vollständige Wiedergabe des Prozessvorbringens der Parteien und der von den Vorinstanzen getroffenen Feststellungen erforderlich wäre.
1. Im Zusammenhang mit dem behördlichen Prospektbilligungsverfahren bekämpft der Revisionswerber die Rechtsauffassung des Berufungsgerichts, eine amtswegige inhaltliche Prüfung der Richtigkeit der Prospektangaben habe nicht zu erfolgen, weil nach § 8a Abs 1 KMG lediglich die Vollständigkeit, Kohärenz und Verständlichkeit zu beurteilen seien, mit dem Argument, dass Satz 1 der genannten Norm zusätzlich noch die Erfüllung der „sonst gemäß diesem Bundesgesetz geforderten Voraussetzungen“ erwähne. Dies dürfe nicht als leere Floskel des Gesetzgebers betrachtet werden, zumal der FMA unter anderem auch die Befugnisse eingeräumt seien, ergänzende Angaben zu fordern, einen Verbesserungsauftrag zu erteilen oder Beanstandungen vorzunehmen. Eine „entsprechende inhaltliche Prüfung“ des Prospekts sei auch deshalb zu verlangen, weil sonst nicht der angestrebte Anlegerschutz erreicht werden könne, der etwa in § 8a Abs 2 Z 1 KMG ausdrücklich angeführt werde.
Wie das Berufungsgericht bereits zutreffend dargelegt hat, hat der Novellengesetzgeber in § 8 Abs 2a und § 8a Abs 1 KMG die Entscheidung getroffen, die Überprüfungspflicht bei Wertpapieren grundsätzlich auf die Aspekte der Vollständigkeit, Kohärenz und Verständlichkeit zu beschränken. Das neue Prüfungsregime mit den Kriterien der Vollständigkeit, Verständlichkeit und Kohärenz ersetze das bisherige Prüfungsregime mit der materiellen Prüfung des Prospekts auf Richtigkeit und ziele daher nicht auf die Prüfung der Richtigkeit des Prospektinhalts ab (ErläutRV 969 BlgNR 22. GP 5). Entgegen der Auffassung des Revisionswerbers handelt es sich dabei auch keineswegs um eine „bloß formale“ Prüfung, zumal mit dem Kriterium der Kohärenz auch gewährleistet werden soll, dass die Prospektangaben in sich widerspruchsfrei zu sein haben (ErläutRV aaO). Wenn in der Literatur teilweise vertreten wird (zB Oppitz , GesRZ 2008, 365, 373), eine gewisse materielle Prüfung sei insoweit vorzunehmen, ob materielle Prospektaussagen nach dem Wissensstand der Behörde fragwürdig erscheinen oder die Prüfung bestimmter materieller Aspekte keine besonderen wirtschaftlichen oder emittentbezogenen Kenntnisse erfordert, sondern mit dem Sachverstand der Behörde vorgenommen werden kann, ist dies für den vorliegenden Fall schon deshalb ohne Bedeutung, weil der Revisionswerber eine solche Situation gar nicht behauptet. Seiner Argumentation, dass lange nach Abschluss des Prospektbilligungsverfahrens in einer Sachverhaltsdarstellung der FMA an die Staatsanwaltschaft die Unvollständigkeit der Informationen im Prospekt aufgezeigt wurde, und in diesem Zusammenhang den Vorwurf erhebt, dass all diese Umstände bereits im Billigungsverfahren hätten geprüft werden müssen, so ist ihm entgegenzuhalten, dass es im festgestellten Sachverhalt keinen Anhaltspunkt dafür gibt, dass für die Organe der FMA schon bei der Prospektprüfung konkrete Verdachtsmomente für das Vorliegen der erst später festgestellten Umstände bestanden hätten. Schon das Berufungsgericht hat mit Recht ausgeführt, dass die vom Gesetz geforderte Vollständigkeitsprüfung sich lediglich auf die in den einschlägigen Normen geforderten Angaben erstrecken kann, nicht aber die Vornahme einer breiten amtswegigen inhaltlichen Prüfung in der Weise verlangt, dass die Behörde auch nach besonderen Umständen zu forschen hätte, für die keine Anhaltspunkte bestehen. Ein solches Verständnis scheint auch schon deshalb ausgeschlossen, weil das Billigungsverfahren bei Zugrundelegung der Rechtsansicht des Revisionswerbers wohl häufig mehrere Jahre dauern würde. Ist nun aber die in der Revision vertretene Rechtsansicht evident unrichtig, liegt auch dann keine erhebliche Rechtsfrage im Sinne des § 502 Abs 1 ZPO vor, wenn zur Auslegung einer bestimmten Norm höchstgerichtliche Judikatur bisher nicht vorliegt (vgl nur RIS
2. Im Zusammenhang mit dem Vorwurf, die FMA habe eine angemessene Reaktion auf bestimmte Werbemaßnahmen „betreffend M*****“ rechtswidrig und schuldhaft unterlassen, will der Revisionswerber eine Mangelhaftigkeit des Berufungsverfahrens darin erblicken, dass das Gericht zweiter Instanz die Unterlassung der Vernehmung einer beantragten Zeugin durch das Erstgericht mit dem seiner Ansicht unzutreffenden Argument gebilligt hat, es sei dazu kein ausreichend bestimmtes Beweisthema angegeben worden.
