Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Kodek als Vorsitzenden und durch den Hofrat des Obersten Gerichtshofes Dr. Graf, die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofes Dr. Griß und Dr. Schenk sowie den Hofrat des Obersten Gerichtshofes Dr. Vogel als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Parteien 1. R*****gesellschaft mbH, ***** vertreten durch Dr. Peter Lambert, Rechtsanwalt in Wien, und 2. Dr. Roman M***** GmbH, ***** vertreten durch Dr. Renate Wimmer, Rechtsanwältin in Wien, wider die beklagte Partei P***** Gesellschaft mbH, ***** vertreten durch Dr. Peter Kisler und DDr. Karl Pistotnik, Rechtsanwälte in Wien, wegen 1,140.000 S sA, infolge der Rekurse aller Parteien gegen den Beschluß des Oberlandesgerichtes Wien als Berufungsgericht vom 27. Februar 1998, GZ 1 R 253/97a-25, womit das Urteil des Handelsgerichtes Wien vom 11. August 1997, GZ 13 Cg 17/96v-21, aufgehoben wurde, in nichtöffentlicher Sitzung beschlossen und zu Recht erkannt:
Es wird den Rekursen Folge gegeben, der zweitinstanzliche Beschluß aufgehoben und in der Sache - unter Einschluß der unbekämpft gebliebenen Teilabweisung durch das Erstgericht - zu Recht erkannt:
"Das Klagebegehren, die beklagte Partei sei schuldig, den klagenden Parteien je 570.000 S samt 11 % Zinsen zuzüglich 20 % Umsatzsteuer aus den Zinsen aus je 114.000 S vom 15. 9. 1993 bis 3. 12. 1993 und aus je 570.000 S seit 4. 12. 1993 zu bezahlen, wird abgewiesen.
Die klagenden Parteien sind schuldig, der beklagten Partei die mit 382.949,44 S (darin 46.778,24 S an Umsatzsteuer und 102.280 S an Barauslagen) bestimmten Verfahrenskosten aller Instanzen je zur Hälfte binnen 14 Tagen zu ersetzen.
Entscheidungsgründe:
Die Klägerinnen begehren von der Beklagten insgesamt 1,140.000 S samt Zinsen als Provision für die Vermittlung von Geschäftsanteilen. Die Erstklägerin habe den Provisionsanspruch erworben und diesen zur Hälfte an die Zweitklägerin abgetreten. Ihnen stehe eine 5 %ige Provision für die Vermittlung von Geschäfsanteilen an der MKE *****gesellschaft m.b.H. (folgend kurz: MKE) gegen die Beklagte zu. Mit Schreiben vom 5. 2. 1993 habe die Erstklägerin der E*****gesellschaft mbH folgende Kaufgelegenheit namhaft gemacht:
"Gegen Bezahlung von S 20,000.000 würde der derzeitige Grundstückseigentümer (der Liegenschaften M***** Straße ***** in ***** Wien) einen 50 %-Partner in eine Errichtungsgesellschaft aufnehmen. Diese Gesellschaft würde die Liegenschaften kaufen und die Errichtung des Projektes durchführen". Am 14. 9. 1993 sei die MKE errichtet worden. Gesellschafter seien der bisherige Liegenschaftseigentümer Adolf M***** zu 50 %, vier seiner Angehörigen und die Beklagte zu jeweils 10 % geworden. Die Beklagte stehe im Einflußbereich des Mag. Julius E*****, der seinerzeit auch die E***** gesellschaft mbH kontrolliert habe. Mit Notariatsakten vom 4. 11. 1993 hätten die vier Angehörigen Adolf M*****s ihre 40 % Anteile der MKE um zusammen 19,000.000 S zur Abtretung angeboten. Mag. E***** habe am 3. 12. 1993 garantiert, daß die Beklagte im Oktober 1994 die Abtretung annehmen und die Abtretungspreise entrichten werde. Damit sei das vermittelte Rechtsgeschäft zustande gekommen und der Provisionsanspruch entstanden. Daß die Beklagte später diese Vereinbarung aus Gründen, die allein von ihr zu vertreten wären, nicht zugehalten habe, könne den Provisionsanspruch nicht mehr beseitigen.
