1Ob696/87 – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Schragel als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Schubert, Dr. Hofmann, Dr. Schlosser und Dr. Kodek als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden und widerbeklagten Partei D. von W***, Rechtsanwalt und Notar, Bremen, Sögestraße 46, als Konkursverwalter der H*** T*** Wilhelm M***

Gesellschaft mbH Co, Bremen, Schlachte 32, vertreten durch Dr. Wolfgang Waldeck, Rechtsanwalt in Wien, wider die beklagte und widerklagende Partei Franz L***, Kaufmann, Wien 8., Feldgasse 15, vertreten durch Dr. Peter Ponschab, Rechtsanwalt in Wien, wegen DM 44.124,66 sA und S 360.000 sA, infolge Revision der beklagten und widerklagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Wien als Berufungsgerichtes vom 1.Juni 1987, GZ 4 R 39/87-37, womit infolge Berufung der beklagten und widerklagenden Partei das Urteil des Handelsgerichtes Wien vom 15. Juni 1986, GZ 15 Cg 10/82-23, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Revision wird nicht Folge gegeben.

Die beklagte und widerklagende Partei ist schuldig, der klagenden und widerbeklagten Partei die mit 20.209,65 S bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens (hievon 1.488,15 S Umsatzsteuer und 3.840 S Barauslagen) binnen 14 Tagen zu bezahlen.

Entscheidungsgründe:

Am 19.Dezember 1978 übernahm die H*** T*** Wilhelm

M*** Gesellschaft mbH Co, Bremen (im folgenden: Gemeinschuldnerin), im Auftrag des Beklagten und Widerklägers (im folgenden: Beklagter) von der CI B*** Limited, 500 Ringwood Road, Parkstone, Poole, Dorset, 20 mobile Wohnheime der Marke Champion (Fahrgestellnummern 2695 bis 2714). Dem Beklagten wurde von der Gemeinschuldnerin eine Spediteursübernahmsbescheinigung übersendet, die den Vermerk enthielt, daß die Allgemeinen Deutschen Spediteurbedingungen (ADSp) gelten. Die Wohnheime verblieben zunächst auf Abruf durch den Beklagten im Fabriksgelände der CI B*** Limited. In den Monaten Juli, August und September 1981 wurden die Wohnheime mit den Fahrgestellnummern 2695 bis 2706 von der Gemeinschuldnerin im Auftrag des Beklagten nach Wien bzw. Horn spediert. Am 22.Juni 1981 erteilte der Beklagte der Gemeinschuldnerin den Auftrag, die Wohnheime mit den Fahrgestellnummern 2707 bis 2714 nach Horn zu spedieren. Die Wohnheime, die nicht vor dem 12.Juli 1981 in Horn ankommen sollten, wurden von der C*** T*** S*** Ltd unverpackt nach

Harwich geliefert. In Harwich wurden die Mobilheime über Wunsch des Beklagten eine Woche zwischengelagert. Am 17.Juli 1981 wurde beim Verladen auf die M.S. "Prinz Oberon" Beschädigungen an den Mobilheimen festgestellt. Bei der Auskunft in Bremerhaben erfolgte eine Schadensfeststellung durch die Gemeinschuldnerin und die Notifikation der Schäden an die Reederei Karl G*** Co, die jedoch eine Haftung unter Hinweis auf die Konnossementbedingungen (Haftungsausschluß für unverpackte Ware) ablehnte. Am 27.Juli 1981 wurden die Wohnheime per Bahn nach Horn gebracht und abgeliefert. Die Österreichischen Bundesbahnen hielten in einer Tatbestandsaufnahme Schäden an den Wohnheimen fest. Am 23.Juli 1981 legte die Gemeinschuldnerin dem Beklagten Rechnung über DM 31.846,62. Die Rechnung enthält einen Betrag von DM 32,- für die Eindeckung der Speditionsversicherung (SVS/RVS). Sie enthält weiter den Hinweis, daß die Gemeinschuldnerin ausschließlich auf Grund der Allgemeinen Deutschen Spediteurbedingungen (ADSp) neueste Fassung arbeite.

