3Ob61/07b – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Schiemer als Vorsitzenden sowie die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Prückner, Hon.-Prof. Dr. Sailer und Dr. Jensik sowie die Hofrätin des Obersten Gerichtshofs Dr. Fichtenau als weitere Richter in den verbundenen Rechtssachen der klagenden Partei Thomas F*****, vertreten durch Mag. Dr. Margit Kaufmann, Rechtsanwältin in Wien, wider die beklagten Parteien 1. Schutzverband gegen unlauteren Wettbewerb, Wien 4, Schwarzenbergplatz 14, vertreten durch Dr. Marcella Prunbauer, Dr. Andreas Peyrer-Heimstätt und Dr. Leonhard Romig, Rechtsanwälte in Wien (AZ 15 C 4/05m und AZ 15 C 5/05h), und

2. H***** GmbH, *****, vertreten durch Binder, Grösswang Rechtsanwälte OEG in Wien (AZ 13 C 2/05b), wegen Unzulässigerklärung der Exekution (§ 36 EO), infolge Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Wien als Berufungsgericht vom 19. Dezember 2006, GZ 47 R 562/06d-24, in der Fassung des Berichtigungsbeschlusses vom 13. Juni 2007, GZ 47 R 562/06d-29, womit das Urteil des Bezirksgerichts Donaustadt vom 12. Juni 2006, GZ 15 C 4/05m-17, bestätigt wurde, den Beschluss

gefasst:

Die Revision der klagenden Partei wird zurückgewiesen. Die klagende Partei hat der erstbeklagten Partei die mit 749,70 EUR (darin 124,95 EUR USt) bestimmten Kosten deren Revisionsbeantwortungen binnen vierzehn Tagen zu ersetzen.

Begründung:

Der Kläger brachte zu AZ 15 C 4/05m des Erstgerichts gegen den beklagten Schutzverband eine Impugnationsklage ein. Diese Rechtssache wurde zunächst mit der zwischen denselben Parteien anhängigen weiteren Impugnationsklage AZ 15 C 5/05h verbunden und danach mit einer vom Kläger zu AZ 13 C 2/05b erhobenen (dritten) Impugnationsklage, die gegen eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung erhoben wurde. Führend blieb das erstgerichtliche Verfahren AZ 15 C 4/05m.

Alle drei Impugnationsklagen richten sich gegen im Rahmen einer Exekution nach § 355 EO ergangene Strafbeschlüsse bzw gegen Exekutionen wegen Unterlassung: Aufgrund zweier gerichtlicher Vergleiche ist es dem Kläger verboten, unter näher genannten Voraussetzungen für bestimmte Einträge in einem privaten Verzeichnis zu werben bzw bestimmte Eintragungsofferte an Dritte zu übersenden. Wegen wiederholter Verstöße gegen diese Verbote erfolgen die - in den vorliegenden Verfahren - bekämpften Exekutionen und Strafbeschlüsse. Der Kläger brachte zusammengefasst vor, es sei nicht richtig, dass er die Versendung der nunmehr inkriminierten Eintragungsofferte einer im Handelsregister/Firmenbuch von Mallorca eingetragenen Gesellschaft (im Folgenden nur: „Gesellschaft") veranlasst oder bestimmt habe. Die ihm von dieser Gesellschaft erteilte Vollmacht sei intern auf die Eröffnung von Bankkonten beschränkt gewesen, sodass er keine legale Möglichkeit gehabt habe, die Aussendungen zu verhindern. Die von der Gesellschaft getätigten Aussendungen seien ihm nicht zurechenbar. Die beklagten Parteien wendeten im Wesentlichen ein, die im Namen der Gesellschaft versendeten Eintragungsofferte seien dem äußeren Erscheinungsbild nach mit jenen, die der Kläger zuvor im eigenen Namen versandt hatte, nahezu ident. Zudem seien sie ebenfalls von Wien abgeschickt worden. Die Behauptung des Klägers, trotz umfassender Vollmacht sei es ihm nicht möglich gewesen, die Aussendungen der Gesellschaft zu verhindern, stelle eine Schutzbehauptung dar.