Es entspricht nun der ständigen höchstgerichtlichen Judikatur, dass eine vermeintliche Mangelhaftigkeit des erstinstanzlichen Verfahrens in der Revision nicht neuerlich geltend gemacht werden kann, wenn diese vom Berufungsgericht verneint wurde (RIS Justiz RS0042963). Ein solcher Fall liegt hier vor, auch wenn das Erstgericht die unterlassene Beweisaufnahme unwesentlich anders begründet hat als das Berufungsgericht, nämlich mit der Unzulässigkeit eines Erkundungsbeweises. Ob die vom Berufungsgericht vorgenommene Beurteilung, die unterlassene Beweisaufnahme stelle aus bestimmten Gründen keinen Verfahrensmangel dar, richtig ist, ist damit grundsätzlich nicht überprüfbar. Entgegen der Auffassung des Revisionswerbers kann auch nicht davon gesprochen werden, dass hier das Berufungsverfahren selbst mangelhaft sei, weil das Berufungsgericht auf die aufgezeigten Mangelhaftigkeiten „nicht entsprechend eingegangen“ sei. Dieses hat vielmehr einen Mangel des Verfahrens erster Instanz mit nachvollziehbarer Begründung verneint.
Inhaltlich wirft der Revisionswerber den Organen der Aufsichtsbehörde vor, „keine weitergehenden Überprüfungen, Kontrollen und Maßnahmen eingeleitet“ zu haben, obwohl der FMA die irreführende Werbung „ob der M***** Zertifikate“ von Anbeginn an bekannt gewesen sei. Der FMA obliege eine Überwachung und Prüfung der Werbung auch außerhalb von öffentlichen Angebotsfristen. Sie habe es jedoch unterlassen, ständig die kapitalmarktrelevanten Werbemaßnahmen in Bezug auf die betreffende Emittentin zu prüfen. Für den vorliegenden Fall sei essentiell, dass der Kläger „die gegenständlichen Investment aufgrund der Werbung zu M*****“ vorgenommen habe.
Auch wenn der Revisionswerber nicht ausdrücklich darlegt, wie sich der Sachverhalt (hypothetisch) entwickelt hätte, wenn die Aufsichtsbehörde aus Anlass bestimmter Werbemaßnahmen „weitergehende Überprüfungen, Kontrollen und Maßnahmen eingeleitet“ hätte, könnten seine Ausführungen insgesamt doch so verstanden werden, dass er in diesem Falle jedenfalls von seiner dritten, der vermögensmäßig nachteiligen, Anlageentscheidung Abstand genommen hätte. Aber auch wenn man ein solches Verständnis unterstellen wollte, wäre für ihn nichts zu gewinnen, geht er doch mit dem „essentiellen“ Ansatzpunkt seiner Argumentation nicht von den Sachverhaltsfeststellungen der Vorinstanzen aus. Diese haben keineswegs festgestellt, dass der Kläger seine Investition aufgrund der Werbemaßnahmen für das betreffende Wertpapier getätigt hat. Vielmehr steht fest, dass der Kläger zwar Werbung für M***** Papiere wahrnahm, dass diese aber für seine weiteren Kaufentscheidungen nicht von ausschlaggebender Bedeutung war. Hätte der Kläger nun seine (letzte) Investitionsentscheidung auch bei Unterbleiben der von ihm beanstandeten Werbemaßnahmen getroffen, mangelte es jedenfalls bereits an der Kausalität des angeblichen behördlichen Fehlverhaltens für den vom Kläger erlittenen Vermögensnachteil. Damit ist auch nicht auf die Frage einzugehen, ob bzw inwieweit die Behörde ihre Aufsichtstätigkeit auf Werbemaßnahmen nach Ablauf der Zeichnungsfrist für ein öffentliches Angebot (§ 4 Abs 1 KMG) zu erstrecken hat (vgl dazu etwa 4 Ob 188/08p; VwGH 2009/17/0143). Dahinstehen kann weiters, dass der Revisionswerber auch gar nicht darlegt, welche konkreten Maßnahmen seiner Ansicht nach zu ergreifen gewesen wären und warum diese dazu geführt hätten, dass er von einer (weiteren) Investition Abstand nimmt. Insbesondere beruft sich der Kläger auch nicht etwa darauf, dass die irreführenden Werbemaßnahmen eine bestimmte „Anlagestimmung“ (siehe dazu nur jüngst A. Hofmann , Kausalitätserfordernis und „positive Anlagestimmung“ bei der Haftung für fehlerhafte Kapitalmarktinformation, GES 2011, 317, mit reichen Literaturnachweisen) ausgelöst hätten, die seine Investitionsentscheidung zur Folge gehabt hätte.