Im Mai 1981 erteilte der Beklagte der Gemeinschuldnerin den Auftrag, fünf Wohnheime der Typen Major (Fahrgestellnummer 3835, 3837, 3846, 3847 und 3848) und drei Mobilheime der Type Musketeer (Fahrgestellnummer 5524, 5525 und 5526) von der Firma S***, New Market, nach Wien-Floridsdorf zu spedieren. Der Transport wurde von Harwich nach Bremerhaven mit Schiff und von dort mit der Bahn ausgeführt; die Wohnheime wurden am 29.5.1981 abgeliefert. Am 9.Juni 1981 legte die Gemeinschuldnerin dem Beklagten Rechnung über DM 11.117,80. Auch diese Rechnung enthält den Hinweis über die Anwendung der Allgemeinen Deutschen Spediteurbedingungen; ein Betrag von DM 32,- wurde für die Eindeckung der Speditionsversicherung (SVS/RVS) in Rechnung gestellt. Die Kosten für den Transport von New Market nach Harwich wurden dem Beklagten am 15.Juni 1981 mit DM 1160,24 bekanntgegeben. Auch diese Rechnung enthält den Hinweis auf die Anwendung der Allgemeinen Deutschen Spediteurbedingungen. Der Beklagte verweigerte die Bezahlung der Rechnungsbeträge, die er als überhöht befand. Nach Schriftwechsel mit der Gemeinschuldnerin stellte er jedoch über den Klagsbetrag einen Wechsel, fällig zum 31.März 1982, aus. Der Beklagte hat den Wechsel nicht eingelöst. Die in Rechnung gestellten Preise entsprechen jenen Beträgen, die dem Beklagten, der mit der Gemeinschuldnerin seit 15 Jahren in Geschäftsverbindung gestanden war, von der Gemeinschuldnerin bekanntgegeben worden waren. Der Beklagte hat den bekanntgegebenen Preisen nicht widersprochen.

Die Gemeinschuldnerin begehrte den Schillinggegenwert des Betrages von DM 44.124,66 sA für erbrachte Speditions- und Transportleistungen.

Der Beklagte beantragte Abweisung des Klagebegehrens, weil die in Rechnung gestellten Beträge unangemessen hoch seien. Er machte einredeweise eine Gegenforderung von 100.000 S mit der Begründung geltend (ON 3), daß die Gemeinschuldnerin zugesagt habe, seine Schadenersatzansprüche wegen der an den Mobilheimen aufgetretenen Beschädigungen im Regreßwege geltend zu machen. Mit Widerklage begehrte der Beklagte aus dem Rechtsgrund des Schadenersatzes den Betrag von 360.000 S. Die Gemeinschuldnerin habe die Schäden aufgenommen und anerkannt, aber nichts unternommen, um Versicherungsansprüche geltend zu machen bzw. ihm deren Geltendmachung zu ermöglichen. Die Gemeinschuldnerin könne sich daher auch nicht auf Haftungsausschlüsse nach den Allgemeinen Deutschen Spediteurbedingungen, die im übrigen nicht Vertragsinhalt geworden seien, berufen. Die Eindeckung einer Transportversicherung habe er, Beklagter, zwar nicht verlangt, doch sei sie von der Gemeinschuldnerin einzudecken gewesen, weil dies immer so gehandhabt worden sei.

Die Gemeinschuldnerin berief sich auf den Haftungsausschluß des Spediteurs nach den Allgemeinen Deutschen Spediteurbedingungen und das darin enthaltene Aufrechnungsverbot. Die Gegenforderung des Beklagten sei verjährt, da sie erstmals in der Klagebeantwortung geltend gemacht worden sei.

Das Erstgericht stellte fest, daß die eingeklagte Forderung mit dem Schillinggegenwert von DM 44.124,66 sA zu Recht bestehe. Die Einwendung der Gegenforderung von S 100.000 und das Begehren der Widerklage auf Bezahlung des Betrages von S 360.000 wies das Erstgericht ab. Es erkannte den Beklagten schuldig, dem Kläger den Schillinggegenwert von DM 44.124,66 sA zu bezahlen. Das Erstgericht stellte fest, daß die dem Beklagten während der 15 Jahre dauernden Geschäftsverbindung übermittelten Rechnungen, aber auch andere Geschäftspapiere der Gemeinschuldnerin, den Vermerk aufgewiesen hätten, daß die Gemeinschuldnerin ausschließlich auf Grund der Allgemeinen Deutschen Spediteurbedingungen arbeite. Die von der Gemeinschuldnerin für die erbrachten Leistungen in Rechnung gestellten Beträge seien angemessen. Die Eindeckung einer Transportversicherung sei auf Wunsch des Beklagten unterblieben, die Speditionsversicherung sei eingedeckt worden.

