Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Kodek als Vorsitzenden und durch die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofs Hon. Prof. Dr. Griß und Dr. Schenk sowie die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Vogel und Dr. Jensik als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei R*****, vertreten durch Dr. Josef Schartmüller, Rechtsanwalt in Pregarten, wider die beklagte Partei K***** GmbH, *****, vertreten durch Dr. Hugo Haslwanter, Rechtsanwalt in Telfs, wegen Unterlassung (Streitwert 10.000 EUR) und Urteilsveröffentlichung (Streitwert 2.000 EUR), infolge Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Innsbruck als Berufungsgericht vom 8. August 2003, GZ 2 R 151/03b 15, mit dem infolge Berufung der klagenden Partei das Urteil des Landesgerichts Innsbruck vom 20. Mai 2003, GZ 18 Cg 35/02z 11, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
Der Revision wird nicht Folge gegeben.
Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit 748,80 EUR (darin 208,25 EUR USt) bestimmten Kosten der Revisionsbeantwortung binnen 14 Tagen zu ersetzen.
Entscheidungsgründe:
Der klagende Verein ist eine Vereinigung österreichischer Berufsfotografen mit dem Zweck, ihren Mitgliedern Rechtsschutz zu erteilen. Rosemarie S***** (in der Folge: Fotografin) hat als Mitglied dieses Vereins dem Kläger die ihr nach dem Urheberrechtsgesetz zustehenden Rechte zur treuhändigen Wahrnehmung im eigenen Namen, jedoch in ihrem Interesse übertragen. Sie betreibt ein Fotogeschäft und fotografiert auch selbst. Für die Vergrößerung eines Farbfotos benötigt sie mangels besserer technischer Ausrüstung zwei bis drei Tage. Sie belehrt ihre Kunden mündlich nicht über den Umfang ihrer Verwertungsrechte. Sie gestattet jedoch die Verwendung ihrer Bilder für Parten, Todesanzeigen und Sterbekärtchen.
Das beklagte Bestattungsunternehmen verfügt über einen Computer, mit dessen Hilfe Vergrößerungen von Lichtbildern hergestellt werden, die bei Bestattungen Verwendung finden. Wenn sich auf einem der Beklagten als Vorlage übergebenen Bild kein Fotografenstempel befindet, oder wenn ein Bild in ein Dokument eingeklebt ist, wird bei der Beklagten nicht nachgefragt, ob Rechte eines Fotografen am Lichtbild bestehen. Die Beklagte hat ein Passfoto von Hermann L***** (verstorben am 23. 12. 2001, begraben am 27. 12. 2001), das von der Fotografin hergestellt worden ist, ohne deren Zustimmung vergrößert und diese Vergrößerung in einem Rahmen auf den Sarg in der Aufbahrungshalle gestellt. Das Foto war der Beklagten vom Sohn und der Ehefrau des Verstorbenen gebracht worden. Nicht festgestellt werden konnte, ob das Passfoto in einem Dokument eingeklebt oder lose war und ob sich auf der Rückseite des Bildes ein Herstellervermerk befunden hat. Das Passfoto wurde im Auftrag der Angehörigen in einem Inserat mit der Todesanzeige in einer regionalen Tageszeitung veröffentlicht. Im Falle des am 2. 2. 2003 verstorbenen Hermann M***** wurde der Beklagten ein von Dritten vergrößertes Passfoto des Verstorbenen zusammen mit einer CD, enthaltend Portrait Aufnahmen des Verstorbenen, übergeben. Die Bilder auf der CD enthielten keine Hinweise auf ihren Hersteller. Eines dieser Bilder wurde für die Todesanzeige in einer Zeitung verwendet. Im Falle des verstorbenen Karl K***** wurde die Fotografin von den Angehörigen des Verstorbenen um die Erlaubnis gefragt, ein von ihr gemachtes Foto zu verwenden, sie gestattete jedoch die Vergrößerung durch die Beklagte nicht und hat eine Vergrößerung auch nicht selbst angefertigt. Im Rahmen der Aufbahrung wurde eine Vergrößerung eines von der Fotografin hergestellten Lichtbildes des Verstorbenen auf dem Sarg aufgestellt. Wer die Vergrößerung hergestellt hat, konnte nicht festgestellt werden. Es konnte auch nicht festgestellt werden, dass die Beklagte ein Foto des verstorbenen Egon G***** vergrößert und auf dessen Sarg aufgestellt hat. Auch in diesem Fall konnte nicht festgestellt werden, ob das ursprüngliche Foto einen Fotografenstempel auf der Rückseite trug, und ob es in ein Dokument eingeklebt war.
