Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Vizepräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Schlosser als Vorsitzenden sowie die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Schiemer, Dr. Gerstenecker, Dr. Rohrer und Dr. Zechner als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei M***** Aktiengesellschaft, ***** vertreten durch Dr. Ulrike Rein, Rechtsanwältin in Wien, wider die beklagte Partei A*****Aktiengesellschaft, ***** vertreten durch Schuppich, Sporn Winischhofer, Rechtsanwälte in Wien, wegen 4,948.668,43 US Dollar sA infolge Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Wien als Berufungsgericht vom 23. November 2000, GZ 1 R 197/00y 59, womit infolge Berufung der beklagten Partei das Urteil des Handelsgerichts Wien vom 21. Juni 2000, GZ 15 Cg 140/96x 53, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
Der Revision wird nicht Folge gegeben.
Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei die mit 167.137 S bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.
Entscheidungsgründe:
Die klagende ungarische Aktiengesellschaft als Verkäuferin schloss am 4. Februar 1994 mit der beklagten österr. Aktiengesellschaft als Käuferin einen Liefervertrag über die Lieferung von Gasölen und Benzinen für den Zeitraum 1. Februar 1994 bis 31. Jänner 1995; vereinbart wurde darin die Anwendung österr. Rechts. Nach dem Auslaufen dieses Liefervertragsverhältnisses sandte die klagende Partei den von ihr am 28. Februar 1995 bereits unterfertigten Entwurf eines Jahresvertrags über die Lieferung von Gasölen und Benzinen für den Zeitraum 1. März 1995 bis 29. Februar 1996 an die beklagte Partei, der ua folgende Bestimmungen enthält:
"I. PREIS: Platt's FOB Barges Rotterdam Durchschnitt der Mediumnotierungen des Vorliefermonates für Gasöl 1./ Zzg. USD 12/To [US Dollar pro Tonne] für anderes Gasöl 2./ Zzg. USD 10/To für Dieselkraftstoff 3./ Platt's CIF MED Basis Genova Lavera Durchschnitt der Mediumnotierungen des Vorliefermonates plus USD 5/To für Gasöl max 0,2 % Schwefel. II. PREIS: 1./ Eurosuper: Platt's FOB Barges Rotterdam Durchschnitt der Mediumnotierungen für den Vorliefermonat für Prem.Unl. plus USD 15/To 2./ Normalbenzin: Platt's FOB Barges Rotterdam Durchschnitt der Mediumnotierungen für den Vorliefermonat für Reg.Unl.plus USD 14/To. FÜR TEIL I. UND TEIL II: LIEFERPARITÄT: Die Preise verstehen sich FOB Sz zhalombatta. LIEFERUNG: 1. 3. 1995 - 29. 2. 1996. ZAHLUNG: Überweisung binnen 30 Tagen ab BL Datum. SONSTIGES: für die hier nicht geregelten Punkte sind die Anordnungen der INCOTERMS, letzter Ausgabe gültig. Der Vertrag unterliegt dem österreichischen Recht. ..."
Die beklagte Partei unterfertigte diese offerte zwar nicht, tätigte aber dennoch zahlreiche Bestellungen bei der klagenden Partei. Aus diesen mit einer Reihe von Rechnungen fakturierten Lieferungen haftet der Klagsbetrag - insgesamt - von 4,948.668,43 US Dollar (USD) aus.
Eine weitere ungarische Aktiengesellschaft (im Folgenden Zedentin) stand mit der Rechtsvorgängerin der klagenden Partei in Geschäftsbeziehung, importierte vom 15. Jänner 1992 bis 15. Mai 1993 Gasöl, lagerte dies bei der klagenden Partei ein und behauptete, eine auf Bereicherung gestützte Forderung von 609,810.397 ungarischer Forint (Ft) zu haben, die aus der Deklaration herrühre, weil sie Steuer (laut klagender Partei Verbrauchsteuer, laut beklagter Partei Mineralölsteuer) in dieser Höhe entrichtet habe. Die Zedentin trat diese Forderung mit schriftlicher Vereinbarung vom 14. Juni 1995 unter Verständigung der klagenden Partei an die beklagte Partei ab. Die Vereinbarung lautet auszugsweise:
"1. Zedent[in] forderte ... [klagende Partei] auf, bezüglich der durch den Zedent im J. 1992 im Lager von ... [klagende Partei] in Komarom gelagerten und mit MÖST [Mineralölsteuer] belasteten Gasöl Bedienung, einen Betrag v. 609,810.397 Ft auszuzahlen, bzw. eine dieser Summe entsprechende Menge von Kraftstoff ihm zu übergeben.