Aufgrund der Aktenlage ist zum Verfahrensablauf vor dem Erstgericht Folgendes festzuhalten:

Laut dem Protokoll über die (fortgesetzte) Tagsatzung vom 15. März 2006 beantragte die Klagevertreterin in dieser Tagsatzung (erstmals) die zeugenschaftliche Einvernahme der Geschäftsführerin der Gesellschaft im Rechtshilfeweg vor dem zuständigen Gericht in Palma de Mallorca zum Beweis dafür, dass die dem Kläger erteilte Vertretungsmacht auf die Eröffnung von Bankkonten beschränkt gewesen sei, er keine geschäftsführerähnlichen Tätigkeiten ausgeführt habe und er von der Gesellschaft nicht von der ihm auferlegten Verschwiegenheitspflicht entbunden worden sei. Weiters geht aus dem Protokoll dieser Streitverhandlung hervor, dass die Erstrichterin nach Einsichtnahme in Urkunden und Parteieneinvernahme des Klägers alle noch offenen Beweisanträge mit Ausnahme der Beischaffung des Strafakts und der Vorlage von Urkunden abwies und das Verfahren gemäß § 193 Abs 3 ZPO schloss.

Das Erstgericht wies in einem gemeinsamen Urteil (§ 404 Abs 2 ZPO) alle drei Klagebegehren ab. Es traf die (negativen) Feststellungen, es habe nicht festgestellt werden können, dass der Kläger für die von der Gesellschaft verschickten Aussendungen nicht verantwortlich sei. Ferner habe nicht festgestellt werden können, dass die von der Geschäftsführerin der Gesellschaft dem Kläger erteilte Generalvollmacht internen Beschränkungen unterlegen wäre. Rechtlich ging das Erstgericht davon aus, den beklagten Parteien sei der Beweis gelungen, dass der Kläger den Exekutionstiteln schuldhaft zuwidergehandelt habe. Aus welchem Grund der Antrag auf zeugenschaftliche Einvernahme der Geschäftsführerin der Gesellschaft abgewiesen worden war, geht aus dem Ersturteil nicht hervor. Das Berufungsgericht bestätigte das Ersturteil und sprach zunächst aus, dass die Revision nach § 502 Abs 1 ZPO (in allen drei Verfahren) nicht zulässig sei. Es verneinte das Vorliegen eines Mangels des erstgerichtlichen Verfahrens mit der Begründung, dass der Beweisantrag auf Zeugeneinvernahme der Geschäftsführerin im Hinblick auf den in § 178 Abs 2 ZPO verankerten Grundsatz der Prozessförderungspflicht verspätet erfolgt sei. Eine zusätzliche Prüfung des klägerischen Vorbringens unter Berücksichtigung der im Impugnationsprozess geltenden Eventualmaxime könne auf sich beruhen. Dem Kläger sei der Beweis dafür oblegen, dass er ohne sein Verschulden daran gehindert gewesen sei, gegen die titelwidrigen Aussendungen einzuschreiten. Dieser Beweis sei ihm nicht gelungen. Nach entsprechendem Auftrag des Obersten Gerichtshofs vom 25. April 2007 ergänzte das Berufungsgericht den Spruch seiner Entscheidung um Bewertungsaussprüche dahingehend, dass der Entscheidungsgegenstand zu AZ 15 C 4/05m, 4.000 EUR, nicht aber 20.000 EUR übersteige und der Entscheidungsgegenstand zu AZ 15 C 5/05h sowie zu AZ 13 C 2/05b jeweils 20.000 EUR übersteige. Letztendlich sprach das Berufungsgericht aus, dass in Ansehung des Verfahrens AZ 15 C 4/05m die ordentliche Revision doch zulässig sei. Als Begründung für den Zulässigkeitsausspruch wird ausgeführt, eine Entscheidung des Obersten Gerichtshofs über die vom Kläger in den verbundenen Verfahren AZ 15 C 5/05h und AZ 13 C 2/05b bereits eingebrachte außerordentliche Revision stehe noch aus. Sollte die Revision im Verfahren AZ 15 C 4/05m nicht zugelassen werden, wäre eine Divergenz denkbar, welche den Regeln der Einzelfallgerechtigkeit widerspräche.

