Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr.Schobel als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr.Redl, Dr.Kellner, Dr.Schiemer und Dr.Prückner als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Eduard R*****, vertreten durch Dr.Rudolf Volker und Dr.Helmut Fetz, Rechtsanwälte in Leoben, wider die beklagte Partei H***** Gesellschaft mbH Co KG, *****vertreten durch Dr.Gerhard Kucher und Dr.Norbert Rabitsch, Rechtsanwälte in Klagenfurt, wegen Vertragsaufhebung (Streitwert 528.798,24 S), infolge Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Graz als Berufungsgerichts vom 18.Oktober 1994, AZ 1 R 184/94 (ON 11), womit infolge Berufung der klagenden Partei das Urteil des Landesgerichts Klagenfurt vom 19.Mai 1994, GZ 21 Cg 34/94y-6, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
Der Revision wird Folge gegeben.
Die Entscheidung des Berufungsgerichts wird dahin abgeändert, daß sie wie folgt zu lauten hat:
"1. Der zwischen den Streiteilen mit Vertragsbeginn 1.August 1993 abgeschlossene Mobilien-Leasingvertrag Nr. 50.455 wird aufgehoben.
2. Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei die mit 87.572,40 S bestimmten Kosten des Verfahrens erster Instanz (darin 12.555,40 S USt und 12.240 S Barauslagen) und die mit 59.710,20 S bestimmten Kosten des Berufungsverfahrens (darin 6.951,70 S USt und 18.000 S Barauslagen) binnen 14 Tagen zu ersetzen."
Die beklagte Partei ist weiters schuldig, der klagenden Partei die mit 47.966 S bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens (darin 3.576 S USt und 26.510 S Barauslagen) binnen 14 Tagen zu ersetzen.
Entscheidungsgründe:
Der Geschäftsführer eines Kranhandelsunternehmens (im folgenden Lieferantin), über deren Vermögen am 9.November 1993 der Konkurs eröffnet wurde, bot dem klagenden Dachdecker- und Spenglermeister für die Dauer eines Jahres die Beistellung eines schweren Vorführkrans an, bei Tragung der monatlichen Kosten von 13.300 S (ohne USt) und der Versicherungsprämie durch die Lieferantin. Der Kläger sollte hingegen nach dem Inhalt der Verhandlungen mit dem Geschäftsführer der Lieferantin nur nach Ablauf des Jahres einen Pauschalbetrag von 15.000 S für Rücktransport, Wartung und Überholung zahlen und - bei vereinbarter Refundierung der jeweiligen Leasingraten durch den Geschäftsführer der Lieferantin - über diesen Vorführkran einen Leasingvertrag abschließen. Der Geschäftsführer der Lieferantin trat daraufhin an die beklagte Leasinggeberin heran und ersuchte um eine Bonitätsprüfung des Klägers für die Finanzierung eines Krans. Nach Bonitätsprüfung und Bejahung der Bonität des Klägers bereitete die beklagte Partei den Mobilien-Leasingvertrag aufgrund der Angaben des Geschäftsführers der Lieferantin vor und übergab ihm das Formular für die Übernahmsbestätigung und den Mobilien-Leasingvertrag; dessen hier relevanter Punkt 4. lautet auszugsweise:
"Übernahme und Betrieb des Leasinggegenstandes
a) Der Leasinggegenstand und der Lieferant wurden vom Leasingnehmer selbst ausgewählt. Dem Leasingnehmer sind die Verkaufs-, Geschäfts- und Lieferbedingungen des Lieferanten bekannt und hat er diese angenommen. Der Leasinggeber haftet daher weder für Pflichten des Lieferanten oder ....
b) ... Erfolgt die Übergabe nicht innerhalb einer angemessenen Nachfrist nach Übergabetermin ..., kann jeder Teil unter Setzung einer Nachfrist von 3 Wochen vom Vertrag zurücktreten. ...
c) Der Leasinggeber tritt dem Leasingnehmer alle Rechte und Pflichten hinsichtlich der Mängelprüfung, Erfüllung, Gewährleistung und Verzugsfolgen aus der Lieferung gegenüber dem Lieferanten ab. Der Leasingnehmer nimmt diese Abtretung an und verzichtet darauf, Ansprüche gegen den Leasinggeber geltend zu machen. Der Leasingnehmer verpflichtet sich, den Leasinggeber in all diesen Punkten schad- und klagslos zu halten.
d) Bei der Übergabe ist ein gesondertes Übernahmeprotokoll zu errichten, womit der Leasingnehmer den Leasinggegenstand im Auftrag des Leasinggebers übernimmt und für diesen Eigentum durch stellvertretende Übernahme begründet. Dieses Übernahmeprotokoll wird diesem Leasingvertrag als Anhang 2 beigefügt und bildet einen wesentlichen Bestandteil dieses Vertrages. ..."