Der Kläger begehrt die Verurteilung der Beklagten zur Unterlassung, Lichtbilder, an denen der Fotografin Rosemarie S***** oder dem Kläger die Urheber- und/oder Leistungsschutzrechte zukommen, welche Lichtbilder verstorbener Personen zeigen, ohne Zustimmung des Klägers oder der Fotografin zu veröffentlichen, ohne dafür über eine Werknutzungsbewilligung durch den Kläger oder die Fotografin zu verfügen. Der Kläger stellt auch ein Begehren auf Ermächtigung zur Urteilsveröffentlichung. Die Beklagte habe von der Fotografin hergestellte Lichtbilder ohne deren Zustimmung vergrößert und derart veröffentlicht, dass diese Vergrößerungen anlässlich der Aufbahrung der auf den Fotos abgebildeten Personen gerahmt auf den Särgen in der Aufbahrungshalle aufgestellt worden seien; auch sei das jeweilige Lichtbild am provisorischen Kreuz auf dem Friedhof angebracht worden. Darüberhinaus habe die Beklagte veranlasst, dass diese Lichtbilder in Todesanzeigen in Tageszeitungen veröffentlicht worden seien. In keinem Fall sei die Fotografin als Herstellerin der Lichtbilder bezeichnet worden. Ein Leistungsbegehren sei zwischenzeitlich beglichen worden, weshalb der klageweise geltend gemachte Unterlassungsanspruch anerkannt worden sei. In einem Fall habe die Beklagte auch Gedenkbilder angefertigt und im Zuge der Beerdigung an die Trauergäste verteilt.
Die Beklagte beantragt die Abweisung des Klagebegehrens. Sie stelle mit Hilfe eines Computers seit 1990 nach Todesfällen im Auftrag der Hinterbliebenen Fotos für Trauerfeiern her. Der Kläger habe sich nie gegen diese Tätigkeit ausgesprochen, ihr somit zugestimmt. Im Fall des kurz vor Weihnachten 2001 verstorbenen Hermann L***** sei es der Beklagten unmöglich gewesen, Fotos beim Kläger herstellen zu lassen, weil das Begräbnis bereits am ersten Werktag nach Weihnachten stattgefunden habe. Ein Anerkenntnis habe sie nicht abgegeben. Jeder Besteller erwerbe bei der Fotografin Fotos gegen Entgelt; damit erlange er auch bestimmte Nutzungsrechte an den Fotos. Redliche Vertragsparteien gingen davon aus, dass diese Fotos in Medien veröffentlicht werden dürften. Diese Rechteeinräumung oder Rechteübertragung habe sich die Fotografin mit Zahlung des Entgelts abgelten lassen. Mit der Einschaltung des Fotos von Manfred M***** in der der Tiroler Tageszeitung habe die Beklagte nichts zu tun.
Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab. Der Besteller eines Fotos erwerbe gegen Zahlung des vereinbarten Entgelts bestimmte Nutzungsrechte am Foto. Redliche Vertragsparteien gingen beim Auftrag zur Herstellung von Passfotos davon aus, dass diese in der heute üblichen Art vom Besteller oder dessen Umfeld für die Präsentation der Person des Bestellers in vielfältiger Weise verwendet würden. Für solche Zwecke erfolge die Rechteeinräumung, die mit der Honorarzahlung auch abgegolten sei. Weil dieses Honorar sogar etwas höher sei als das für die Herstellung von Automaten Passfotos zu zahlende Entgelt, die völlig frei verwendbar seien, spreche auch die Höhe des Entgelts für eine derart umfassende Rechteeinräumung. Die Grenze für die erlaubte Verwendung derartiger Fotos sei allerdings dort zu ziehen, wo der übliche Verwendungszweck, nämlich die Präsentation der eigenen Person, überschritten werde. Die von der Fotografin hergestellten Fotos dürften daher auch ohne deren Zustimmung zur Präsentation des Abgebildeten veröffentlicht werden. Im Fall L***** komme § 75 UrhG zum Tragen, wonach von einem auf Bestellung aufgenommenen Lichtbild einer Person, wenn nichts anderes vereinbart sei, der Besteller und seine Erben sowie der Abgebildete und nach seinem Tode die mit ihm in gerader Linie Verwandten und sein überlebender Ehegatte einzelne Vervielfältigungsstücke herstellen oder durch einen anderen auch gegen Entgelt herstellen lassen dürften, in einem fotografischen Verfahren aber nur dann, wenn sie sich die in einem solchen Verfahren hergestellten Vervielfältigungsstücke vom Berechtigten überhaupt nicht oder nur mit unverhältnismäßig großen Schwierigkeiten beschaffen könnten. Die Fotografin hätte zwei bis drei Tage für eine Vergrößerung eines Farbfotos benötigt, die zwischen Todesfall und Begräbnis nicht zur Verfügung gestanden seien. Auch müssten bei einem Todesfall die daran anschließenden Vorbereitungen rasch vor sich gehen. Ein Bild des Verstorbenen werde meist nicht erst für die Beerdigung selbst, sondern schon vorher gewünscht. Es sei Brauch, schon während der Aufbahrung des Sarges ein Bild als Erinnerung auf den Sarg zu stellen. Von den Angehörigen könne nicht verlangt werden, zwei bis drei Tage zu warten, bis sie ein Foto des Verstorbenen in Händen hielten. In den übrigen Fällen sei kein Verstoß gegen Bestimmungen des UrhG festzustellen gewesen.