3. Zu den sogenannten Rückkäufen haben die Vorinstanzen festgestellt, dass die als „Marketmaker“ tätige Bank im Zeitraum vom 24. 4. bis 27. 7. 2007 einen sehr auffälligen, überproportional hohen Anteil am gesamten Tagesumsatz an Zertifikaten der M***** an der Wiener Börse auf Käuferseite hatte. Der erst später im Ermittlungsverfahren hervorgekommene Umstand, dass es sich bei diesen Aufkäufen in Wahrheit um Rückkäufe durch die M***** über eine dafür von der Bank gegründete Gesellschaft handelte, war für die FMA bis zur Veröffentlichung des Halbjahresberichts der M***** am 23. 8. 2007 auch aufgrund der Alarmmeldungen des eingerichteten Überwachungssystems nicht erkennbar gewesen, weil die Bank dabei (vorgeblich) im eigenen Namen aufgetreten war, statt offenzulegen, dass sie die Zertifikate für einen Kunden kaufte. Selbst wenn die FMA bereits aufgrund des ersten in diesem Zeitraum erfolgten Umsatzalarms am 22. 5. 2007 ein Ermittlungsverfahren eingeleitet hätte, hätte sie angesichts der festgestellten zwingend zumindest viermonatigen Dauer eines solchen Verfahrens dieses keinesfalls vor dem Verkauf der Zertifikate durch den Kläger am 7. 8. 2007 zum Abschluss bringen können.
Soweit der Revisionswerber in diesem Zusammenhang eine Mangelhaftigkeit des Berufungsverfahrens darin erblicken will, dass das Berufungsgericht keine Mangelhaftigkeit des erstgerichtlichen Verfahrens wegen der Ablehnung eines Sachverständigenbeweises angenommen habe, zeigt er die unrichtige Lösung einer im Sinne des § 502 Abs 1 ZPO erheblichen Rechtsfrage nicht auf.
Der Kläger hatte die Einholung eines Sachverständigengutachtens zum Beweis dafür beantragt, dass aufgrund des von der FMA installierten Alarmsystems sowie der Meldungen der Bank für die FMA jedenfalls erkennbar gewesen wäre, dass bereits beginnend mit Februar 2007 umfassende Rückkäufe durchgeführt und von einem Erwerber angesammelt wurden, sowie dass es bei einer unverzüglichen Reaktion der FMA mit dem Beginn der Rückkäufe keinesfalls zu einem derartig rapiden Kursverlust wie im Sommer 2007 gekommen wäre. Das Berufungsgericht vertrat die Auffassung, der Kläger habe in seiner Berufung die Relevanz eines im Unterlassen des Sachverständigenbeweises allenfalls liegenden Verfahrensmangels nicht aufgezeigt, weil offen bleibe, welche konkreten Beweisergebnisse die Einholung eines Sachverständigengutachtens erbracht hätte; der Kläger führe nicht aus, aufgrund welcher der in das System einfließenden und aufgrund welcher konkreten Mitteilungen der Bank der Sachverständige welche Rückschlüsse auf Rückkäufe zu welchen Zeitpunkten hätte ziehen können.
Dem hält der Revisionswerber entgegen, es handle sich um eine unzulässige pauschale Verwerfung der in der Berufung erhobenen Verfahrensrüge und er habe die rechtliche Relevanz des in erster Instanz unterlaufenden Verfahrensmangels „entsprechend aufgezeigt“. Das Berufungsgericht übersehe einerseits die bereits vorliegenden Beweisergebnisse und andererseits, dass ein Beweisantrag verständlicherweise nicht schon das Gutachtensergebnis beinhalten könne (und müsse).