Die Beklagte beantragte Abweisung des Klagebegehrens und wandte ein:
Mag. E***** sei im Zeitpunkt des Vermittlungsangebotes der Erstklägerin am 4. 2. 1993 mit der E***** Baugesellschaft mbH nicht mehr und mit der Beklagten noch nicht in einer gesellschaftsrechtlichen Beziehung gestanden. Mit ihr sei daher kein Vermittlungsvertrag zustandegekommen. Die Erstklägerin sei für den Erwerb von Gesellschaftsanteilen aber auch nicht verdienstlich geworden. Mag. E***** habe das gegenständliche Projekt bereits durch Informationen seines Steuerberaters Dkfm. N***** gekannt. Im übrigen sei das vermittelte Geschäft nicht zustandegekommen. Die Beklagte habe lediglich 10 % der Anteile an der MKE erworben, wofür die Hälfte des übernommenen Stammkapitals, also 25.000 S geflossen seien. Zur Annahme der Anbote der übrigen Gesellschafter durch die Beklagte sei es nicht mehr gekommen. Eine Garantieerklärung habe Mag. E***** persönlich, nicht aber die Beklagte abgegeben. Darüber hinaus sei das Garantieversprechen unter verschiedenen Bedingungen, die nicht eingetreten seien, abgegeben worden: So sei erklärte Voraussetzung der Garantie gewesen, daß die MKE Alleineigentümerin der Liegenschaften werde und die Liegenschaften lastenfrei gestellt würden. Dies habe die Erstklägerin nicht zustandegebracht. Die CA-BV (nunmehr CA-AG) sei zur Finanzierung des Projektes nur bereit gewesen, wenn beide Seiten eine persönliche Haftung für die Differenz zwischen den zu erwartenden Erträgnissen des Projekts und dem Zinsenaufwand übernommen hätten. Eine persönliche Haftung sei für Mag. E***** nicht in Frage gekommen und auch nicht Geschäftsgrundlage gewesen. Adolf M***** und Mag. E***** hätten sich daher im April 1994 einvernehmlich wieder getrennt, das Projekt sei nicht verwirklicht worden. Die Gründung der MKE sei nur eine Vorbereitungshandlung gewesen, ein Provisionsanspruch der Klägerinnen sei nicht entstanden. Im übrigen werde auch die Verdienstlichkeit der Klägerinnen und die Höhe des begehrten Provisionsanspruchs bestritten.
Das Erstgericht verpflichtete die Beklagte, den Klägerinnen je 570.000 S samt Zinsen zu zahlen und wies ein über 6 % hinausgehendes Zinsenmehrbegehren sowie das Begehren auf USt aus den Zinsen - unbekämpft - ab. Es traf folgende Feststellungen:
Adolf M***** hatte die Liegenschaften Wien ***** M***** Straße ***** gekauft, um sie zu verwerten. Um Interessenten für eine Beteiligung zu gewinnen, wandte er sich an seinen Sohn, den Geschäftsführer der Zweitklägerin, den er schon mehrmals als Vermittler beschäftigt hatte. Dieser wiederum wandte sich unter anderem an die Erstklägerin, deren Geschäftsführer Franz Sch***** äußerte, er könne einen Interessenten bringen. Zwischen den Klägerinnen wurde ein Metageschäft mit 50 : 50 Beteiligung abgeschlossen: Die Erstklägerin sollte den Käufer bringen, die Zweitklägerin sollte den Verkauf durchführen, beginnend mit der Herstellung von Verkaufsunterlagen bis hin zur Abwicklung der Gesprächstermine usw. Am 5. 2. 1993 bot der Geschäftsführer der Erstklägerin der E*****gesellschaft mbH zu Handen deren Geschäftsführers S***** das Objekt Wien *****, M***** Straße ***** zum Kauf an und hielt darin fest, daß die Käuferprovision 3 % zuzüglich Umsatzsteuer betrage. Als Alternative bot er im selben Schreiben an: "Gegen Bezahlung von S 20,000.000 würde der derzeitige Grundstückseigentümer einen 50 %-Partner in eine Errichtungsgesellschaft aufnehmen. Diese Gesellschaft mbH würde die Liegenschaft kaufen und die Errichtung des Projektes (Verkaufs-, Büro- und Wohnhaus in bester Einkaufslage) durchführen."
Aufgrund dieses Schreibens und weiterer vom Geschäftsführer der Erstklägerin übergebener Unterlagen fand am 9. 3. 1993 bei Adolf M***** ein Gespräch statt, an welchem S***** und Sch***** teilnahmen. Dabei erklärte S*****, für die E*****gesellschaft mbH kein Intresse an dem Projekt zu haben, er werde aber Mag. Julius E***** als möglichen Interessenten informieren. Dieser war seinerzeit Gesellschafter der Rechtsvorgängerin der E***** AG und ist bis heute deren Aufsichtsratsvorsitzender, welche ihrerseits alleinige Gesellschafterin der E*****gesellschaft mbH war und ist. S***** informierte am 10. oder 15. 3. 1993 Mag. E***** vom Projekt und wurde von ihm am 15. 4. 1994 aufgefordert, einen Gesprächstermin mit Adolf M***** zu vereinbaren. Über den Geschäftsführer der Erstklägerin Sch***** wurde daher ein Gespräch zwischen Mag. E***** und Adolf M***** für den 4. 5. 