Das Berufungsgericht bestätigte dieses Urteil und sprach aus, dass der Wert des Entscheidungsgegenstands 20.000 EUR übersteige und die ordentliche Revision zulässig sei, weil Rechtsprechung zur Frage fehle, ob das Aufstellen eines Lichtbildes unter den gegebenen Umständen als Verbreitungshandlung nach § 74 Abs 1, § 16 Abs 1 UrhG zu beurteilen sei. Da die Fotografin die Verwendung ihrer Bilder für Parten, Todesanzeigen in Zeitungen und Sterbekärtchen gestattet habe, sei der Beklagten in Anbetracht dieses zwischen der Fotografin und ihren Kunden zumindest konkludent vereinbarten Verwendungszwecks der Passfotos durch eine (allfällige) Weitergabe der Fotos an Tageszeitungen zur Weiterverwendung bei der Einschaltung von Todesanzeigen keine Verletzung eines Leistungsschutzrechtes nach § 74 UrhG vorzuwerfen. Die Verletzung des Namensschutzrechts der Fotografin sei hingegen nicht Gegenstand des Klagebegehrens. Die Vergrößerung des Passfotos des Hermann L***** durch die Beklagte sei durch § 75 Abs 1 UrhG gedeckt. Berücksichtige man Sterbetag, Datum der Beerdigung sowie jenen Zeitraum, den die Fotografin für die Herstellung einer Vergrößerung benötige, hätten die Angehörigen des Verstorbenen bei dieser eine Vergrößerung nur mit unverhältnismäßig großen Schwierigkeiten beschaffen können, sodass die Vergrößerung des Passfotos durch die Beklagte zulässig gewesen sei. Das bloße Aufstellen einer Lichtbildvergrößerung verletze, abgesehen davon, dass im Fall des Hermann L***** der Sonderfall des § 75 UrhG vorliege, keine Leistungsschutzrechte nach § 74 UrhG. Ein Werk werde in Verkehr gebracht, wenn einem anderen die tatsächliche oder rechtliche Verfügungsmacht über ein Werkstück - insbesondere durch Verkaufen, Verschenken, Verleihen oder Vermieten - eingeräumt werde, was im Streitfall nicht zutreffe. Es liege aber auch kein Eingriff in das Veröffentlichungsrecht gem § 16 Abs 2 UrhG vor, weil das Verbreitungsrecht ein solches nur umfasse, solange ein Werk noch nicht veröffentlicht sei. Gerade diese Bedingung treffe aber auf die - mit Zustimmung der Fotografin bereits (jeweils) vorhergegangene - Veröffentlichung der Passfotos in den Todesanzeigen in der Tiroler Tageszeitung nicht mehr zu.
Die Revision ist zulässig, weil Rechtsprechung zu einem vergleichbaren Sachverhalt fehlt; das Rechtsmittel ist jedoch nicht berechtigt.