Der Geschäftsführer der Lieferantin legte dem Kläger - der vor und bei Abschluß des Leasingvertrags mit der beklagten Partei nicht in Kontakt kam - eine "Referenzvereinbarung" auf einem Bestellscheinformular der Lieferantin und den Leasingvertrag zur Unterfertigung vor. Daß der Händler den Leasingvertrag vorlegt und nicht der Leasinggeber selbst, war für den Kläger nicht unüblich. Ihm war auch bekannt, daß die Leasingfirma erst nach Bestätigung der Übernahme des Leasingobjekts Zahlung leistet. Ein Typenschein eines schweren Krans weist Eigentumsverhältnisse nicht aus. Der Kläger unterfertigte den Leasingvertrag, die "Referenzvereinbarung" und die Übernahmebestätigung; diese Urkunden wurden in seinem Büro in Gegenwart seiner Sekretärin mit seiner Stampiglie versehen. Mit der Übernahmebestätigung bestätigte der Kläger, obwohl keine Lieferung erfolgte,
"die Firma ... (Kläger) bestätigt hiermit, daß sie am 09.08.1993
(Übernahmedarum) folgenden Mietgegenstand 1 Stk ... Schnellbaukran
von der Lieferfirma ... (Lieferantin) fabriksneu, ordnungsgemäß,
funktionsfähig und der Beschreibung im Mietvertrag sowie allen mit
dem ... Lieferanten getroffenen Vereinbarung (z.B. technischer, güte-
und leistungsmäßiger Art) entsprechend übernommen hat. Gegen eine Bezahlung der Lieferantenrechnung wird kein Einwand erhoben."
Der Geschäftsführer der Lieferantin legte der beklagten Partei die vom Kläger unterfertigten Urkunden - Leasingvertrag und Übernahmebestätigung -, einen Abbuchungsauftrag zu Lasten des Klägers und die Rechnung der Lieferantin vor. Aufgrund der Rechnung und der Übernahmebestätigung bezahlte die beklagte Partei an die Lieferantin 716.000 S. Ein Angestellter der beklagten Partei hatte die Unterschriften auf dem Leasingvertrag und auf der Übernahmebestätigung verglichen und danach die Zahlung verfügt. In der Folge bezahlte der Kläger drei Leasingraten, wovon ihm der Geschäftsführer der Lieferantin zwei refundierte. Nachdem der Kran in der Folge nicht geliefert wurde, erhielt der Kläger bei seinen Nachforschungen vom italienischen Erzeuger des Krans die Auskunft, daß die Lieferantin gar keine Bestellung vorgenommen habe. Den vom Kläger gemäß Punkt 4d) des Leasingvertrags erklärten Vertragsrücktritt lehnte die beklagte Partei ab.
Der Kläger begehrt gegenüber der beklagten Partei die Aufhebung des Leasingvertrags, weil dieser mangels Übergabe des Leasingobjekts nicht erfüllt worden sei. Er habe unter Nachfristsetzung den Rücktritt vom Vertrag erklärt. Der Geschäftsführer der Lieferantin habe dem Kläger arglistig die Unterschrift auf der Übernahmebestätigung herausgelockt und unter deren Vorlage die Zahlung des Kaufpreises an die Lieferantin erwirkt. Die beklagte Partei habe es entgegen kaufmännischen Sorgfaltspflichten unterlassen, sich vom Geschäftsführer der Lieferantin vor Auszahlung des Kaufpreises von der italienischen Lieferfirma Zollpapiere und eine Auslieferungsbestätigung, insbesondere den Typenschein, aushändigen zu lassen. Dieses grob fahrlässige Verhalten der beklagten Partei begründe auch deren Haftung nach § 875 ABGB. Der Geschäftsführer der Lieferantin sei aufgrund einer Sachverhaltsdarstellung des Klägers Ende Dezember 1993 in Haft genommen worden. Die Lieferantin sei als Erfüllungsgehilfin der beklagten Partei anzusehen, weil ihr die Unterlagen für den Abschluß des Leasingvertrages ausgehändigt worden seien. Sie sei auch ermächtigt gewesen, den Kläger zum Ausfüllen und zur Unterfertigung der Urkunden zu veranlassen. Der Kläger sei bei Abschluß des Leasingvertrags durch Unterschieben des Übernahmsprotokolls in Irrtum geführt worden. Diesen Willensmangel müsse die beklagte Partei gegen sich gelten lassen. Die entgegenstehenden Bestimmungen des Leasingvertrags seien sittenwidrig.