... [klagende Partei] Lager in Komarom bediente statt dem Zedent gehörten Gasöl Heizungsöl ohne MÖST, welches nicht Eigentum vom Zedent war.
... ([klagende Partei] Verpflichteter) verwarf die Aufforderung vom Zedent mit der Begründung, dass er mit dieser Summe, bzw. mit der Bedienung des dieser Summe entsprechenden Gasöls nicht schuldig ist.
2. Zessionar lieferte für den Zedent im J. 1994 95 verschiedene Kraftstoffe, deren Gegenwert vom Zedent nur teilweise ausgeglichen wurde.
Die den Zedent[en] belastende Preisdifferenz überholt die im Punkt 1. von ... [klagender Partei] durch den Zedent verlangte Summe.
3. Vertragsparteien legen fest, dass Zedent mit dieser Urkunde seine im Punkt 1. angegebene und gegenüber ... [klagender Partei] bestehende Forderung auf den Zessionär überträgt, wodurch alle Befugnisse auf den Zessionär übergehen. ...
8. Vertragsparteien legen fest, dass in den in dieser Vereinbarung nicht geregelten Fragen die Vorschriften des MPTK (Ungarisches Bürgerliches Gesetzbuch) massgebend sind. ..."
Mit Antrag vom 27. August 1996 suchte die Zedentin bei der der ungarischen Nationalbank als Devisenbehörde erster Instanz um die Bestätigung an, dass die Zession nicht genehmigungspflichtig sei, und beantragte in eventu die devisenbehördliche Genehmigung der Abtretung der Forderung von 609,810.397 Ft an die beklagte Partei. (Die Wiedergabe des darin anschließend festgestellten devisenbehördlichen Verfahrens vor ungarischen Verwaltungsbehörden und Gerichten ist, wie noch darzustellen sein wird, entbehrlich.)
Die klagende Partei begehrte von der beklagten Partei die Zahlung von 4,948.668,43 USD sA als Entgelt für die bestellungsgemäße Lieferung von Gasölen und Benzinen.
Die beklagte Partei wendete das Erlöschen (die Tilgung) des Klagsanspruchs infolge Aufrechnung mit einer Gegenforderung von 609,810.397 Ft ein. Die Zedentin habe zwischen dem 1. Jänner 1992 und dem 15. Mai 1993 45,066.449 Liter (l) Gasöl als Dieselöl - für das bei der Einfuhr Mineralölsteuer entrichtet worden sei - sowie 14,853.146 l Gasöl als Heizöl - für das bei der Einfuhr keine Mineralölsteuer zu entrichten gewesen sei - nach Ungarn importiert und auf Grund des mit der klagenden Partei bestehenden Vertrags bei dieser zwischengelagert. Die klagende Partei habe das Öl in Gemeinschaftsbehältern gelagert, in denen sich auch andere, nicht der Zedentin gehörige (jeweils gleichartige) Mineralöle befunden hätten. Zwischen dem 1. Jänner 1992 und dem 15. Mai 1993 habe die Zedentin von der klagenden Partei zusätzlich zu der bei ihr gelagerten Menge von 14,853.146 l weitere 29,806,065 l Gasöl als Heizöl bezogen. Die klagende Partei habe dieses Heizöl aber nicht etwa durch rote Einfärbung der entsprechenden Menge des für die Zedentin gelagerten Dieselöls "hergestellt", sondern aus eigenen Beständen geliefert. Dennoch habe sie - anstelle eines Entgelts - diese Menge von dem zu Gunsten der Zedentin bestehenden Mengenguthaben an Dieselöl abgebucht. Durch diese Art der Verrechnung von mineralölsteuerbefreitem mit mineralölsteuerpflichtigem Gasöl habe die klagende Partei bewirkt, dass nun sie über die entsprechende Menge Gasöl als Dieselöl verfügen und durch deren Verkauf im eigenen Namen und auf eigene Rechnung die von der Zedentin bezahlte Mineralölsteuer für sich habe lukrieren können. Umgekehrt habe die Zedentin Gasöl als Heizöl geliefert bekommen, wofür die klagende Partei keine Mineralölsteuer habe zahlen müssen. Die klagende Partei habe sich daher um die auf die 29,806.065 l Gasöl als Dieselöl entfallende Mineralölsteuer von 609,810.397 Ft, die sie hätte aufbringen müssen, um die gleiche Menge Gasöl als Dieselöl in Ungarn in Verkehr bringen zu können, auf Kosten der Zedentin ungerechtfertigt bereichert. Ihren daraus resultierenden Anspruch gegen die klagende Partei habe die Zedentin am 14. Juni 1995 an die beklagte Partei abgetreten.