1993 vereinbart. Bei diesem Termin wurden Mag. E***** und Adolf M***** grundsätzlich darüber einig, daß das Projekt verfolgt wird: Man war einig, daß an einer zu gründenden Errichtungsgesellschaft M***** und E***** jeweils mit 50 % beteiligt sein sollten. Nun sollten die beiderseitigen Berater vor allem die steuergünstigste Möglichkeit ausarbeiten. Am 18. 5. 1993 kamen die Steuerberater beider Teile, Dkfm. N***** und A*****, zusammen, um zu prüfen, wie zwischen Mag. E***** oder einer seiner Gesellschaften und Adolf M***** das Projekt mit Hälftebeteiligung durchgeführt werden und wie die Vorleistung des Adolf M***** von 20,000.000 S steuerbegünstigt vergütet werden könnte. Es wurden diesbezügliche Lösungen gefunden. Am 20. 7., 5. 8. und 8. 9. 1993 fanden Gespräche über die von DDr. Karl P***** verfaßten Vertragsentwürfe statt, wobei zunächst offenblieb, welche der Gesellschaften des Mag. E***** Gesellschafterin der Errichtungsgesellschaft mbH werden sollte. Grund dafür, daß gerade die Beklagte Gesellschafterin der MKE wurde, war, daß Mag. E***** im August 1993 die Mehrheit an der Beklagten von der CA-AG erworben hatte und diese Gesellschaft dazu dienen sollte, Projekte, die Mag. E***** zuzuordnen sind, in der Beklagten zusammenzufassen. Adolf M***** war es gleichgültig, welche der Gesellschaften des Mag. E***** sich an dem Projekt beteiligte. Am 14. 9. 1993 wurde der Gesellschaftsvertrag der MKE unterzeichnet. Am 29. 9. 1993 wurde die MKE im Firmenbuch eingetragen. Gesellschafter der MKE mit einem Stammkapital von 500.000 S waren zu 50 % Adolf M***** und zu je 10 % vier seiner Angehörigen und die Beklagte. Am 12. 10. 1993 kaufte die MKE die beiden Liegenschaften M***** Straße ***** von Adolf M***** aufgrund eines einstimmigen Generalversammlungsbeschlusses vom selben Tag um 175,940.995 S durch Hypothekenübernahme, wobei sich der Kaufpreis aus den Anschaffungskosten der beiden Häuser, Planungs-, Ausmietungs- und Finanzierungskosten zusammensetzte, welche in diesem Betrag auf der Liegenschaft hypothekarisch sichergestellt waren. Parallel dazu wurde die Finanzierung durch die CA AG verhandelt, wobei es weder auf seiten Mag E*****s noch auf seiten M*****s grundsätzliche Schwierigkeiten mit der Finanzierung gab.
Am 4. 11. 1993 stellten die vier Angehörigen Adolf M*****s abredegemäß Anbote auf Abtretung ihrer Geschäftsanteile an der MKE an die Beklagte in Form von Notariatsakten, wobei der zu entrichtende Abtretungspreis für jeden 10 %-Anteil 4,750.000 S betrug.
Am 3. 12. 1993 garantierte Mag. E*****, daß die von ihm beherrschte Beklagte diese Anbote im Oktober 1994 annehmen und die vereinbarten Abtretungspreise vertragskonform entrichten werde. Voraussetzung dafür war, daß die MKE zwischenzeitig Eigentümerin der Liegenschaften M***** Straße ***** geworden sei und diese Liegenschaften frei von Lasten seien, mit Ausnahme solcher, die einverständlich zum Zweck der Finanzierung des Projektes durch die Gesellschaft aufgenommen würden. Diese zweistufige Konstruktion war auf Empfehlung der Steuerberater gewählt worden, um Adolf M***** einen Ersatz seiner Vorleistungen von 20,000.000 S ohne zu versteuernden Spekulationsgewinn zukommen lassen zu können.
Im Frühjahr 1994 stellte sich heraus, daß Mag. E***** und Adolf M***** von so unterschiedlicher Mentalität waren, daß "die beiden schlicht und einfach nicht miteinander konnten", weil "sie keine harmonierenden Persönlichkeiten sind". Nachdem noch am 25. 4. 1994 die Anteile der Beklagten an der MKE aus Gründen, die in der Sphäre des Mag. E***** lagen, einvernehmlich auf die ebenfalls Mag. E***** gehörige C*****gesellschaft mbH übertragen worden waren, wollte Mag. E***** aus dem Projekt aussteigen. Am 29. 4. 1994 erklärte er die Garantie vom 3. 12. 1993 für die Annahme der Abtretungsanbote für aufgehoben. Adolf M***** nahm dies am 25. 5. 1994 schriftlich zur Kenntnis. In der Folge kam es zu einer geordneten Auflösung der Rechtsbeziehung zwischen Mag. E***** einerseits und der MKE andererseits: nachdem Mag. E***** nicht mehr gewillt war, insgesamt 50 % der MKE durch eine seiner Gesellschaften zu übernehmen, blieb nur noch zu verhandeln, welche Leistungen Adolf M*****s notwendig waren, um die 10 %ige Beteiligung der C*****gesellschaft mbH abzulösen. Am 1. 7. 1994 einigte man sich auf eine Zahlung (Adolf M*****s an Mag. Julius E*****) von 5,000.000 S, fällig wenn die Widmung des Einkaufszentrums und des Servitutsvertrages für die Garageneinfahrt in der Seitengasse vorliege. Am 13. 9. 1994 legte Mag. E***** persönlich für seine diesbezüglichen Bemühungen Rechnung über 4,800.000 S an die MKE; am selben Tag wurde der Anteil der C***** GmbH an der MKE auf Adolf M***** übertragen.