Die beklagte Partei wendet im wesentlichen ein, der Kläger habe gemäß Punkt 4a) des von ihm unterfertigten Leasingvertrags das Leasingobjekt und die Lieferantin selbst ausgewählt. Ihm seien die Verkaufs-, Geschäfts- und Lieferbedingungen und der Umstand, daß die beklagte Leasinggeberin keine Haftung für Pflichten eines Lieferanten treffe, bekannt gewesen. Der Kläger habe gemäß Punkt 4c) des Leasingvertrags zur Kenntnis genommen, daß ihm von der Leasinggeberin alle Rechte und Pflichten gegenüber der Lieferantin abgetreten worden seien, und habe der beklagten Partei am 9.August 1993 - firmenmäßig gefertigt - bestätigt, das Leasingobjekt ordnungsgemäß, funktionsfähig und laut Beschreibung im Vertrag übernommen zu haben und gegen die Bezahlung der Lieferantenrechnung keinen Einwand zu erheben. Aufgrund dieser Übernahmsbestätigung des Klägers sei die beklagte Partei verpflichtet gewesen, die Rechnung der Lieferantin über 680.000 S (ohne USt) zu bezahlen. Der Kläger habe die beklagte Partei durch Unterfertigung der Übernahmsbestätigung und Freigabe der Zahlung des Kaufpreises vorsätzlich zur Zahlung eines Bruttobetrags von 816.000 S veranlaßt und dadurch zweifach geschädigt, nämlich einerseits durch den Wegfall der Möglichkeit, sich für den Fall der Nichtzahlung der vereinbarten Leasingraten durch Verwertung des Leasingobjekts zu befriedigen und andererseits durch seine Weigerung, durch Rückzahlung in Form der monatlichen Leasingraten die von ihm veranlaßte Bezahlung des Kaufpreises vorzunehmen.
Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab. Es könne nicht festgestellt werden, daß die Übernahmsbestätigung dem Kläger zur Unterschriftsleistung unterschoben, ihm also die Unterschrift arglistig herausgelockt worden sei. In rechtlicher Hinsicht ging der Erstrichter davon aus, daß der Kläger nach dem Inhalt des rechtswirksamen Mobilien-Leasingvertrags der beklagten Partei gegenüber Nichterfüllung nicht einwenden könne. Nach Vorlage der Übernahmebestätigung durch den Geschäftsführer der Lieferantin sei die beklagte Partei nicht nur berechtigt, sondern sogar verpflichtet gewesen, Zahlung an die Lieferantin zu leisten. Das in Punkt 4b) des Leasingvertrags vorgesehene Rücktrittsrecht bei nicht erfolgter Übergabe trotz angemessener Nachfristsetzung könne wegen der Bestätigung der Übernahme und nachfolgender Zahlung nicht ausgeübt werden. Auch für den Fall der Unterfertigung der Übernahmsbestätigung durch den Kläger infolge arglistig herausgelockter Unterschrift träfen ihn die widrigen Folgen. Diesfalls habe der Geschäftsführer der Lieferantin nicht als Erfüllungsgehilfe der beklagten Partei gehandelt, ihr sei der behauptete Willensmangel nicht zurechenbar. Die beklagte Partei sei nur als Finanzierer des Geschäfts aufgetreten. Der Geschäftsführer der Lieferantin sei nicht Dritter iS des § 875 ABGB. Selbst bei Annahme eines Willensmangels des Klägers wäre für diesen nichts zu gewinnen, weil der beklagten Partei kein Tatbestand des § 871 ABGB zur Last gelegt werden könne.