Das Erstgericht gab dem Klagebegehren im Wesentlichen aus der Erwägung statt, mangels Eintritts der in einem näher bezeichneten Bescheid der Ungarischen Nationalbank festgesetzten Bedingung sei der Abtretungsvertrag nach ungarischem Recht (§ 215 uZGB, § 9 Abs 1, § 27 Abs 1 iVm § 3 Z 18 uDevG) nicht zustandegekommen, sodass die Aufrechnungserklärung der beklagten Partei nicht zur Tilgung der Klagsforderung habe führen können. Wegen der Ungültigkeit der Zession könne es dahingestellt bleiben, ob die behauptete Forderung als Effektivschuld oder mangels Konvertierbarkeit als ungleichartig nicht aufrechenbar wäre.
Das Berufungsgericht bestätigte diese Entscheidung, traf nach Beweiswiederholung ergänzende - oben gleichfalls bereits wiedergegebene - Feststellungen über den Inhalt des Vertragsanbots der klagenden Partei vom 28. Februar 1995 und kam in rechtlicher Hinsicht zum Ergebnis, die insoweit beweisbelastete beklagte Partei habe den Nachweis einer in Ungarn wirksamen devisenbehördlichen Genehmigung nicht erbringen können. Die behauptete Gegenforderung sei aber auch als Effektivschuld nicht aufrechenbar gewesen, denn im Anwendungsbereich des UN K sei eine auf Parteienvereinbarung gestützte echte Fremdwährungsschuld aus näher dargelegten Erwägungen immer auch eine effektive und daher hier nicht kompensable Fremdwährungsschuld.
Die von der zweiten Instanz zugelassene Revision der beklagten Partei ist zulässig, aber nicht berechtigt.
a) Im Revisionsstadium ist nicht mehr strittig, dass die klagende ungarische Verkäuferin der beklagten österreichischen Käuferin Benzine und Öle lieferte, dass ungeachtet der fehlenden Unterfertigung des Vertragsanbots der klagenden Partei vom 28. Februar 1995 durch die beklagte Partei ein Rahmenliefervertrag zustandekam, dass auf diesen Vertrag österreichisches Recht anzuwenden ist und dass die Lieferungen in USD zu bezahlen waren. Die Vorinstanzen verneinten aus unterschiedlichen Erwägungen die Eignung der der beklagten Partei von der ungarischen Zedentin abgetretenen Forderung aus dem Rechtsgrund der Bereicherung zur Tilgung der Kaufpreisschuld.