Schon nach dem Gespräch zwischen Mag. E***** und Adolf M***** am 4. 5. 1993 hatte der Geschäftsführer der Erstklägerin immer wieder bei Adolf M*****, S***** und Mag. E***** nach dem Stand der Vertragsverhandlungen nachgefragt, um die Provisionsrechnung legen zu können. Am 7. 5. 1993 lehnte S***** ein verzeichnetes Pauschalhonorar von 1,7 Mio S ab und meinte, 3 % von 20,000.000 S im Sinn des Anbots vom 4. 2. 1993 wären nur 600.000 S. Eine grundsätzliche Ablehnung einer Provisionszahlung erklärte S***** dabei nicht. Als der Geschäftsführer der Erstklägerin im Zuge seiner Nachfragen erfuhr, daß kein Grundstücksverkauf, sondern eine Übertragung von Geschäftsanteilen erfolgen werde, verwies er mit Schreiben vom 21. 6. 1993 darauf, daß die Provision hiefür nach der Immobilienmaklerverordnung 5 % zuzüglich Umsatzsteuer betrage. Auf dieses Schreiben erfolgte keine Reaktion. Am 13. 12. 1993 legte die Ertstklägerin schließlich Rechnung an die Beklagte für die Vermittlung der Übertragung von Geschäftsanteilen um 20,000.000 S (somit über 5 % vom Kaufpreis zuzüglich Umsatzsteuer = 1,200.000 S). Darauf reagierte die Beklagte am 15. 12. 1993 mit einem von Mag. E***** persönlich unterzeichneten Schreiben, worin zum Ausdruck gebracht wurde, daß die Forderung noch nicht fällig und überhöht sei. Man solle im kommenden Jahr zusammentreffen, um eine Einigung zu finden. Auf eine schriftliche Mahnung vom 27. 4. 1994 antwortete Mag. E***** am 3. 5. 1994 nur mit dem Hinweis, daß für einen Provisionsanspruch erst gewisse Voraussetzungen erfüllt sein müßten. In der Mahnung vom 27. 10. 1994 reduzierte die Erstklägerin ihre Provisionsforderung auf 5 % aus 19,000.000 S zuzüglich 20 % Umsatzsteuer (also den Klagebetrag).
Die Erstklägerin hat den halben Provisionsanspruch an die Zweitklägerin abgetreten.
In rechtlicher Hinsicht bejahte das Erstgericht einen Provisionsanspruch der Erstklägerin, deren Tätigkeit kausal und verdienstlich für das Zustandekommen des Vertrags über die Beteiligung der Beklagten an der MKE gewesen sei. Der Geschäftsführer der Erstklägerin habe dem Geschäftsführer der E*****gesellschaft mbH S***** die Kaufgelegenheit angeboten, dieser habe Mag. E***** als möglichen Interessenten namhaft gemacht. Daraufhin sei die Erstklägerin als Vermittlerin eines Gesprächs zwischen dem Verkäufer Adolf M***** und Mag. E***** tätig geworden und habe auch Projektunterlagen zur Verfügung gestellt. Das entscheidende Gespräch zwischen Adolf M***** und Mag. Julius E***** vom 4. 5. 1993 sei durch die Erstklägerin vermittelt worden. Bei diesem Gespräch sei es zu einer grundsätzlichen Einigung über eine 50 : 50 %-Beteiligung an einer Errichtungsgesellschaft gekommen. 10 % der Anteile an der Projektgesellschaft MKE habe die Beklagte auch übernommen. Hinsichtlich weiterer 40 %-Anteile habe sich Mag. E***** namens der Beklagten verpflichtet, vorliegende Abtretungsanbote anzunehmen. Damit sei das von der Erstklägerin vermittelte Geschäft zustandegekommen. Daß in der Folge die Vertragsteile das Rechtsgeschäft einverständlich rückgängig gemacht hätten, nehme der Erstklägerin nicht den bereits erworbenen Provisionsanspruch. Es schade nicht, daß nicht Mag. E***** selbst den Vertrag abgeschlossen habe, sondern eine seiner Gesellschaften (die Beklagte). Von Anfang an habe sich das Angebot der Erstklägerin nicht an Mag. E***** persönlich gerichtet, sondern an jede von ihm beherrschte Gesellschaft, die das Geschäft abschließen sollte.
Das Beweisverfahren habe die Behauptung der Beklagten widerlegt, wonach Bedingungen, die Mag. E***** für die Annahme der Abtretungsanbote gesetzt habe, nicht eingetreten seien. Zwar sei vereinbart gewesen, daß die Liegenschaften beim Ankauf durch die MKE von Lasten freizustellen seien, doch habe die Beklagte in der Generalversammlung vom 12. 10. 1993 dem Erwerb der Liegenschaften durch Hypothekenübernahme selbst zugestimmt. Die Belastung der Liegenschaften sei damit einvernehmlich zu Finanzierungszwecken erfolgt, wie in der Garantieerklärung vereinbart. Es habe sich auch nicht erwiesen, daß die Finanzierung des Projektes nicht gesichert gewesen wäre.
