Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Klinger als Vorsitzenden sowie die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Floßman, Dr. Baumann, Dr. Hradil und die Hofrätin des Obersten Gerichtshofes Dr. Hurch als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Dipl.-Ing. Ferdinand B***** vertreten durch Dr. Bernhard Waldhof, Rechtsanwalt in 6020 Innsbruck, gegen die beklagte Partei Ing. Udo W***** vertreten durch Dr. Wolfgang Walser, Rechtsanwalt in 6020 Innsbruck, infolge Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Landesgerichtes Innsbruck als Berufungsgericht vom 18. Juni 1998, GZ 1 R 215/98v-32, womit das Urteil des Bezirksgerichtes Innsbruck vom 5. Februar 1998, GZ 28 C 768/94x-25, abgeändert wurde, folgenden
Beschluß
gefaßt:
Die Revision wird zurückgewiesen.
Die klagende Partei hat die Kosten ihrer Revisionsbeantwortung selbst zu tragen.
Begründung:
Das Berufungsgericht hat zwar in Abänderung seines zunächst gegenteiligen Ausspruchs die Revision gegen sein Urteil vom 18 6. 1998 gemäß § 508 Abs 3 ZPO für zulässig erklärt, doch liegen die in § 502 Abs 1 ZPO normierten Voraussetzungen für die Anrufung des OGH nicht vor. Die Erledigung des Rechtsmittels kann sich daher auf die Ausführung der Zurückweisungsgründe beschränken (§ 510 Abs 3 letzter Satz ZPO).
Ein für die Zulässigkeit der Revision ins Treffen geführtes Argument des Beklagten besteht darin, daß das Berufungsgericht zu Unrecht angenommen habe, der Beklagte habe die Aufstellung des nur von ihm (für die Klimatisierung seiner Wohnung top 5) genützten Kühlaggregats in der Waschküche persönlich veranlaßt und könne daher auf Entfernung des Gerätes belangt werden. Tatsächlich sei er nur Geschäftsführer und nicht Gesellschafter jener Gesellschaft gewesen, die im Auftrag der Bauherrengemeinschaft für die Fertigstellung der Wohnungseigentumsanlage gesorgt und in deren Namen einen die Aufstellung des Kühlaggregats umfassenden Generalunternehmerauftrag an die I***** GmbH erteilt habe. Der Beklagte wäre gar nicht in der Lage gewesen, die Aufstellung des Kühlaggregats in der Waschküche zu verhindern, weil er nie Eigentümer dieser von allen Mit- und Wohnungseigentümern anteilig bezahlten Anlage gewesen sei. Entgegen der Rechtsauffassung des Berufungsgerichtes handle es sich dabei auch nicht um eine nur vom Beklagten nutzbare Anlage, sondern um eine Gemeinschaftsanlage, weil jeder Wohnungseigentümer die Möglichkeit hätte, seine Wohnung an das Kühlaggregat anzuschließen. Das gemeinschaftliche Eigentum aller am fraglichen Kühlaggregat begründe außerdem den Einwand der Leistungsmöglichkeit, weil bei einer Entfernung der Anlage mit Exszindierungsansprüchen zu rechnen wäre.
Rechtsfragen von erheblicher Bedeutung, wie sie § 502 Abs 1 ZPO für die Zulässigkeit der Revision fordert, werden damit nicht aufgezeigt.
Auszugehen ist davon, daß das Berufungsgericht dem fraglichen Kühlaggregat zu Recht die Qualifikation einer Gemeinschaftsanlage aberkannte. Zum Wesen einer Gemeinschaftsanlage würde gehören, daß sie von allen Mit- und Wohnungseigentümern unter gleichen Bedingungen (gegen Beteiligung an den Betriebskosten) genutzt werden kann (vgl die zu § 24 Abs 1 MRG und § 19 Abs 1 WEG ergangene Judikatur, insbesondere MietSlg 37/44; MietSlg 48/17; immolex 1998, 204/127; 5 Ob 370/97s = EWr I/24/18). Eine solche Allgemeinnutzung ist im konkreten Fall gar nicht möglich, weil der Beklagte allein drei der insgesamt vier an das Kühlaggregat abschließbaren Klimageräte in seinem Wohnungseigentumsobjekt top 5 betreibt (wobei die Erweiterungsmöglichkeit noch verifiziert werden müßte) und keine Leerverrohrungen zu anderen Wohnungseigentumsobjekten vorgesehen wurden, sodaß jeder zusätzliche Anschluß mit umfangreichen und kostspieligen Umbauarbeiten verbunden wäre.
Ausgehend von diesem Umstand hat das Berufungsgericht zu Recht angenommen, daß es einen Eingriff in die Nutzungsrechte der Mit- und Wohnungseigentümer bedeutet, die Waschküche, einen unstrittig allgemeinen Teil der Liegenschaft, zur Aufstellung des Kühlaggregats zu verwenden. Die daraus resultierenden Abwehrrechte des Klägers wurden vom Berufungsgericht zutreffend - und insoweit auch gar nicht angezweifelt - dargestellt.