b) Die Vorinstanzen setzten sich mit der Frage nach dem anzuwendenden Recht eingehend auseinander, bejahten das Zustandekommen einer Rechtswahlvereinbarung der Streitteile und unterstellen die Rechtsbeziehung der Streitteile ex contractu nach §§ 11 und 35 Abs 1 IPRG idF vor der Novelle BGBl I 1999/18 zutreffend dem österreichischen Sachrecht. Ungeachtet des von Ungarn gemäß Art 96 des Übereinkommens der Vereinten Nationen vom 11. April 1980 über Verträge über den internationalen Warenkauf (CISG; im Folgenden nur UN K) erklärten Vorbehalts (Posch in Schwimann2 Art 96 UN K Rz 3) ist für die Formgültigkeit des - bloß schlüssig zustandegekommenen - Rahmenliefervertrags nach § 8 IPRG österreichischen Sachrecht maßgeblich (vgl. Posch aaO Art 11 UN K Rz 5 und Art 96 UN K Rz 4) und diese angesichts der danach herrschenden Formfreiheit zu bejahen.
Die beklagte Partei zieht die von den Vorinstanzen unter Hinweis auf die Entscheidung 7 Ob 336/97f (= RdW 1998, 552) vorgenommene Einbeziehung des UN K in den Kreis des anzuwendenden Rechts zu Unrecht in Zweifel: Bei Vertragsabschluss stand das UN K sowohl in Ungarn (seit 1. Jänner 1988) als auch in Österreich (seit 1. Jänner 1989) in Geltung: Die Parteien, die ihre Niederlassung in verschiedenen Staaten haben, schlossen einen (Rahmen )Liefervertrag über Waren ab (Art 1 Abs 1 lit a UN K). Grundsätzlich ist daher das UN K als - Teil der österreichischen Rechtsordnung - von der Rechtswahl mitumfasst. Ist das UN K anwendbar, so müssen die Parteien, die seine Anwendung nicht wollen, eine entsprechende Ausschlussvereinbarung treffen; der Ausschluss kann ausdrücklich oder stillschweigend erfolgen (Posch aaO Art
Nach den Feststellungen der Tatsacheninstanzen war der Kaufpreis in USD, somit in ausländischer Währung, zu zahlen. Der Zahlungsort lag mangels vertraglicher Vereinbarung nach der Auslegungsregel des Art 57 Abs 1 lit a UN K (Ort der nach Art 10 UN K zu bestimmenden Niederlassung des Verkäufers) in Ungarn. Es handelt sich insoweit um eine Bringschuld (Achilles aaO Art 57 Rn 1, 3 mwN). Das Vorliegen der Voraussetzungen des Art 57 Abs 1 lit b UN K (Übergabeort als Zahlungsort) wurde dagegen weder behauptet noch festgestellt.
c) Die Regelung des Art 4 UN K klärt nun keineswegs alle mit der Abgrenzung des Anwendungsbereichs des UN K auftretenden Fragen. Der Kaufvertrag ist eben in ein Geflecht privatrechtlicher Institute, die mangels Regelung in UN K weiterhin nach dem anwendbaren nationalen Recht zu beurteilen sind, eingebunden. Dies gilt ua für die Frage der Aufrechnung eines konventionsfremden Anspruchs, hier einem der beklagten Partei abgetretenen Bereicherungsanspruch gegen eine Kaufpreisforderung (Posch aaO Art 4 UN K Rz 11). Mangels einer im UN K getroffenen Regelung über die Aufrechnung mit konventionsfremden Ansprüchen, also mit solchen, die sich nicht aus einem dem UN K unterworfenen Vertragsverhältnis ergeben, ist für die Wirkungen der Aufrechnung und deren Zulässigkeit einschließlich etwaiger Aufrechnungshindernisse allein nach Maßgabe des nach IPR Regeln berufene nationale Recht maßgebend (Siehr aaO Art 4 Rn 21; Ferrari aaO Art 4 Rn 39; vgl. auch 6 Ob 632, 633/89 = IPRE 3/158 und 8 Ob 364/97f = SZ 71/115), und zwar regelmäßig jene Rechtsordnung die für die Hauptforderung gilt, gegen die aufgerechnet wird (Achilles aaO Art 4 Rn 10 mwN; Schwimann aaO vor § 35 IPRG Rz 7 mwN). Daher ist die hier relevante Frage eines Aufrechnungshindernisses nach österreichischen Recht zu prüfen, was zur Anwendung des § 1440 ABGB führt und dabei die Frage aufwirft, ob der Gegenforderung der beklagten Partei die zur Schuldtilgung erforderliche Aufrechnungsvoraussetzung der Gleichartigkeit zukommt (Mayrhofer in Ehrenzweig3, 597; Rummel in Rummel2, § 1440 ABGB Rz 2; Honsell/Heidinger in Schwimann2, § 1440 ABGB Rz 2, je mwN aus der Rsp; vgl auch Seiler, Zur Kompensation beim Fremdwährungskredit, in ÖBA 1987, 615 ff).