Zur Höhe der den Klägerinnen zustehenden Provision sei vom Wert der vermittelten Geschäftsanteile mit 19,000.000 S auszugehen. Zumindest konkludent sei zwischen den Parteien die nach der Immobilienmaklerverordnung zulässige Höchstprovision von 5 % vereinbart worden. Auf das Schreiben der Erstklägerin, wonach die Provision für die Vermittlung von Gesellschaftsanteilen 5 % zuzüglich Umsatzsteuer betrage, sei nämlich keine Reaktion erfolgt.
Das Gericht zweiter Instanz gab der Berufung der Beklagten Folge, faßte einen Aufhebungsbeschluß und sprach aus, daß der Rekurs an den Obersten Gerichtshof zulässig sei. Es übernahm die Feststellungen des Ersturteils als Ergebnis einer mangelfreien Beweiswürdigung, hielt jedoch die Rechtsrüge der Berufung aus folgenden Gründen für gerechtfertigt:
Für einen Provisionsanspruch nach § 6 Abs 1 HVG bestehe das Erfordernis verdienstlicher Tätigkeit des Vermittlers; dies bedeute, daß die Tätigkeit ihrer Art nach geeignet sein müsse, für den Geschäftsherrn Vertragspartner aufzufinden und zum Vertragsabschluß zu bewegen. Als Mindestmaß verdienstlicher Tätigkeit gelte die Nachweisung der Gelegenheit zum Geschäftsabschluß und eine weitere, den Geschäftsabschluß fördernde Tätigkeit. Die Klägerinnen gründeten ihren Provisionsanspruch darauf, daß sie der Beklagten eine Beteiligung an einem Unternehmen vermittelt hätten. Der Vertragsabschluß durch die Beklagte habe vorausgesetzt, daß die Erstklägerin Adolf M***** und Mag. Julius E***** in geschäftlichen Kontakt brachte. In einer Vorbesprechung zwischen dem Geschäftsführer der Erstklägerin und Direktor S***** seien Einzelheiten der Beteiligungsmöglichkeit erörtert und Unterlagen geliefert worden. Direktor S***** habe diese Informationen von der Erstklägerin an Mag. E***** weitergegeben, worauf dieser sein grundsätzliches Interesse an einem Gespräch mit Adolf M***** bekundet habe. Auf Vermittlung des Geschäftsführers der Erstklägerin sei es dann zur entscheidenden Besprechung zwischen Adolf M***** und Mag. E***** gekommen, in der grundsdätzliche Einigung über den Geschäftsabschluß erzielt worden sei. Daß die Erstklägerin von weiteren die Vertragsausgestaltung betreffenden Verhandlungen und Besprechungen ausgeschlossen worden sei, habe das Entstehen eines Provisionsanspruches nicht gehindert. Bei derartigen Beteiligungsgeschäften könne eine Förderung der Vertragsverhandlungen und die Ausgestaltung der Verträge ohnedies nicht mehr ausreichend durch Vermittler erbracht werden, vielmehr sei die Beiziehung von Steuerberatern und Rechtsanwälten unentbehrlich. Nach den Feststellungen liege zwar der Schluß nahe, die Erstklägerin habe ihr einleitendes Anbot auf Vermittlung einer Beteiligung an der Errichtungsgesellschaft an Mag. E***** herantragen wollen, doch lasse sich aus den Feststellungen nicht der Schluß ziehen, Mag. E***** sei persönlich Partner des Vermittlungsvertrages geworden. Einem Vermittler stünden nach ständiger Rechtsprechung auch dann Ansprüche zu, wenn der Geschäftsherr den Abschluß des Geschäftes, welches vermittelt werden sollte, unterlasse, aber auf andere Weise aus der Tätigkeit des Vermittlers Nutzen ziehe, weshalb gesagt werden könne, daß Provision auch dann gebühre, wenn ein dem zu vermittelnden Geschäftszweck gleichwertiges Geschäft abgeschlossen worden sei. Aber auch dann, wenn der Vertragspartner des Vermittlungsvertrages nicht selbst den Vertrag abschließe, sondern die Kenntnisse weitergebe und ein Dritter das zu vermittelnde Geschäft abschließe, gebiete die wirtschaftliche Gleichwertigkeit, dem Vermittler einen Provisionsanspruch gegen den Dritten, der das Geschäft abschließe, zuzuerkennen. Gehe man davon aus, daß von Anfang an ein Geschäftsabschluß nicht durch Mag. E***** persönlich, sondern durch eine in seinem Einflußbereich stehende Gesellschaft erfolgen sollte, sei die Beklagte vom Vermittlungsvertrag jedenfalls zumindest schlüssig erfaßt. Voraussetzung für den Erwerb eines Provisionsanspruches sei zunächst, daß durch die Tätigkeit des Vermittlers ein Geschäft zustandekomme. Feststehe, daß die Beklagte eine 10 %-Beteiligung an der MKE eingegangen sei, wobei dafür die Hälfte des Stammkapitals, nämlich 25.000 S, zur Zahlung gelangt seien.