In rechtlicher Hinsicht führte der Erstrichter aus, auf den Rechtsfall sei das Recht der Bundesrepublik Deutschland anzuwenden. Die Anwendung der Allgemeinen Deutschen Spediteurbedingungen sei zumindest konkludent vereinbart worden. Die in der Rechnung vom 23. Juli 1981 verrechneten Leistungen entsprächen dem Anbot der Gemeinschuldnerin vom 26.Juni 1981, dem der Beklagte nicht widersprochen habe. Die übrigen verrechneten Leistungen seien preisangemessen. Die Klagsforderung bestehe demnach zu Recht. Der einredeweise geltend gemachten Gegenforderung stehe das Kompensationsverbot des § 32 ADSp entgegen. Was die in der Widerklage geltend gemachte Forderung wegen Beschädigung der Wohnheime Major und Musketeer betreffe, so seien diese Wohnheime am 29. Mai 1981 geliefert worden; die Gegenforderung sei erstmals in der Klagebeantwortung vom 10.März 1982 geltend gemacht worden, sohin nach Ablauf der achtmonatigen Frist des § 64 ADSp. Die Gegenforderung wegen Beschädigung der acht Wohnheime Champion, die erst am 27.7.1981 abgeliefert worden seien, sei zwar nicht verjährt, doch sei die Gemeinschuldnerin, die die Speditionsversicherung (SVS) eingedeckt habe, gemäß § 41 a ADSp von jeder Haftung frei. Die geltend gemachten Schäden seien vom Versicherer zu tragen. § 52 a ADSp schließe weiters die Haftung der Gemeinschuldnerin für die von Dritten verursachten Schäden aus; selbst transportiert habe die Gemeinschuldnerin nicht.

Über das Vermögen der H*** T*** Wilhelm M***

Gesellschaft mbH Co wurde am 1.Dezember 1986 vom Amtsgericht Bremen der Konkurs eröffnet und der Kläger zum Konkursverwalter bestellt. Er hat die Erklärung abgegeben, das durch die Konkurseröffnung unterbrochene Verfahren fortzusetzen. Das Berufungsgericht gab der Berufung des Beklagten nicht Folge. Es übernahm die Tatsachenfeststellungen des angefochtenen Urteils und billigte im wesentlichen die Rechtsansicht des Erstrichters. Der gegen das Urteil des Berufungsgerichtes erhobenen Revision des Beklagten kommt Berechtigung nicht zu.

Den Revisionsgrund der Mangelhaftigkeit des Verfahrens erachtet der Oberste Gerichtshof nach Prüfung als nicht gegeben (§ 510 Abs3 letzter Satz ZPO).

Da der Speditionsauftrag vom Beklagten der Gemeinschuldnerin im Jahre 1981 erteilt wurde, sind auf den vorliegenden Fall die Bestimmungen des IPR-Gesetzes anzuwenden (vgl. § 50 IPRG). Gemäß § 36 IPRG ist der abgeschlossene Speditionsvertrag nach deutschem Recht zu beurteilen (Schwimann in Rummel, ABGB, Rz 1 zu § 36 IPRG). Was die Berechtigung der Klagsforderung betrifft, so macht der Beklagte nur geltend, daß sein Stillschweigen auf die ihm von der Gemeinschuldnerin mitgeteilten Entgelte für Spediteurleistungen nicht als schlüssige Zustimmung gewertet werden könne, zumal sich aus dem Fernschreiben der Gemeinschuldnerin vom 26.6.1981 ergebe, daß er gegen die ihm mitgeteilten Preise remonstriert habe. Da die von der Gemeinschuldnerin in Rechnung gestellten Beträge aber nach den getroffenen Feststellungen preisangemessen sind, wäre der Beklagte zu ihrer Bezahlung auch bei Fehlen einer schlüssigen Preisvereinbarung verpflichtet.