Das Berufungsgericht bestätigte die Entscheidung der ersten Instanz. Es billigte die erstgerichtlichen Feststellungen und ging in rechtlicher Hinsicht von einem Finanzierungsleasing aus. Der Leasinggeber trage die Kosten der Anschaffung des Leasingobjekts, an dem er aber kein Interesse habe, und bekomme diese samt den dabei auflaufenden Spesen, Gebühren, Refinanzierungskosten und einem Gewinnzuschlag vom Leasingnehmer entsprechend der Vereinbarung zur Gänze vergütet. Es sei unbedenklich, die Wirksamkeit des Leasingvertrags von der Möglichkeit der Sachlieferung abhängig zu machen, insbesondere, wenn der Leasingnehmer die Beschaffung übernommen habe. Dabei werde der Leasingnehmer bei unmittelbarer Lieferung durch den Dritten an ihn als Vertreter des Leasinggebers tätig. Der Lieferant sei der Sphäre des Leasingnehmers zuzurechnen. Der Kläger habe - wie vereinbart - das Leasingobjekt und den Lieferanten selbst ausgewählt und habe sich damit einverstanden erklärt, daß die beklagte Partei für Pflichten des Lieferanten nicht hafte, und er allfällige Ansprüche direkt beim Lieferanten geltend machen müsse. Demgemäß habe die beklagte Partei dem Kläger alle Rechte und Pflichten unter anderem hinsichtlich der Erfüllung gegenüber dem Lieferanten abgetreten. Der Kläger habe diese Abtretung angenommen und darauf verzichtet, derartige Ansprüche gegen die beklagte Partei geltend zu machen. Er habe sich auch verpflichtet, die beklagte Partei schad- und klaglos zu halten, sodaß er mit der Nichterfüllung durch die Lieferantin im Zusammenhang stehende Ansprüche gegen die beklagte Partei nicht geltend machen könne. Dies umsoweniger, als der Kläger die Erfüllung (Lieferung des Leasingobjekts) schuldhaft bestätigt und dadurch die beklagte Partei zur Zahlung des Kaufpreises an die Lieferantin veranlaßt habe. Die beklagte Partei, die wegen der denselben Schriftzug aufweisenden Unterschrift des Klägers und dessen Namensstampiglie auf dem Leasingvertrag und auf der Übernahmsbestätigung keine Bedenken gegen die Echtheit und Richtigkeit der Übernahmebestätigung haben mußte, sei nicht nur berechtigt, sondern verpflichtet gewesen, Zahlung an die Lieferantin zu leisten. Da somit der Kläger - tatsachenwidrig - die Übernahme bestätigt und die beklagte Partei unverzüglich Zahlung geleistet habe, könne er sich nach dem Grundsatz von Treu und Glauben nicht auf das im Punkt 4b) des Leasingvertrags vereinbarte Rücktrittsrecht berufen. Dies umsoweniger, als er drei Leasingraten bezahlt habe. Nach Punkt 4c) des Leasingvertrags habe der Kläger darauf verzichtet, Ansprüche gegen die beklagte Partei aus der Nichterfüllung der Lieferung geltend zu machen, sodaß er nicht berechtigt sei, die Aufhebung des Leasingvertrags zu begehren. Aufgrund dieses - jedenfalls nicht sittenwidrigen - Verzichts komme es nicht darauf an, ob der Geschäftsführer der Lieferantin als Verhandlungsgehilfe oder Empfangsbote der beklagten Partei tätig gewesen sei.
Die von der zweiten Instanz zugelassene Revision des Klägers ist berechtigt.
Nach den Feststellungen der Vorinstanzen handelt es sich bei dem von
den Streitteilen geschlossenen Vertrag um einen
Sachüberlassungsvertrag eigener Art in der Form des sogenannten
mittelbaren Finanzierungsleasings als Finanzierungsform (1 Ob 579/94
= EvBl 1995/109 = RdW 1995, 260; SZ 55/75 = JBl 1984, 37 = MietSlg
34.198; SZ 52/157 = MietSlg 31.165 mwN; Würth in Rummel2, § 1090 ABGB
Rz 27). Dabei veranlaßt der Leasingnehmer den Leasinggeber, der
wirtschaftlich die Rolle eines Kreditgebers ähnlich dem
Finanzierungsinstitut beim drittfinanzierten Kauf spielt, die
benötigte Sache vom Hersteller oder Händler käuflich zu erwerben und
ihn sodann als Leasingobjekt "mietweise" zu überlassen (EvBl
1995/109; BankArch 1992, 838; JBl 1988, 719 = BankArch 1989, 316 mit
Anm von Iro = MietSlg 40.106 ua; Koziol-Welser, Grundriß10 I 396).