Das Erstgericht habe aus der von Mag. E***** am 3. 12. 1993 abgegebenen und von Adolf M***** angenommenen Garantieerklärung den Abschluß eines Geschäftes im gesamten beabsichtigten Umfang gefolgert. Bei dieser Mag. E***** persönlich, nicht aber der Beklagten zuzuordnenden vertraglichen Äußerung handle es sich um eine Garantieerklärung, die durch Annahme zum Garantievertrag geworden sei. Eine Garantie diene der Sicherung, nicht der Erfüllung eines Vertrages. Die Garantieerklärung stelle nicht den Abschluß des Vertrages her. Die Nichteinhaltung des Garantievertrages verweise den Garantieempfänger auf Schadenersatzansprüche, ein unmittelbarer Anspruch auf die garantierte Leistung, hier die Annahme der Anbote, resultiere daraus nicht. Sowenig wie eine Option, ein Vorvertrag oder ein Rahmenvertrag die Provisionspflicht auslöse, sondern nur ein Vertrag, der nach allgemeinen Grundsätzen bereits dem Vertragsschluß gleichzuhalten sei, weil unmittelbar aus ihm auf Erfüllung geklagt werden könne, gelte dies auch für die hier vorliegende Garantie. Mit diesen grundsätzlichen Erwägungen zum rechtlichen Wesen eines Garantievertrages sei jedoch für die Beklagte im Ergebnis nichts gewonnen.
Unabhängig von der gewählten gesellschaftsrechtlichen Form und Zeitabfolge der Verwirklichung der Beteiligung eines Unternehmens des Mag. E***** an der MKE stehe nämlich durch den Abschluß des Gesellschaftsvertrages (der MKE), die Erstellung der Anbote der Angehörigen des Adolf M***** am 4. 11. 1993 und die Erklärung Mag. E*****s vom 3. 12. 1993 fest, daß Willensübereinstimmung zwischen Adolf M***** und Mag. E***** dahin erzielt worden sei, daß sich Mag. E***** mit der Beklagten zu 50 % an der MKE zu einem Abtretungspreis von 19 Mio S beteiligen werde. Feststehe auch, daß die zweistufige Konstruktion, die auf Empfehlung der Steuerberater gewählt worden sei, ihren ausschließlichen Zweck darin gehabt habe, Adolf M***** einen Ersatz seiner Vorleistung von 20 Mio S ohne zu versteuernden Spekulationsgewinn zukommen lassen zu können. Nur aus diesen steuerlichen Gründen hätte mit der Annahme der Anbote bis Oktober 1994 zugewartet werden sollen. Dem Garantieschreiben sei zu entnehmen, daß Willensübereinstimmung dahin bestanden habe, daß die Beklagte eine 50 %ige Beteiligung an der MKE zu einem Preis von 19,000.000 S eingehen werde. Die rechtsverbindlich gewordene Willensübereinstimmung, die einen Abschluß des Geschäftes im Sinne des § 6 Abs 2 HVG darstelle, habe das vermittelte Geschäft aufschiebend bedingt zustandekommen lassen. Würden Geschäfte aber aufschiebend oder auflösend bedingt geschlossen, dann hänge der Provisionsanspruch davon ab, ob die aufschiebende Bedingung eintrete oder die auflösende Bedingung nicht eintrete. In beiden Fällen sei zu berücksichtigen, daß mit dem Vertragsschluß trotz der Bedingung schon eine gewisse Bindung eingetreten sei, so daß es gerechtfertigt erscheine, für den Fall des Nichtzustandekommens beim aufschiebend bedingten Vertrag die Provisionsfrage nach § 6 Abs 3 HVG zu beurteilen. Sei die Ausführung eines vom Handelsvertreter oder durch dessen Vermittlung abgeschlosenen Geschäftes oder die Gegenleistung des Dritten, mit dem das Geschäft abgeschlossen worden sei, infolge Verhaltens des Geschäftsherrn ganz oder teilweise unterblieben, so könne der Handelsverteter die volle Provision verlangen, es sei denn, daß für das Verhalten des Geschäftsherrn wichtige Gründe auf seiten des Dritten vorliegen. Hier sei die Ausführung des zwischen Adolf M***** und Mag. E***** gewollten Beteiligungsgeschäftes infolge der vom Erstgericht festgestellten Umstände unterblieben. Infolge persönlicher Umstände, nämlich weil Mag. E***** und Adolf M***** von derart unterschiedlicher Mentalität gewesen seien, daß sie "schlicht und einfach nicht miteiander konnten", weil "sie keine harmonierenden Persönlichkeiten sind", habe Mag. E***** nach den Feststellungen aus dem Projekt aussteigen wollen und am 29. 4. 1994 die Garantie vom 3. 12. 1993 für aufgehoben erklärt, was Adolf M***** am 25. 5. 1994 zur Kenntnis genommen habe. Damit sei die Ausführung des Geschäftes infolge Verhaltens des Geschäftsherrn unterblieben, wobei nicht erwiesen sei, daß für das Verhalten des Geschäftsherrn wichtige Gründe auf seiten des Dritten vorgelegen wären.