Was die Berechtigung der einredeweise bzw. mit Widerklage geltend gemachten Gegenforderung betrifft, so wendet sich der Beklagte gegen die Anwendung der Allgemeinen Deutschen Spediteurbedingungen (Fassung 1978), die weder ausdrücklich noch schlüssig vereinbart worden seien. Eine ausdrückliche Vereinbarung der Streitteile über die Anwendung der Allgemeinen Deutschen Spediteurbedingungen steht nicht fest. Nach welcher Rechtsordnung die schlüssige Unterwerfung zu beurteilen ist, ist umstritten. Während die ältere Meinung diese Frage allein nach dem Vertragsstatut (§ 36 IPRG) beurteilte, wird nunmehr überwiegend die Auffassung vertreten, daß eine Einschränkung dieses Grundsatzes dann geboten sei, wenn strittig ist, ob dem Verhalten einer Person, insbesondere dem Schweigen, rechtsgeschäftliche Bedeutung zukommt. In einem solchen Fall sei auch auf das Recht des üblichen Tätigkeitsschwerpunktes dieser Person, also das Recht ihres Aufenthaltes bzw. ihrer geschäftlichen Niederlassung, Rücksicht zu nehmen. Sei nach dieser Rechtsordnung (dem "Umweltrecht") ein Verhalten rechtlich nicht relevant, so könne dies auch dann nicht unberücksichtigt bleiben, wenn nach dem Vertragsstatut das Verhalten rechtlich relevant wäre. Dieser Auffassung ist beizupflichten, weil man einer Person nicht ohne weiteres ein Verhalten als Willenserklärung zurechnen kann, wenn sie nach ihrem Umweltrecht mit einer solchen Qualifizierung nicht zu rechnen brauchte (BGHZ 57, 72, 77; IPrax 1981,218 m.Anm.d.Red.; NJW 1976, 2075; NJW 1973, 2154, 2155; Jayme, Allgemeine Geschäftsbedingungen und Internationales Privatrecht, ZHR 142, 105, 121; Martiny in Münchener Komm. Rz 91 vor Art.12 EGBGB). Der Schweigende kann sich also auf die gegenteilige Rechtslage nach seinem Sitzrecht berufen, es sei denn, er durfte nach den Umständen des Geschäftsabschlusses nicht damit rechnen, daß sein Verhalten nach diesem Recht beurteilt wird (Schwimann a.a.O. Rz 8 zu § 35 IPRG; NJW 1973, 2154, 2155).

Nach dem Recht der BRD werden die Allgemeinen Deutschen Spediteurbedingungen auch ohne Kenntnis ihres Inhalts und ohne besonderen Hinweis auf ihre Einbeziehung in den zu schließenden Vertrag kraft stillschweigender Unterwerfung Vertragsinhalt, wenn der Vertragspartner des Spediteurs weiß oder wissen muß, daß der Spediteur ausschließlich nach den Allgemeinen Deutschen Spediteurbedingungen arbeitet. Diese Voraussetzungen werden regelmäßig als gegeben erachtet, wenn ein Kaufmann mit dem Sitz in der BRD einen dort ansässigen Spediteur beauftragt (NJW 1985, 2411, 2412; NJW 1976, 2075; Capelle-Canaris, Handelsrecht20 269; Baumbach-Duden-Hopt, Handelsgesetzbuch27 1348; VersR 1976,286). Bei ausländischen Vertragspartnern werden aber strengere Anforderungen gestellt. Ist der ausländische Vertragspartner nicht Spediteur, so könne nicht ohne weiters angenommen werden, er müsse wissen, daß deutsche Spediteure ausschließlich nach den Allgemeinen Spediteurbedingungen arbeiten. Es bedarf dann regelmäßig eines ausdrücklichen Hinweises, daß die Allgemeinen Deutschen Spediteurbedingungen Inhalt des Vertrages sein sollen. Die Umstände des Einzelfalles können aber die Annahme rechtfertigen, daß dem ausländischen Vertragspartner bei Anwendung der von ihm nach seiner Stellung und den gesamten Umständen zu erwartenden Sorgfalt die Einbeziehung der Allgemeinen Deutschen Spediteurbedingungen bekannt sein mußte (NJW 1981, 1905, 1906; NJW 1976, 2075; NJW 1973, 2154; Capelle-Canaris a.a.O. 269; Baumbach-Duden-Hopt a.a.O. 1348; Martiny a. a.O. Rz 96 vor Art.12 EGBGB). Eine Unterwerfung wird nach der deutschen Praxis insbesondere dann angenommen, wenn im Zuge einer laufenden Geschäftsverbindung mit dem Spediteur in Schriftstücken auf die Anwendung der Allgemeinen Deutschen Spediteurbedingungen hingewiesen oder die Speditionsversicherung in Rechnung gestellt wird (Helm in Staub, Großkomm.4 Rz 16 und 17 vor § 1 ADSp Anh.I § 415 HGB). Da die Gemeinschuldnerin den Beklagten während der 15 Jahre dauernden Geschäftsverbindung in allen Rechnungen, aber auch in anderen Korrespondenzstücken darauf hingewiesen hat, daß sie nach den Allgemeinen Deutschen Spediteurbedingungen arbeite, ist deren Einbeziehung in den abgeschlossenen Speditionsvertrag kraft stillschweigender Unterwerfung anzunehmen. Soweit der Beklagte in der Revision behauptet, daß Korrespondenzstücke der Gemeinschuldnerin keinen derartigen Hinweis enthielten, entfernt er sich von den bindenden Feststellungen der Vorinstanzen. Aber auch nach österreichischem Recht als dem Recht der geschäftlichen Niederlassung des Beklagten müßte eine schlüssige Zugrundelegung der Allgemeinen Deutschen Spediteurbedingungen in die Geschäftsbeziehungen zwischen der Gemeinschuldnerin und dem Beklagten angenommen werden. Die österreichische Rechtslage entspricht weithin den dargestellten Grundsätzen. Auch nach österreichischem Recht kommt den Spediteurbedingungen keine normative Geltung zu; es bedarf somit eines besonderen Tatbestandes, der die Anwendbarkeit der Spediteurbedingungen im Einzelfall auslöst. Die Anwendung von Spediteurbedingungen kann ausdrücklich vereinbart werden, es kann aber auch zu einer stillschweigenden Unterwerfung kommen (HS 9812, 7606, 7605, 7604, 443, 442, 441). So genügt es, wenn im Zuge der Geschäftsverbindung mehrfach Rechnungen und Bordereaus mit dem Aufdruck über die Anwendung der Allgemeinen Österreichischen Spediteurbedingungen übersendet wurden (HS 9812), wenn der Vertragspartner eines Spediteurs vom Bestehen solcher Speditionsbedingungen und vom Abschlußwillen des Spediteurs Kenntnis hatte oder nach der Art seines Handelsgewerbes haben mußte (HS 7605, 7604; SZ 26/180). Der Hinweis auf die Geltung der Spediteurbedingungen in allen Rechnungen und anderen Geschäftsstücken während einer 15 Jahre lang währenden Geschäftsverbindung rechtfertigt auch nach österreichischem Recht, jedenfalls gegenüber einem Kaufmann, die Anwendung der Spediteurbedingungen.