Der klagende Leasingnehmer strebt mit seiner Rechtsgestaltungsklage die Aufhebung des Leasingvertrags als eines Dauerschuldverhältnisses an, weil ihm das Leasingobjekt nicht verschafft worden sei. Ungeachtet der Richtigkeit dieser Behauptung bestreitet die beklagte Leasinggeberin das Aufhebungsbegehren unter Hinweis auf die Vertragsklausel 4), wonach das Leasingobjekt und der Lieferant vom Leasingnehmer selbst ausgewählt worden seien, der Leasinggeber - unter anderem - für Pflichten des Lieferanten nicht hafte, der Leasinggeber dem Leasingnehmer alle Rechte und Pflichten hinsichtlich der ... Erfüllung ... gegenüber dem Lieferanten abtrete und der Leasingnehmer darauf verzichte, (auch daraus) Ansprüche gegen den Leasinggeber geltend zu machen. Durch diese Klausel im Leasingvertrag war die Liefergefahr auf den Leasingnehmer überwälzt. Die entsprechende Klausel kann nur dann nicht - zum Nachteil des Leasingnehmers - wirkam werden und damit ein Hindernis gegen die vom Leasingnehmer angestrebte Vertragsaufhebung beseitigen, wenn sie entweder § 864a ABGB widerstreitet, worauf sich der Kläger nicht berufen hat, oder den zulässigen Rahmen des KSchG überschreitet, wozu gleichfalls sowohl Behauptungen als auch Feststellungen fehlen, oder nach § 879 Abs 3 ABGB den Leasingnehmer gröblich benachteiligt und daher nichtig ist. Nach ständiger Rechtsprechung ist die Nichtigkeit einer Vereinbarung gemäß § 879 ABGB nur auf Einwendung, also nicht von Amt wegen, wahrzunehmen (BankArch 1990, 466 mit Anm von Jabornegg = WBl 1990, 55; SZ 60/35; EFSlg XIX/3 uva), wobei es genügt, ein entsprechendes Tatsachensubstrat vorzutragen. Ein solches liegt hier vor.
Abweichungen vom dispositiven Recht in Vertragsformblättern sind nach herrschender Auffassung dann als gröbliche Benachteiligung des Vertragspartners iS des § 879 Abs 3 ABGB zu beurteilen, wenn sich für eine solche Abweichung keine sachliche Rechtfertigung findet. Eine Vertragsbestimmung benachteiligt den Vertragspartner dann gröblich, wenn seine ihm vom nachgiebigen Recht zugedachte Rechtsposition in auffallendem Mißverhältnis zur vergleichbaren Rechtsstellung des anderen Teils steht. Dabei ist eine umfassende, die Umstände des Einzelfalls berücksichtigende Interessenabwägung, bezogen auf den Zeitpunkt des Vertragsabschlusses, vorzunehmen. Auf Grund der Ergebnisse einer solchen Interessenabwägung ist zu beurteilen, ob die Abweichung von den am Durchschnittsfall orientierten Normen des dispositiven Rechts sachlich berechtigt ist (SZ 58/144, SZ 57/41, SZ 56/62 ua; vgl auch Jud in Handbuch zum Konsumentenschutzgesetz, 526).
Beim Finanzierungsleasing gehört die Verschaffung des ordnungsgemäßen
Gebrauchs des Leasingobjekts zur unabdingbaren (Haupt)Verpflichtung
des Leasinggebers im Austauschverhältnis zu den Leasingraten (EvBl
1995/109; RdW 1985, 371 = MietSlg 37.067 ua; Würth aaO; Krejci in
Egger-Krejci, Das Leasinggeschäft 14, 106, 107 mwN in FN 229; Jud aaO
526 f; Graf von Westphalen, Der Leasingvertrag4 Rz 404). Diese
Sachverschaffungspflicht ist unmittelbare Konsequenz der
Nutzungsverschaffungspflicht (Krejci aaO 107). Bereits in der
Entscheidung SZ 52/157 wurde ausgesprochen, gegen die guten Sitten
verstieße ein Finanzierungsleasingvertrag jedenfalls dann, wenn er
die Freizeichnung von der erstmaligen Verschaffungspflicht enthielte.