Damit wird allerdings die Beurteilung des Berufungsgerichts, die Relevanz des behaupteten Verfahrensmangels sei in der Berufung nicht hinreichend aufgezeigt worden, nicht erschüttert. Nach herrschender Judikatur muss der Berufungswerber in seiner Verfahrensrüge auch nachvollziehbar ausführen, welche für ihn günstigen Verfahrensergebnisse zu erwarten gewesen wären, wenn der Verfahrensfehler nicht unterlaufen wäre (vgl nur Pimmer in Fasching/Konecny ² IV/1 § 496 ZPO Rz 35 ff; RIS Justiz RS0043039). Dass die Beurteilung, der Kläger habe in seiner Berufung die Erheblichkeit des behaupteten Mangels nicht ausreichend dargelegt, im konkreten Einzelfall als grobe Fehlbeurteilung zu qualifizieren wäre, wird in der Revision nicht aufgezeigt. Das Revisionsargument, ein „Beweisantrag“ müsse nicht schon das Gutachtensergebnis beinhalten, bezieht sich im Übrigen offenbar auf das Verfahren erster Instanz, wogegen es hier aber darum geht, ob in der Berufung nachvollziehbar aufgezeigt wurde, in welcher Hinsicht sich eine abweichende Sachverhaltsgrundlage ergeben hätte, wenn der behauptete Verfahrensfehler (hier: unterlassene Aufnahme eines Sachverständigenbeweises) unterblieben wäre. Welche „bereits vorliegenden“ Beweisergebnisse das Berufungsgericht übersehen haben sollte, wird vom Revisionswerber nicht erklärt.
Ist somit von dem von den Vorinstanzen festgestellten Sachverhalt auszugehen, nach dem erstmals am 22. 5. 2007 ein Alarm wegen auffällig hoher Umsätze erfolgt ist und auch ein unverzüglich eingeleitetes Ermittlungsverfahren keinesfalls vor dem 7. 8. 2007 zur Erkenntnis geführt hätte, dass es sich um Rückkäufe von Zertifikaten durch die M***** handelte, hat das Berufungsgericht zutreffend die Kausalität verneint, weil der Schadensverlauf auch bei unverzüglichem Handeln der Organe der FMA bereits vor frühestmöglicher Aufklärbarkeit des Sachverhalts abgeschlossen gewesen wäre. Wenn der Revisionswerber bei seiner rechtlichen Argumentation diese Sachverhaltsfeststellungen negiert, kann er schon deshalb eine unrichtige rechtliche Beurteilung nicht aufzeigen. Im Übrigen bleibt unklar, zu welchem Zeitpunkt seiner Ansicht nach erstmals ausreichende Verdachtsmomente für kursrelevante Rückkäufe bei den Aufsichtsorganen bestanden hätten, auf welche Weise und zu welchem Zeitpunkt sie darauf reagieren hätten sollen und welchen Einfluss dies auf die Kursentwicklung und letztlich den Verkaufserlös des Klägers gehabt hätte.
4. Mit dem Vorwurf, die Vorinstanzen hätten den Umstand, dass der Kläger Zertifikate anstelle von Aktien erworben hat, zu Unrecht als unerheblich angesehen, entfernt sich der Revisionswerber vom festgestellten Sachverhalt. Danach hätte er bei sonst gleichem Kenntnisstand die Papiere auch erworben, wenn er gewusst hätte, dass es sich dabei nicht um Aktien, sondern um Aktien vertretende Zertifikate handelt. Vor diesem Hintergrund hat die Darstellung der Unterschiede zwischen Aktien und Zertifikaten keine rechtliche Relevanz, hätte der Kläger die Papiere doch auch dann erworben, wenn die Aufsichtsbehörde deren unrichtige Bezeichnung in den Werbemaßnahmen unterbunden hätte.
5. Ist nun die klageabweisende Entscheidung des Berufungsgerichts schon aus den vorangeführten Gründen nicht zu beanstanden, kommt auch der Rechtsfrage, ob sich ein Haftungsausschluss allenfalls aus einer (rückwirkenden) Anwendung des § 3 FMABG ableiten ließe, keine Bedeutung zu, sodass auch insoweit entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts keine im Sinne des § 502 Abs 3 ZPO erhebliche Rechtsfrage zu lösen ist.
6. Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 50 Abs 1, 41 Abs 1 ZPO. Die Beklagte hat in ihrer Revisionsbeantwortung auf die Unzulässigkeit des Rechtsmittels hingewiesen, sodass ihr Schriftsatz eine zweckentsprechende Rechtsverteidigungsmaßnahme war.
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