Die Revision des Klägers ist mangels Vorliegens einer Rechtsfrage von erheblicher Bedeutung im Sinne des § 502 Abs 1 ZPO nicht zulässig (dies soweit sein Rechtsmittel in Ansehung des Verfahrens AZ 15 C 4/05m als ordentliche Revision zu verstehen ist, als auch soweit sein Rechtsmittel in Ansehung der Verfahren AZ 15 C 5/05h und AZ 13 C 2/05b als außerordentliche Revision aufzufassen ist). Der Revisionswerber nimmt den Standpunkt ein, „es grenze an Rechtsverweigerung", wenn das Berufungsgericht in der Abweisung des Beweisantrags keinen erstinstanzlichen Verfahrensmangel begründet sehe, obwohl es davon ausgehe, es sei am Kläger gelegen, seine Behauptungen durch entsprechende Beweise zu belegen. Die Parteien können nach § 179 ZPO bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung neue auf den Gegenstand dieser Verhandlung bezügliche tatsächliche Behauptungen und Beweismittel vorbringen. Solches Vorbringen kann vom Gericht auf Antrag oder von Amts wegen zurückgewiesen werden, wenn es, insbesondere im Hinblick auf die Erörterung des Sach- und Rechtsvorbringens (§ 182a ZPO), grob schuldhaft nicht früher vorgebracht wurde und seine Zulassung die Erledigung des Verfahrens erheblich verzögern würde. Gemäß § 275 Abs 2 ZPO kann die Aufnahme angebotener Beweise vom Gericht auf Antrag oder von Amts wegen verweigert werden, wenn bei sorgfältiger Berücksichtigung aller Umstände kein vernünftiger Zweifel besteht, dass durch das Beweisanbot der Prozess verschleppt werden soll und die Aufnahme der Beweise die Erledigung des Prozesses erheblich verzögern würde. Hat das Erstgericht mit dieser Begründung einen Beweisantrag abgewiesen und das Berufungsgericht einer auf die unrichtige Anwendung des § 179 ZPO gestützten Mängelrüge nicht stattgegeben, ist damit über die Zurückweisung eines Beweisanbots endgültig abgesprochen (RIS-Justiz RS0036890, RS0036739). Hat aber das Erstgericht - wie hier - eine verfahrensrechtliche Entscheidung gemäß § 179 ZPO nicht getroffen und erstmals die zweite Instanz das neue Vorbringen gemäß § 179 ZPO für unstatthaft erklärt, so kann diese Entscheidung des Berufungsgerichts in dritter Instanz überprüft werden (10 Ob 230/02z ua; RIS-Justiz RS0036890, RS0036739). Eine erhebliche Rechtsfrage stellt sich aber insoweit nicht, weil es ganz von den Umständen des Einzelfalls abhängt, ob die Voraussetzungen des § 179 bzw jene des § 275 Abs 2 ZPO als gegeben angesehen werden können (1 Ob 263/01k; Fucik in Rechberger3, § 179 ZPO Rz 3). Eine Verletzung tragender Grundsätze des Verfahrens im Sinne einer auffallenden Fehlbeurteilung der zweiten Instanz, die einer Korrektur durch den Obersten Gerichtshof bedürfte, liegt nicht vor: Ein sachlicher Grund dafür, dass der Beweisantrag auf zeugenschaftliche Einvernahme der Geschäftsführerin der Gesellschaft erst in der Tagsatzung vom 15. März 2006 gestellt wurde, ist nicht erkennbar, hat doch der Kläger den Namen der Geschäftsführerin bereits in der Klageerzählung (AZ 15 C 4/05m) erwähnt. Für eine durchschnittlich sorgfältige Partei wäre es vielmehr naheliegend gewesen, den Antrag auf deren Einvernahme als Zeugin bereits zu einem früheren Zeitpunkt - etwa in der vorbereitenden Tagsatzung - zu stellen, zu welchem Zeitpunkt bereits die von den beklagten Parteien ins Treffen geführten Beweismittel (großteils) bekannt waren. Überdies ist unzweifelhaft, dass der Beweisantrag geeignet war, das Verfahren erheblich zu verzögern, weil dessen Stattgebung jedenfalls eine Erstreckung der Tagsatzung erfordert hätte (vgl Fucik aaO). Konnte das Berufungsgericht vom Vorliegen der Voraussetzungen des § 179 ZPO ausgehen, erübrigt es sich, auf die vom Revisionswerber weiters als erheblich bezeichnete Rechtsfrage einzugehen, in welchem Verhältnis die Prozessförderungspflicht der Parteien zur im Impugnationsverfahren geltenden Eventualmaxime stehe. Da der bloße Wille des Berufungsgerichts, einen Gleichklang von Entscheidungen bei gleichzeitiger Erledigung eines gegen verschiedene Beklagte gerichteten Anspruchs zu gewährleisten, das Vorliegen einer Rechtsfrage von erheblicher Bedeutung iSd § 502 Abs 1 ZPO nicht indiziert, noch der Kläger in seiner Revision eine Rechtsfrage von der Qualität des § 502 Abs 1 ZPO aufzuzeigen vermochte, ist mit einer Zurückweisung vorzugehen. Einer weiteren Begründung bedarf dieser Beschluss nicht (§ 510 Abs 3 ZPO).