Eine Abbedingung der Allgemeinen Deutschen Spediteurbedingungen oder einzelner Bestimmungen ist zwar grundsätzlich möglich und kann auch durch schlüssiges Verhalten erfolgen (Baumbach-Duden-Hopt a. a.O. 1348; Helm a.a.O. Rz 53, 54 vor § 1 ADSp, Anh.I § 415 HGB). Eine ausdrückliche Vereinbarung darüber ist nicht festgestellt. Wenn die Gemeinschuldnerin Schäden am Transportgut dem Reeder bekanntgab, so entsprach sie damit nur der sie gemäß den §§ 407 Abs2, 388 HGB, § 16 Abs1 ADSp treffenden Verpflichtung, die Rechte gegen Schiffer zu wahren, wenn sich das Frachtgut bei der Ablieferung in einem beschädigten Zustand befindet (Baumbach-Duden-Hopt a.a.O. 950; Helm a. a.O. Rz 141 zu §§ 407 bis 409 HGB; Schlegelberger-Schröder, HGB5 Rz 21 zu § 407 HGB). Eine jahrelange Übung, die Schadensliquidierung zu übernehmen, steht nicht fest. Demnach kann von einer Abbedingung der Allgemeinen Deutschen Spediteurbedingungen oder auch nur einzelner ihrer Bestimmungen nicht gesprochen werden. Die Gemeinschuldnerin war dann aber gemäß § 39 lit.a ADSp nur verpflichtet, auf Verlangen des Versicherten anzugeben, nach welcher Polizze die Speditionsversicherung eingedeckt wurde. Gemäß § 52 lit.a ADSp hatte sie einen etwaigen Anspruch gegen Frachtführer dem Beklagten auf dessen Verlangen abzutreten. Zur Verfolgung des Anspruchs für Rechnung und Gefahr des Beklagten war sie nur auf Grund besonderer Abmachung verpflichtet; eine solche Vereinbarung wurde nicht festgestellt. Es kann dann dahingestellt bleiben, ob die aufgetretenen Transportschäden überhaupt von der Speditionsversicherung zu decken waren (vgl. § 5 SVS/RVS; Schlegelberger-Schröder a.a.O. Rz 25 c zu § 408 HGB; Helm a.a.O. Rz 3, 4 zu § 5 SVS/RVS, Anh.II § 415 HGB; Schütz in Straube, HGB, Rz 5 zu § 41 ADSp Anh.I § 415 HGB).