Nach Auffassung des Klägers werde ein Lichtbild dann, wenn es in einer Aufbahrungshalle aufgestellt werde, der Öffentlichkeit zugänglich gemacht (§ 16 Abs 2 UrhG); die Ausübung dieses Verbreitungsrechts bedürfe der Zustimmung des Fotografen. Dessen vorangegangene Einwilligung, das Lichtbild im Rahmen einer Todesanzeige in einem Printmedium zu veröffentlichen, bewirke keine Erschöpfung seines Verbreitungsrechts, wenn - wie hier - zur Aufstellung in der Aufbahrungshalle ein anderes Vervielfältigungsstück verwendet werde. Dazu ist zu erwägen:
Nach § 74 Abs 1 UrhG hat der Hersteller eines Lichtbildes mit den vom Gesetz bestimmten Beschränkungen das ausschließliche Recht, das Lichtbild zu vervielfältigen, zu verbreiten, durch optische Einrichtungen öffentlich vorzuführen, durch Rundfunk zu senden und der Öffentlichkeit zur Verfügung zu stellen. Der Inhalt dieser Befugnisse richtet sich nach den in § 74 Abs 7 UrhG aufgezählten, für Lichtbilder entsprechend anwendbar erklärten urheberrechtlichen Bestimmungen, darunter auch §§ 16 und 18 Abs 3 UrhG.
Das österreichische Urheberrecht regelt - anders etwa als das deutsche Urheberrecht in § 12 dUrhG - das Veröffentlichungsrecht nicht gesondert, sondern behandelt es im Rahmen der einzelnen Verwertungsrechte als notwendigen Bestandteil einer jeden Verwertung (Ciresa, Urheberrecht aktuell, 91; Kucsko, Österreichisches und europäisches Urheberrecht4 38; desselbe, Geistiges Eigentum 1198). So umfasst das Verbreitungsrecht des Urhebers das ausschließliche Recht, Werkstücke feilzuhalten oder auf eine Art, die das Werk der Öffentlichkeit zugänglich macht, in Verkehr zu bringen (§ 16 Abs 1 UrhG). Auch bedarf der öffentliche Vortrag, die öffentliche Aufführung und die öffentliche Vorführung von Werken der Einwilligung des Urhebers (§ 18 Abs 1 UrhG), wobei zu den dem Urheber vorbehaltenen Verwertungshandlungen auch die mit Hilfe technischer Einrichtungen bewirkte öffentliche Wiedergabe von Vorträgen, Aufführungen oder Vorführungen außerhalb des Ortes, wo sie stattfinden, zählen (§ 18 Abs 3 UrhG).
Die Frage der Öffentlichkeit spielt demnach bei allen Verwertungsrechten die entscheidende Rolle, weil eine Nutzung in der Privatsphäre des Nutzers grundsätzlich keine urheberrechtlichen Ansprüche auslöst. Die abgestuften Verwertungsrechte stellen sicher, dass bei jedem Hinzutreten einer neuen Öffentlichkeit ein neues Verwertungsrecht des Urhebers in Anspruch genommen wird (Dillenz, Praxiskommentar zum österreichischen Urheberrecht und Verwertungsgesellschaftenrecht 66). Die dem Urheber durch das UrhG vorbehaltenen Verwertungsarten sind ein Stufensystem zur mittelbaren Erfassung des Endverbrauchers; der entgeltliche Erwerb eines Vervielfältigungsstücks berechtigt deshalb den Erwerber noch nicht dazu, das Werk mit seiner Hilfe öffentlich aufzuführen (SZ 60/9 = MR 1987, 54
Die Frage der Öffentlichkeit hat die Rechtsprechung besonders im Zusammenhang mit Aufführungen von Musik wiederholt beschäftigt. Danach liegt eine öffentliche Wiedergabe eines Tonwerks (§ 18 UrhG) immer dann vor, wenn die Aufführung nicht von vornherein auf einen in sich geschlossenen und nach außen begrenzten Kreis abgestimmt ist, wenn sie also allgemein zugänglich ist (SZ 71/8 = MR 1998, 154 Walter - Hochzeitsmusik; MR 2002, 236 Walter - Figurstudio). Dies ist überall dort der Fall, wo eine Aufführung im Rahmen eines gewerblichen Betriebs mit fluktuierendem Publikum stattfindet, das Lokal also seinem Wesen nach allgemein zugänglich ist und von (Lauf )Kunden auch tatsächlich aufgesucht wird (MR 2002, 236 Walter - Figurstudio mwN). Ob eine Veranstaltung "privat" oder "öffentlich" iSd § 18 UrhG ist, kann in Grenzfällen nur nach den Umständen des Falles unter Berücksichtigung der Zahl der Teilnehmer, des Ausmaßes der persönlichen Beziehungen zwischen ihnen untereinander oder zwischen ihnen und dem Veranstalter und auch des Zweckes des Zusammenkommens beurteilt werden. Dabei ist im Zweifel auch zu beachten, ob der Veranstalter - eigene oder fremde - wirtschaftliche Zwecke fördern will (SZ 71/8 = MR 1998, 154 Walter - Hochzeitsmusik; SZ 71/101 = ÖBl 1999, 98 - Thermenhotel L. mwN; MR 2002, 236 Walter - Figurstudio).