Das erstinstanzliche Verfahren habe keine Anhaltspunkte für die Richtigkeit der Behauptung der Beklagten ergeben, zur Ausführung des Geschäftes (Erwerb weiterer 40 %-Anteile an der Beteiligungsgesellschaft) sei es deshalb nicht gekommen, weil Adolf M***** die Finanzierung des Projektes nicht habe sicherstellen können oder weil eine Lastenfreiheit der Liegenschaft nicht bewirkt worden wäre. Zu Recht halte dem das Erstgericht entgegen, daß die hypothekarische Belastung der Liegenschaft durch einvernehmlichen Gesellschafterbeschluß erfolgt sei und schon deshalb von der Beklagten nicht als Grund für die Verweigerung der Ausführung des Geschäftes herangezogen werden könne.
Für die Bemessung der den Klägerinnen demnach zustehenden Provision für die Vermittlung von Gesellschaftsanteilen komme daher der gesamte, von den Parteien gewollte und "unvereinbarte" (wohl: vereinbarte) Beteiligungsumfang zum Tragen, nicht jedoch nur der Beteiligungswert der 10 % an der MKE, die die Beklagte auch verwirklicht habe. Nach § 11 HVG richte sich die Höhe der Provision mangels anderer Vereinbarung nach den für den betreffenden Geschäftszweig am Ort der Niederlassung des Handelsvertreters üblichen Sätzen. Entgegen der Ansicht des Erstgerichtes könne es durch die unwidersprochene Annahme des Schreibens vom 21. 6. 1993 schon deshalb nicht zur schlüssigen Vereinbarung einer bestimmten Provisionshöhe gekommen sein, weil dies voraussetzte, daß die Beklgte bzw Mag. E***** nach diesem Zeitpunkt noch eine Vermittlungstätigkeit der Klägerinnen in Anspruch genommen und damit ein nach § 863 ABGB zu bewertendes zustimmendes Verhalten gesetzt hätte. Aber auch in Anbetracht des ablehnenden Schreibens vom 7. 5. 1993, in welchem eine Provision von 3 % in Höhe von 600.000 S vorgeschlagen worden sei, könne das Unterbleiben einer Reaktion auf das Schreiben vom 21. 6. 1993 nicht als Zustimmung gewertet werden. Bestehe somit keine Vereinbarung einer bestimmten Provision, sei die ortsübliche zu ermitteln. Die Beweispflicht dafür, daß die begehrte Provision den ortsüblichen Sätzen entspreche, treffe im Fall der Bestreitung der Höhe die Klägerinnen. Ausgehend von seiner vom Berufungsgericht nicht geteilten Rechtsansicht habe das Erstgericht eine Erörterung dieser Frage unterlassen. Es fehle die Feststellung, ob die in § 11 Abs 2 ImmV festgesetzten Höchstbeträge in Wien wirklich ständig verlangt und gezahlt werden. Tarife, die nicht eingehalten würden, seien nämlich für eine Provisionsbestimmung nach § 11 Abs 1 HVG ohne Bedeutung. Es wäre daher verfehlt, die Provisionshöchstsätze der Immobilienmaklerverordnung ohne weiteres als übliche Sätze anzuerkennen.
Der Ausspruch über die Zulässigkeit des Rekurses an den Obersten Gerichtshof gründe sich darauf, daß Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes zu § 6 HVG in einem ähnlich gelagerten Fall eines vereinbarten, aber nicht ausgeführten Beteiligungsgeschäftes, nicht vorgefunden worden sei.
Die gegen den berufungsgerichtlichen Aufhebungsbeschluß gerichteten Rekurse aller Streitteile sind insoweit berechtigt, als sie gemäß § 519 Abs 2 dritter Satz ZPO sogleich zur Sachentscheidung - allerdings durch Abweisung des gesamten Klagebegehrens - führen:
Gemäß § 6 Abs 1 HVG 1921 (welches gemäß § 29 Abs 2 HVertrG 1993 für andere Geschäftsvermittler im Umfang des § 29 HVG 1921 weiterhin anzuwenden ist) gebührt dem Handelsvertreter (Geschäftsvermittler) für jedes durch seine Tätigkeit zustandegekommene Geschäft eine Provision (in der durch § 11 HVG geregelten Höhe). Abs 2 leg cit stellt auf den "Abschluß des Geschäftes" ab. In beiden Fällen ist damit die rechtsverbindlich gewordene Willensübereinstimmung zwischen den vermittelten Vertragspartnern zu verstehen (für viele: Jabornegg HVG 228 f mwN). So wie die (hier außer Betracht bleibende) Verdienstlichkeit nach dem Inhalt des Vermittlungsvertrages zu beurteilen ist, muß auch das Erfordernis des Geschäftsabschlusses an diesem Vertrag gemessen werden; in diesem Sinn könnte sich aus dem Vermittlungsvertrag etwa auch ergeben, daß der Provisionsanspruch keinen Hauptvertrag voraussetzt, sondern auch schon mit Abschluß etwa eines Vorvertrages oder sogar einer anderen "unverbindlichen Einigung" der vermittelten Partner entstehen kann (Jabornegg aaO 234 mwN). Grundsätzlich aber gebührt die Provision nur dann, wenn die abgeschlossenen Verträge inhaltlich den zu vermittelnden Geschäften entsprechen, wobei für diese