Nach der weiteren Entscheidung RdW 1985, 371 dürften Leistungsstörungen des Lieferverhältnisses nicht zu Lasten des Leasingnehmers gehen, weil man sonst allein auf die Finanzierungsfunktion des Leasing abstellen und die Pflicht zur Verschaffung der Nutzungsmöglichkeit leugnen würde. Diese Pflicht sei eine "Kardinalpflicht" des Leasinggebers, weshalb er auch das damit verbundene Risiko tragen müsse. Die Unabdingbarkeit des Austauschverhältnisses zwischen der Verschaffung der Nutzungsmöglichkeit einerseits und der Zahlung andererseits finde auch im KSchG seinen Ausdruck. Nach dessen Schutzzweck seien Klauseln unverbindlich, nach welchen dem Verbraucher das Leistungsverweigerungsrecht des § 1052 ABGB für den Fall genommen werde, daß der Unternehmer seine Leistung nicht vertragsgemäß erbringe. Der in dieser Kausel enthaltene Gedanke könne darüber als Konkretisierung des § 879 Abs 3 ABGB auf generelle Ungleichgewichtslagen zwischen Unternehmern übertragen werden. Sehe man aber die Verschaffung der ordnungsgemäßen Nutzungsmöglichkeit als "Kardinalpflicht" des Leasinggebers an, dann habe der Leasinggeber auch die Sachgefahr in Ansehung des Leasingobjekts vor der Lieferung zu tragen. Bei der Pflicht, dem Leasingnehmer die Nutzung des Leasinggegenstands zu verschaffen, handle es sich um eine für das Leasinggeschäft wesentliche und unabdingbare Verpflichtung des Leasinggebers. Entgegenstehende Vereinbarungen verstießen gegen § 879 ABGB. In gleicher Weise wurden in der Entscheidung SZ 58/144 Bestimmungen in Vertragsformblättern über Finanzierungsleasingverträge, nach denen der Leasinggeber alle Leasingraten unter Aufrechterhaltung des Vertrages fälligstellen und gleichzeitig dem Leasingnehmer die Nutzung des Leasinggegenstands entziehen kann, als den Leasingnehmer gröblich benachteiligend und daher nichtig beurteilt.
In Fortführung der Gedanken dieser Entscheidungen ist eine Vertragsklausel in einem Mobilien-Leasingvertrag unter Unternehmern über die Überwälzung des Lieferrisikos auf den Leasingnehmer auch dann als gröblich benachteiligend anzusehen, wenn der Leasinggeber seine Käuferrechte auf Lieferung dem Leasingnehmer abtritt. Denn die Hauptpflicht des Leasinggebers auf Verschaffung der ordnungsgemäßen Nutzungsmöglichkeit darf nicht durch Gefahrtragungs- und sonstige Freizeichnungsklauseln ausgehöhlt werden (Krejci aaO 112 mwN in FN 236; vgl auch Graf von Westphalen aaO Rz 408 f mwN). Für den Leasingnehmer ist bei der notwendigen Interessenabwägung die - zufolge Abtretung geschaffene - rechtliche Möglichkeit zur Durchsetzung des Erfüllungsanspruchs des Käufers (und Leasinggebers) allein kein ausreichendes Äquivalent für die Verpflichtung zur Leistung der Leasingraten. Weder die Tatsache, daß wirtschaftlicher Zweck die Finanzierung einer Investition ist, noch der Umstand, daß der Leasingnehmer das Leasingobjekt und seinen Lieferanten (Verkäufer) selbst auswählt, kann die Überwälzung dieser Hauptleistungspflicht des Leasinggebers rechtfertigen. Damit würde man allein auf die Finanzierungsfunktion des Leasings abstellen, wovon offenbar die beklagte Partei ausgeht, und die Pflicht zur Verschaffung der Nutzungsmöglichkeit leugnen (Krejci aaO 113 f; Jud aaO 526 f mwN in FN 63 f). Überdies ist gerade durch die unmittelbare Erfüllung dieser dem Leasinggeber obliegenden Verpflichtung durch den Lieferanten dieser dessen Erfüllungsgehilfe (Krejci aaO 112, 219; Würth aaO; Graf von Westphalen aaO Rz 297, 404), sodaß die unterlassene Lieferung des Lieferanten den Leasinggeber trifft. Die Ausklammerung dieser Zurechnung ist mangels Verschaffung einer dem Gebrauchsrecht nur halbwegs entsprechenden anderen Rechtsposition des Leasingnehmers als unzulässige, den anderen Vertragsteil iS des § 879 Abs 3 ABGB grob benachteiligende Freizeichnung des Leasinggebers zu beurteilen.