Nach diesen Grundsätzen wurde etwa eine Hochzeitsfeier mit Musik, an der rund 120 Personen teilnahmen, nicht als öffentlich eingestuft; die eingeladenen Gäste seien nämlich durch ihre Beziehung zum Brautpaar miteinander verbunden. Auch wenn das Gasthaus, in dem die Feier stattfand, frei zugänglich sei, werde eine Hochzeitsfeier nicht als allgemein zugängliche Veranstaltung empfunden, sondern sei typischerweise dem privaten Bereich zuzuordnen.
Diese Rechtsprechung lässt sich so zusammenfassen, dass eine Wiedergabe dann öffentlich ist, wenn sie für eine Mehrzahl von Mitgliedern der Öffentlichkeit bestimmt ist, wobei zur Öffentlichkeit jeder gehört, der nicht mit demjenigen, der das Werk verwertet, oder mit den anderen Personen, denen das Werk in unkörperlicher Form wahrnehmbar oder zugänglich gemacht wird, durch persönliche Beziehungen verbunden ist (Walter, MR 2002, 237). Dabei macht die Hörbarkeit einer Veranstaltung auch für Außenstehende diese noch nicht zur öffentlichen, wenn dies unvermeidbar, nicht beabsichtigt und im Wesentlichen nur marginal ist (Walter, MR 1998, 155).
Dieser von der Rechtsprechung geprägte Öffentlichkeitsbegriff muss - weil das Urheberrecht ganz allgemein nur einen einheitlichen, von den einzelnen Werkkategorien unabhängigen Werkbegriff kennt (stRsp: MR 2003, 162 Walter - Felsritzbild mwN) - auch im Zusammenhang mit Lichtbildwerken gelten. In diesem Sinn hat der Oberste Gerichtshof etwa schon ausgesprochen, dass der Begriff der Öffentlichkeit bei der Vorführung von Lichtbildern (Laufbildern) iSd § 74 Abs 1 UrhG nicht anders zu beurteilen ist als bei der Aufführung eines Filmwerks nach § 18 Abs 1 UrhG, weil es in beiden Fällen nur auf den Personenkreis ankommt, dem ein Lichtbild zugänglich gemacht wird (SZ 60/9 = MR 1987, 54 Walter = ÖBl 1987, 82 - Sexshop).
Wendet man demnach die für die Abgrenzung öffentlicher von privaten Musikaufführungen entwickelten Grundsätze auf Lichtbildwerke an, so ist das Aufstellen eines Lichtbilds in der Aufbahrungshalle eines Friedhofs anlässlich der Begräbnisfeier für eine Privatperson nicht als Eingriff in Rechte des Lichtbildherstellers zu beurteilen und bedarf daher auch nicht dessen Zustimmung. Die Werkvermittlung erfolgt in einem solchen Fall nämlich an einen bestimmt abgegrenzten, durch gegenseitige persönliche Beziehungen zum Verstorbenen verbundenen Personenkreis. Auch ist die einem Begräbnis vorangehende Trauerfeier - von hier nicht gegebenen Ausnahmen, etwa bei einem Staatsbegräbnis, abgesehen - typischerweise dem privaten Bereich zuzuordnen. Dass das Lichtbild des Verstorbenen unter den vorliegenden Umständen auch von Personen wahrgenommen werden konnte, die keinerlei Beziehung zum Verstorbenen hatten (wie etwa Mitarbeiter des Bestattungsunternehmens oder Lieferanten von Kränzen), steht dieser Beurteilung nicht entgegen, weil dies unvermeidbar und vom Veranstalter nicht beabsichtigt ist.
Hat die Beklagte demnach keine über die private Sphäre hinauswirkende Nutzung von Lichtbildern, an denen die Rechte dem Kläger zustehen, zu verantworten, kommt es nicht weiter darauf an, in wieviel Fällen die Beklagte auf die beschriebene Weise gehandelt hat, ob der Tatbestand des § 75 Abs 1 UrhG verwirklicht oder ob Verbreitungsrechte des Klägers an den von der Beklagten verwendeten Lichtbildern gem § 16 Abs 3 UrhG erschöpft waren. Die Vorinstanzen haben das Klagebegehren deshalb im Ergebnis zu Recht abgewiesen. Der Revision kann kein Erfolg beschieden sein.
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 41 Abs 1, 50 Abs 1 ZPO. Der Einheitssatz beträgt im Revisionsverfahren bei der gegebenen Bemessungsgrundlage 50 %.
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