Entsprechung nach herrschender Auffassung auch eine wirtschaftliche Gleichwertigkeit, also der Abschluß eines dem aufgetragenen Geschäft "zweckgleichwertigen Geschäftes" genügt (Jabornegg aaO 235 f mwN). Gerade in einem Fall, in dem der Vertragspartner des Vermittlungsvertrages nicht selbst den (vermittelten) Vertrag schließt, sondern die vom Vermittler erworbenen Kenntnisse weitergibt und ein Dritter oder eine von ihm "beherrschte - allenfalls erst zu bestimmende Gesellschaft mbH" den Vertrag schließt oder nach der Abrede des Vermittlungsvertrages schließen soll, muß eine wirtschaftliche Gleichwertigkeit des vermittelten und des abgeschlossenen Geschäftes angenommen werden. Der Auffassung Jaborneggs (aaO 241), es sollte oberster Grundsatz sein, daß der Vertragspartner des Vermittlungsvertrages provisionspflichtig sei, wenn er mit Hilfe eines Vermittlers im Ergebnis jenen Bedarf befriedigen kann, der ihn zum Abschluß des Vermittlungsvertrages bewogen habe, wobei es keinen Unterschied mache, ob nun er selbst, allein oder zusammen mit (einem) anderen oder überhaupt eine dritte Person (Gesellschaft) Partner des vermittelten Vertrages werden, wenn ihm letztlich dadurch der gleiche wirtschaftliche Erfolg gesichert werde, ist auch für den vorliegenden Fall beizutreten, in welchem Mag. Julius E***** von vornherein die dem Vermittlungsvertrag zugrundeliegende 50 %-Beteiligung an der MKE nicht selbst, sondern durch eine von ihm "beherrschte" GmbH - wie die Beklagte - eingehen wollte. Gerade die Umstände des Anlaßfalles zeigen, daß eine Berufung der Kläger auf konkrete Absprachen des Vermittlungsvertrages gegenüber jener - erst später dem abzuschließenden Hautpvertrag beigezogenen, wenn auch vorerst unerwähnten, aber von vorneherein dafür vorgesehenen - GmbH (hier der Beklagten) versagen muß, während solches gegenüber dem handelnden Partner des Vermittlungsvertrages (dem Geschäftsherrn) grundsätzlich keine Probleme aufwirft. Es bedarf dann auch nicht der hier von den Klägern aufgestellten (aber durch Feststellungen der Tatsacheninstanzen nicht untermauerten) Fiktionen einer umfassenden Bevollmächtigung des Vermittlungsvertragspartners durch die später auftretende dritte Person oder GmbH oder auch einer dem Fortschreiten der Vertragsverhandlungen des vermittelten Vertrages korrespondierenden "nachträglichen Genehmigung" des Vermittlungsvertrages durch den Dritten oder die GmbH.
Nach den dargelegten Gesichtspunkten ist - im Gegensatz zu den Auffassungen der Vorinstanzen und der Klägerinnen - der Auffassung der Beklagten zu folgen, daß nicht sie, sondern Mag. Julius E***** Partner des Vermittlungsvertrages mit der Erstklägerin war, und die vom Genannten im Schreiben vom 3. 12. 1993 erklärte "Garantie" (die von ihm beherrschte Beklagte werde im Oktober 1994 die vier Abtretungsanbote über 40 % der Geschäftsanteile an der MKE annehmen und die genannten Abtretungsentgelte von insgesamt 19 Mio S zahlen) Verpflichtungen des Garanten (Mag. E*****) und nicht der Beklagten auslöste. Ob nun die von Mag. E***** mit Adolf M***** "ausgehandelte" Unwirksamkeit dieser Garantiezusage unter Rückabwicklung des gescheiterten Projektes (durch Ablöse des Geschäftsanteiles der Beklagten bzw der C***** GmbH an der MKE durch Zahlung eines Betrages von rund 5,000.000 S durch Adolf M***** an Mag. Julius E*****) Provisionsansprüche der Klägerinnen gegen Mag. Julius E***** (den Geschäftsherrn der Provisionsvereinbarung) gemäß § 6 Abs 3 HVG zur Folge haben könnte, ist hier nicht Gegenstand des Verfahrens. Gegen die - von Mag. E***** in das Projekt hinein- und aus diesem wieder herausgezogene Beklagte haben sie indessen nach den obigen Darlegungen keinen Provisionsanspruch.
Selbst wenn Mag. E***** - entgegen dem klaren Wortlaut des Garantieschreibens vom 3. 12. 1993 (Blg 13) und den erstrichterlichen Feststellungen - die Garantieerklärung namens der Beklagten abgegeben hätte, wäre im übrigen daraus für die Klägerinnen nichts gewonnen. Die Annahme der Abtretungsanbote - also das vermittelte Geschäft - wäre dann nämlich mangels Erfüllung der gesetzlichen Form des § 76 Abs 2 GmbHG (Notariatsakt) nicht zustande gekommen (Jabornegg aaO 230).
Diese Erwägungen führen zur Aufhebung des zweitinstanzlichen Beschlusses und zur Sachentscheidung im Sinne der Abweisung des Klagebegehrens.
Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 41, 46 Abs 1 und 50 ZPO.
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