Ein vorwerfbares Fehlverhalten des klagenden Leasingnehmers bei der Auswahl des Lieferanten und des Leasingobjekts oder nachgerade eine Vereitlung der korrekten Lieferung durch den Leasingnehmer als Gläubiger des Lieferanspruchs hat die insoweit beweisbelastete beklagte Partei nicht behauptet, sodaß auf die Frage nach der ausnahmsweisen Rechtfertigung solcher Klauseln bei vorwerfbarem Fehlverhalten des Leasingnehmers (vgl dazu Krejci aaO 114 ff, 116; Würth aaO) nicht eingegangen werden muß. Festzuhalten bleibt, daß sich die beklagte Leasinggeberin zur Anbahnung des Vertrags über die Finanzierung eines Leasinggeschäfts des Geschäftsführers der Lieferantin als Hilfsperson bediente und sich daher dessen Verhalten (Weiterreichung der Übernahmebestätigung an die beklagte Partei trotz Kenntnis, daß das Leasingobjekt nicht an den Kläger übergeben worden war) zurechnen lassen muß (SZ 58/183 = BankArch 1986, 356; SZ 55/75 ua). Die Unterfertigung der wahrheitswidrigen Übernahmebestätigung durch den klagenden Leasingnehmer (vgl dazu Bydlinski in Klang2 IV/2 442 ff; Aicher in Rummel2, § 1063 ABGB Rz 22, beide zum drittfinanzierten Kauf; Graf von Westphalen aaO Rz 324) und seine ausdrücklichen Ermächtigung zur Auszahlung des Kaufpreises durch die beklagte Partei an den Lieferanten (vgl dazu Bydlinski aaO 446) schneidet hingegen nicht das Recht des Leasingnehmers auf die Hauptleistung aus dem Leasingvertrag ab.
Daß es von Lehre und Rechtsprechung als zulässig erachtet wird, Ansprüche des Leasingnehmers gegen den Leasinggeber wegen Mangelhaftigkeit des Leasingobjekts, somit nach - wenngleich nicht mangelfreier - Erfüllung des Kaufvertrags auszuschließen, jedenfalls, wenn dem Leasingnehmer das Recht eingeräumt wird, die dem Leasinggeber gegen den Lieferanten zustehenden Gewährleistungansprüche geltend zu machen (zuletzt EvBl 1995/109 mwN; Koziol-Welser aaO 397 mwN in FN 219), bedeutet dazu keinen Wertungswiderspruch, weil nach herrschender Auffassung beim Finanzierungsleasing die Sachgefahr des erst einmal gelieferten Leasingobjekts und die Instandhaltungspflicht auf den Leasingnehmer überwälzt werden darf, sofern er wenigstens jene Rechte hat, die einem Käufer zukommen (SZ 53/128 = JBl 1982, 647 = EvBl 1981/53 = MietSlg XXXII/31; SZ 52/71 ua; Würth aaO mwN; Binder in Schwimann, § 1090 ABGB Rz 98 f mwN). Nicht nur beim gewöhnlichen Kauf, sondern auch beim Kauf unter Eigentumsvorbehalt trägt die mit einem zufälligen Sachuntergang verbundenen Gefahren ab Übergabe des Kaufgegenstands der Vorbehaltskäufer und nicht der Verkäufer (Krejci aaO 182 mwN).
Demnach ist der Revision Folge zu geben und die klagsabweisenden Urteile der Vorinstanzen sind im klagsstattgebenden Sinn abzuändern, ohne daß es auf die behaupteten Feststellungsmängel ankäme.
Die Kostenentscheidung fußt auf §§ 41 und 50 ZPO.
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