d) Die Berufungswerberin macht geltend, nach österreichischem Recht seien Geldschulden gleichartig; auch einfache (nicht effektive) Fremdwährungsschulden seien aufrechenbar. Dem ist Folgendes zu erwidern: Sowohl zu § 1440 ABGB wie auch zu dem dieselbe Materie regelnden § 387 BGB wird die Auffassung vertreten, dass Geldforderungen in verschiedenen Währungen grundsätzlich ungleichartig und somit nicht einseitig kompensabel sind. Kriterium der echten Fremdwährungsschuld (Valutaschuld) ist es, dass der Gläubiger den Anspruch auf Zahlung in Fremdwährung hat, wogegen bei der unechten Fremdwährungsschuld dem Gläubiger eine Forderung nur in inländischer Währung zusteht und die Angabe der fremden Währung lediglich als Rechnungsgrundlage zur Ermittlung des geschuldeten Schillingbetrags dient (3 Ob 41/89 = ÖBA 1989, 1225 = EvBl 1989/131 = RdW 1989, 393; Schubert in Rummel3, §§ 985 987 ABGB Rz 3; Schuhmacher in Straube2, Art 8 Nr 8 EVHGB nach § 361 HGB Rz 1; Dullinger in Jabornegg, Art 8 Nr 8 EVHGB Rz 2, alle mwN). Lautet die Geldschuld schlechthin auf eine bestimmte ausländische Währung und ist sie im Inland zu erfüllen, so hat zwar der Gläubiger Anspruch auf Zahlung in dieser Währung, der Schuldner darf aber statt dessen zufolge der Ersetzungsbefugnis des Art 8 Nr 8 Abs 1 EVHGB - die Regelung entspricht § 244 BGB - in Schilling zahlen, es sei denn, dass die Zahlung in ausländischer Währung bedungen ist. Historisch beruht die Substitutionsbefugnis des Schuldners auf der Überlegung, dass die Verschaffung von Auslandswährung prinzipiell schwierig ist; heute ist als Grundlage dieser Bestimmung weniger diese Überlegung als der institutionelle Primat der Inlandswährung anzusehen (K. Schmidt in Staudinger, BGB13, § 244 Rn 72; vgl dazu auch 1 Ob 586/90 = ecolex 1991, 20 = WBl 1991, 72 = ZfRV 1991, 303 und Dullinger aaO Rz 1). Die Ersetzungsbefugnis steht dem Schuldner zu, ohne dass es hiezu eines Vorbehalts bedürfte. Sie kann aber durch den Parteiwillen ausgeschlossen werden. Das ist dann anzunehmen, wenn das Wort "effektiv" oder ein gleichbedeutender Ausdruck ("nicht anders") gebraucht worden ist, oder wenn es sich aus dem Zweck der Vereinbarung ergibt (Mayrhofer aaO 49 ff; Dullinger aaO Rz 3; Grundmann in Münchener Kommentar zum BGB4, § 244 Rn 98). Merkmal einer solchen effektiven Fremdwährungsschuld ist, dass der Schuldner bei einer auf ausländische Währung lautenden Schuld nicht das Recht zusteht, die Schuld durch Zahlung mit inländischer Währung zu tilgen, sondern dass er nur in ausländischer Währung erfüllen kann (3 Ob 41/89). Voraussetzung der Anwendung der Ersetzungsbefugnis des Schuldners nach Art 8 Nr 8 Abs 1 EVHGB ist aber bei einer - hier unterstellten - nicht effektiven Fremdwährungsschuld nach Art 8 Nr 8 Abs 1 EVHGB, dass die ausländische Geldschuld im Inland zu zahlen ist ; nur die im (Währungs )Inland zu zahlende Fremdwährungsschuld unterliegt nämlich nach dem ausdrücklichen Gesetzeswortlaut den Regeln des Art 8 Nr 8 der EVHGB (K. Schmidt