Die Vorinstanzen gelangten zum Ergebnis, daß der einredeweisen Geltendmachung der Gegenforderung des Beklagten das Kompensationsverbot des § 32 ADSp entgegensteht. Nach dieser Bestimmung ist gegenüber Ansprüchen aus dem Speditionsvertrag eine Aufrechnung nur mit fälligen Gegenansprüchen, denen ein Einwand nicht entgegensteht, zulässig. Die Bestimmung des § 32 ADSp schließt eine Aufrechnung nicht schlechthin aus. Sie soll nur verhindern, daß die Durchsetzung der Ansprüche des Spediteurs durch Aufrechnung mit Gegenforderungen hingehalten wird, die nach Grund und Höhe streitig sind und daher der Aufklärung bedürfen. Wenn § 32 ADSp nur fällige Gegenansprüche zuläßt, denen kein Einwand entgegensteht, so ist das dahin zu verstehen, daß der Spediteur in der Lage sein muß, den zur Aufrechnung gestellten Gegenforderungen mit Einwendungen im weitesten Sinn zu begegnen, die nicht ohne weiteres als unbegründet erkannt werden können und daher eine sofortige Entscheidung über den Aufrechnungseinwand zugunsten des Auftraggebers nicht zulassen. Der Spediteur ist daher genötigt, sich zu der Gegenforderung substantiiert zu erklären und seine etwaigen Einwendungen zu begründen, um die Entscheidung zur Zulässigkeit der Aufrechnung zu ermöglichen. Ein bloßer Widerspruch des Spediteurs reicht nicht aus (BGHZ 12, 136, 143). Da die Gegenforderung des Beklagten nach Grund und Höhe strittig ist und die Einwendungen der Gemeinschuldnerin auch nicht von vornherein als unberechtigt zu erkennen sind, waren die Voraussetzungen für die Anwendung des § 32 ADSp an sich gegeben. Nach allgemeiner Ansicht sind aber Aufrechnungsverbote in Allgemeinen Geschäftsbedingungen so auszulegen, daß sie im Konkurs oder Vergleich des Verwenders (hier des Spediteurs) nicht gelten sollen (NJW 1984, 357; NJW 1975, 442; Helm a.a.O. Rz 9 zu § 32 ADSp, Anh.I § 415 HGB). Die Voraussetzungen, unter welchen die Aufrechnung dann zulässig ist, sind im vorliegenden Fall ebenfalls nach deutschem Recht zu beurteilen (Schwimann, Grundriß des internationalen Privatrechts 107). Lehre und Rechtsprechung in der Bundesrepublik Deutschland erachten eine Aufrechnungserklärung als unwirksam, wenn im Zeitpunkt ihrer Abgabe nicht alle Voraussetzungen der Aufrechnung gegeben sind, weil die Aufrechnung als einseitiges Rechtsgeschäft keinen Schwebezustand duldet (NJW 1984, 357 mwN). Es muß die vor Konkurseröffnung unwirksam abgegebene Aufrechnungserklärung nach Eintritt des Konkursfalles wiederholt werden, was noch im Revisionsverfahren als zulässig erachtet wird (NJW 1984, 357). Nach österreichischem Recht kommt die Wiederholung der Aufrechnungserklärung im Rechtsmittelverfahren wegen des Neuerungsverbotes nicht in Betracht; inwieweit die nach Schluß der mündlichen Verhandlung erster Instanz eingetretene Aufrechnungsmöglichkeit im Exekutionsverfahren mittels Klage nach § 35 EO geltend gemacht werden könnte, ist in diesem Rechtsstreit nicht zu prüfen.

Auch die mit Widerklage (am 5.7.1984) geltend gemachte Gegenforderung ist gemäß § 64 ADSp verjährt. Die aufrechnungsweise Geltendmachung ist, da ihr das Kompensationsverbot des § 32 ADSp entgegenstand, nicht zu berücksichtigen. Die Bestimmung des § 319 zweiter Satz BGB, wonach die eingetretene Verjährung die Aufrechnung nicht ausschließt, wenn die verjährte Forderung zu der Zeit, zu welcher sie gegen die andere Forderung aufgerechnet werden konnte, noch nicht verjährt war, gelangt nicht zur Anwendung, wenn, wie hier, die Gegenforderung nicht zur Kompensation verwendet, sondern mit selbständiger Leistungsklage geltend gemacht wird. Aus den dargelegten Gründen ist der Revision der Erfolg zu versagen.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 41, 50 ZPO.