Zutreffend und durch eine gesicherte Judikatur gedeckt ist aber auch die Rechtsansicht des Berufungsgerichtes, daß sich der Beseitigungsanspruch, den die Eigentumsfreiheitsklage gewährt, gegen jeden Störer richtet (SZ 39/21; SZ 68/145 ua), ua gegen den, der den Eingriff veranlaßt hat (EvBl 1978/165), den unerlaubten Zustand aufrecht erhält (SZ 54/43) oder von dem sonst Abhilfe zu erwarten ist, weil er den Eingriff zu hindern befugt und hiezu imstande wäre (SZ 50/10). Auch die bloße Innehabung der störenden Sache kann die Passivlegitimation begründen (5 Ob 626/78).
Damit kommt dem Umstand, ob der Beklagte die Aufstellung des Kühlaggregats in der Waschküche persönlich veranlaßte, wie das Berufungsgericht aus der jetzt heftig bekämpften Annahme einer "Personalunion" zwischen dem Beklagten und der Wohnungseigentumsorganisatorin schloß, nur untergeordnete Bedeutung zu. Tatsache ist jedenfalls, daß von ihm die Beseitigung des störenden Eingriffs in die Nutzungsrechte der übrigen Mit- und Wohnungseigentümer des Hauses erwartet werden kann, weil das Kühlaggregat ihm zur Verfügung steht und deshalb auch ihm die zweckwidrige Sondernutzung der Waschküche zuzurechnen ist.
Ob der Störer auch (Allein )Eigentümer der störenden Sache ist, ist unerheblich (5 Ob 603/82). Darum ist aus dem Argument, daß alle Mit- und Wohnungseigentümer anteilig mit den Kosten des Kühlaggregats belastet wurden und angeblich dessen Miteigentümer sind, für den Beklagten nichts zu gewinnen. Auch das daran anknüpfende Argument der Leistungsunmöglichkeit versagt. Solange nur eine ernstzunehmende Chance einer Anspruchsverwirklichung besteht, also nicht auszuschließen ist, daß der Beklagte seine Pflicht zur Entfernung der störenden Anlage erfüllen kann, bleibt der Anspruch bestehen (vgl NZ 1998, 277 mwN; NZ 1999, 87; 1 Ob 302/97m ua). Einen diesen Kriterien entsprechenden Nachweis der Leistungsunmöglichkeit hat der Beklagte nie angetreten.
Schließlich ist dem Berufungsgericht beizupflichten, wenn es meinte, zur Abwehr des Entfernungsanspruchs hätte der Beklagte nachweisen müssen, auf Grund einer Benützungsvereinbarung oder -regelung zur Sondernutzung der Waschküche für das Aufstellen des Kühlaggregats berechtigt zu sein. Wer das Eigentum (die daraus erfließenden Nutzungsrechte) eines anderen verletzt, hat nämlich die Rechtmäßigkeit seines Eingriffs zu beweisen (5 Ob 703/79; Kiendl-Wendner in Schwimann2, Rz 19 zu § 523 ABGB). Da der Beklagte dazu kein sachdienliches Vorbringen erstattete und sich auch im Verfahren keinerlei Anhaltspunkt für eine den Aufstellungsort für das Kühlaggregat regelnde Vereinbarung ergaben (S 11 des Berufungsurteils), war die Annahme einer rechtswidrigen Störungshandlung völlig konsequent. Der nunmehrige Versuch des Beklagten, ein zumindest schlüssiges Einverständnis aller (damaligen) Miteigentümer der Liegenschaft zur Aufstellung des Kühlaggregats in der Waschküche darzulegen und dem Kläger den Beitritt zu dieser Benützungsvereinbarung zu unterstellen, ist schon deshalb nicht zielführend, weil sich der Beklagte in erster Instanz nie auf eine Benützungsvereinbarung berufen hat. Sein diesbezügliches Rechtsmittelvorbringen stellt daher eine unzulässige Neuerung dar. Ob sich die derzeitige Situation durch eine gerichtliche Benützungsregelung bereinigen läßt, ist hier nicht zu entscheiden.
Als Ergebnis bleibt festzuhalten, daß sich die berufungsgerichtliche Entscheidung im Rahmen bereits vorhandener Judikatur hält. Mangels Bindung an den gegenteiligen Ausspruch des Berufungsgerichtes (5 Ob 337/98i) war daher die Unzulässigkeit der Revision wahrzunehmen und wie im Spruch zu entscheiden.
Die Kostenentscheidung stützt sich auf §§ 40 und 50 Abs 1 ZPO. Kosten für die Revisionsbeantwortung stehen dem Kläger nicht zu, weil er auf die Unzulässigkeit der Revision nicht hingewiesen hat.
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