Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Schiemer als Vorsitzenden sowie die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Prückner, Hon.-Prof. Dr. Sailer und Dr. Jensik sowie die Hofrätin des Obersten Gerichtshofs Dr. Fichtenau als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Franz V*****, vertreten durch Dietrich Majoros Marchl, Rechtsanwälte in Wien, wider die beklagte Partei C***** GmbH, *****, vertreten durch Ploil Krepp Partner Rechtsanwälte GmbH in Wien, wegen 100.000 EUR sA, infolge außerordentlicher Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Wien als Berufungsgericht vom 26. Juli 2007, GZ 47 R 333/07d-12, womit das Urteil des Bezirksgerichts Liesing vom 5. März 2007, GZ 3 C 8/07p-7, bestätigt wurde, den Beschluss
gefasst:
Die außerordentliche Revision der klagenden Partei wird gemäß § 508a Abs 2 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO zurückgewiesen.
Begründung:
Der Kläger ist nach dem Exekutionstitel verpflichtet, der beklagten Partei 100.000 EUR sA Zug-um-Zug gegen Rückstellung der mit Egon Schiele bezeichneten, eine Frau im Profil mit Hut und Schleier darstellenden Zeichnung zu zahlen.
Die Vorinstanzen wiesen das Klagebegehren, die zur Hereinbringung der genannten Geldforderung zugunsten der beklagten Partei bewilligte Exekution für unzulässig zu erklären, mit der Begründung ab, die vom Kläger in Ansehung der Zug-um-Zug zu erfüllenden Rückgabeverpflichtung bestrittene Bestimmtheit des Exekutionstitels könne nicht mit Impugnationsklage geltend gemacht werden. Den Einwand, die übergebene Zeichnung stimme nicht mit der im Titelverfahren begutachteten Zeichnung überein, hätte der Kläger bereits im Titelverfahren erheben müssen.
Der Kläger vermag keine erhebliche Rechtsfrage iSd § 502 Abs 1 ZPO aufzuzeigen.
Wie bei Unbestimmtheit einer Leistung steht auch die Unbestimmtheit einer Zug-um-Zug zu erbringenden Gegenleistung der exekutiven Durchsetzung der - an sich bestimmten - Leistung entgegen (3 Ob 78/78 = SZ 51/133; 3 Ob 9/00w = SZ 73/114 ua; RIS-Justiz RS0002042). Ein Verstoß gegen § 7 Abs 1 EO bei der Bewilligung der Exekution kann aber nur durch Rekurs oder durch einen Einstellungsantrag bekämpft werden, nicht aber durch Klage nach § 36 EO (3 Ob 141/71 = EvBl 1972/206 ua; zuletzt 3 Ob 292/05w; RIS-Justiz RS0000327). Zu 3 Ob 7/05h (= SZ 2005/48 = JBl 2005, 523 = ecolex 2005, 610 = RdW 2005, 547) sprach der Oberste Gerichtshof aus, dass die Sonderregelung des § 42 Abs 1 Z 4 EO (Aufschiebung der Exekution wegen nicht erbrachter Zug-um-Zug zu bewirkender Gegenleistung) als lex specialis der Erhebung der Impugnationsklage wegen nicht erbrachter Zug-um-Zug zu erbringender Gegenleistung entgegensteht. Im - auch hier vorliegenden - Fall der bereicherungsrechtlichen Rückabwicklung eines gescheiterten Vertrags ist weder der Bestand der Hauptleistungspflicht (Rückzahlung des Kaufpreises) von der Bewirkung der Zug-um-Zug geschuldeten Gegenleistung (Herausgabe des Gegenstands) abhängig, noch ist die Fälligkeit des Hauptanspruchs aufgeschoben, wenn die Zug-um-Zug geschuldete Herausgabe eines bestimmten Gegenstands zwar angeboten, vom Verpflichteten aber wegen behaupteter Mängel der Sache abgelehnt wurde (Zweikondiktionentheorie).
Die vom Kläger auch in dritter Instanz neuerlich aufgeworfene Frage der seiner Ansicht nach fehlenden Bestimmtheit des Exekutionstitels stellt sich daher ebensowenig wie die Frage, ob der von der beklagten Partei zwecks Erfüllung der sie treffenden Zug-um-Zug-Verpflichtung angebotene Gegenstand dem im Exekutionstitel umschriebenen entspricht. Die Vorinstanzen haben die vom Kläger erhobene Impugnationsklage zu Recht abgewiesen.
Die außerordentliche Revision ist daher zurückzuweisen; einer weiteren Begründung bedarf dieser Beschluss nicht (§ 510 Abs 3 ZPO).
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