aaO Rn 76). Ob Zahlbarkeit im Inland vorliegt, bestimmt sich nach dem Erfüllungsort, bei grenzüberschreitenden Zahlungen wie hier nach dem Ort, wohin eine Zahlung zu übersenden ist (Schuhmacher aaO Rz 5; Dullinger aaO Rz 5; K. Schmidt aaO Rn 76, alle mwN; vgl. auch Grundmann aaO Rn 99 mwN in FN 193). Zu einer Privilegierung der heimischen Währung als Regelungszweck der genannten Bestimmung besteht in einem solchen Fall kein Anlass. Im vorliegenden Fall war die Kaufpreisforderung der klagenden Partei in USD nicht im Inland, sondern, wie bereits dargelegt, als Bringschuld in Ungarn zu zahlen. Aus diesen Erwägungen kann sich die beklagte Partei nicht auf die Ersetzungsbefugnis nach Art 8 Abs 8 Abs 1 EVHGB berufen und erweist sich schon deshalb ihre Gegenforderung als nicht gleichartig, steht doch einer in Ungarn als Bringschuld zu zahlenden Kaufpreisforderung der klagenden Partei in USD eine Gegenforderung der beklagten Partei in ungarischen Forint entgegen.
Ginge man aber davon aus, dass der Rückgriff auf das nationale Recht nicht zulässig sei und das UN K - entgegen dem Rechtsmittelvortrag - zur Anwendung komme, so bleibt festzuhalten, dass nach überwiegender Auffassung im Schrifttum (Hager in Schlechtriem, Kommentar zum Einheitlichen UN Kaufrecht3, Art 54 Rn 10; Schnyder/Straub in Honsell aaO Art 54 Rn 28 je mwN; Witz in Witz/Salger/Lorenz aaO Art 53 Rn 6; aA Herber/Czerwenka, Internationales Kaufrecht, Art 53 Rn 6), dem auch das Berufungsgericht beitrat, dem Käufer keine Ersetzungsbefugnis der Art zusteht, dass er den Kaufpreis in einer anderer Währung, insbesondere der Währung des Verkäuferstaats zahlen kann, weil sich dies dem UN K nicht entnehmen lasse und eine Zahlung in anderer Währung oder eine Ersetzungsbefugnis des Käufers einer entsprechenden Vereinbarung, die man gegebenenfalls aus dem Parteiverhalten nach Vertragsschluß ableiten könne (Art 29 UN K), bedürfe, somit im Ergebnis im Anwendungsbereich des UN K eine auf Parteienvereinbarung gestützte echte Fremdwährungsschuld immer auch eine effektive Fremdwährungsschuld sei .
Aus all diesen Erwägungen bedarf die Frage, ob die Gleichartigkeit der beiden Forderungen auch mangels Konvertierbarkeit des ungarischen Forint fehlen, keiner Prüfung mehr. Auch auf die Frage nach der - nach ungarischem Recht zu beurteilenden - devisenrechtlichen Genehmigung der Zession und auf eine weiterführende Erforschung ungarischen Rechts kommt es demnach ebensowenig mehr an wie das zutreffen des Verjährungseinwands der klagenden Partei gegen die Gegenforderung.
Die Vorinstanzen haben dem Klagebegehren zu Recht stattgegeben:
Zutreffend hat das Berufungsgericht auch die "Bekanntgabe" der beklagten Partei zurückgewiesen, weil jeder Partei im Berufungsverfahren nur ein Schriftsatz zusteht (Grundsatz der Einmaligkeit des Rechtsmittels).
Der Revision kann kein Erfolg beschieden sein.
Die Kostenentscheidung fußt auf den §§ 41 und 50 ZPO iVm § 21 RATG.
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