1Ob35/78 – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Schneider als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Schragel, Dr. Petrasch, Dr. Winklbauer und Dr. Jensik als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Gemeinde I*, vertreten durch den Bürgermeister K*, vertreten durch Dr. Josef Heis, Rechtsanwalt in Innsbruck, wider die beklagte Partei Ing. H*, Bauunternehmer, *, vertreten durch Dr. Hansjörg Seiser, Rechtsanwalt in Telfs, wegen Feststellung und Unterlassung (Streitwert 100.000,-- S) infolge Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Innsbruck als Berufungsgerichtes vom 28. September 1978, GZ 2 R 191/78 29, womit infolge Berufung der klagenden Partei das Urteil des Landesgerichtes Innsbruck vom 16. Mai 1978, GZ 7 Cg 391/77 29, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluß

gefaßt:

Der Revision wird Folge gegeben. Die Urteile der Untergerichte werden aufgehoben. Die Rechtssache wird zur Ergänzung des Verfahrens und neuerlichen Entscheidung an das Erstgericht zurückverwiesen.

Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind weitere Verfahrenskosten.

Begründung:

Die klagende Gemeinde ist Eigentümerin des Grundstückes 1423/1 KG *, auf der die sogenannte *, ein Privatgewässer im Sinne des § 3 Abs 1 lit a WRG, entspringt. Zumindest seit dem Jahre 1903 bezogen die Firma M*, und deren Rechtsnachfolgerin, die Firma K*, über eine Wasserleitung Wasser aus diesem Brunnen und verwendeten es für den Betrieb einer auf ihren Liegenschaften EZ * bis * und * KG * befindliche Ziegelei, ein dort errichtetes Wohnhaus, für den dort im Freien befindlichen laufenden Brunnen sowie die Landwirtschaft im Ausmaß von etwa 2 ½ ha Kulturgrund und 4 ha Wald. Seit dem Jahre 1958 bezog die Firma K, ihren Wasserbedarf aus der damals bis in ihren Bereich verlängerten Gemeindewasserleitung, an die auch das Personalhaus und der Stall der Landwirtschaft angeschlossen wurden. Dies war für sie zweckmäßig, weil die Wasserleitung von der * zum Ziegeleigelände schon schadhaft und teilweise durch Sand und Schlamm verstopft war und die Sanierung der alten Rohrleitung teurer gekommen wäre als der Anschluß an die Gemeindewasserleitung; auch bestanden Bedenken gegen das Wasser in hygienischer Hinsicht. Die Leitung von der * blieb zunächst unsaniert liegen. Die Firma K* legte auch keinen besonderen Wert mehr auf die Nutzung der *, gab jedoch keine Verzichtserklärung ab. Bis 1960 wurde noch Wasser aus der * für die Ziegelei und den laufenden Brunnen bezogen. Der Ziegeleibetrieb wurde 1965 wegen Lehmmangels eingestellt. Mit Kaufvertrag vom 20. Dezember 1968 kaufte der Beklagte, ein Bauunternehmer, die Ziegeleiliegenschaften und ließ 1970/71 die alten Werksgebäude abreissen. Er stieß dabei auf die alte Wasserleitung, die noch Wasser von sich gab. Der Beklagte errichtete von der * eine neue Wasserleitung zu seiner Hofstelle, die sich etwa 300 m von den früheren Ziegeleigebäuden entfernt auf dem Gelände der Grundstücke 1327 und 1331 befindet. Als der Beklagte im Jahre 1972 die ehemalige Lehmgrube rekultivieren ließ, wurden auch erhebliche Teile der alten Wasserleitung herausgerissen. Auch beim Bau des neuen Friedhofes der klagenden Gemeinde wurden zu dieser Wasserleitung gehörige Teile die durch den Friedhof führten, zerstört. Die klagende Partei legte eine Skizze vor, nach der etwa drei Fünftel, der Wasserleitungslänge als aus dem Boden gerissen eingezeichnet sind; der Beklagte gab dazu keine Erklärung ab (S 37). Für das ehemalige Ziegeleigelände wird das Wasser aus der * nicht genützt. Das Gelände wurde zum Teil verbaut, jedoch sind noch etwa 3 bis 4 ha Kulturland und unverbautes ehemaliges Fabriksgelände vorhanden. Eine landwirtschaftliche Nutzung erfolgt nicht.

Im ersten Rechtsgang wurde bereits rechtskräftig festgestellt, daß dem Beklagten zugunsten anderer Liegenschaften als des Werksareals der ehemaligen Ziegelei K* keine Grunddienstbarkeit des Wasserbezuges aus der auf dem Grundstück 1423/1 KG * befindlichen Quelle zusteht; der Beklagte wurde schuldig erkannt, (jeden Eingriff in diese Quelle, insbesondere) den Wasserbezug für andere als die genannten Liegenschaften zu unterlassen. Die klagende Partei begehrt im zweiten Rechtsgang darüber hinaus die Feststellung, daß dem Beklagten keine Grunddienstbarkeit des Wasserbezuges an der genannten Quelle zusteht, und die Verurteilung des Beklagten, jeden Eingriff in diese Quelle zu unterlassen, insbesondere daraus Wasser zu beziehen.

Das Erstgericht wies die noch offenen Klagebegehren ab und stellte fest, daß die klagende Partei das Wasser aus der Quelle für den neuen Friedhof südlich der Hofstelle des Beklagten verwenden wolle. Da die Objekte der damaligen Ziegelei durch mehr als 40 Jahre aus der * mit Wasser versorgt worden seien, sei die Dienstbarkeit des Wasserbezugsrechtes ersessen worden. Daß nach dem Anschluß an die öffentliche Wasserleitung kein besonderer Wert mehr auf die Nutzung der Quelle gelegt worden sei, lasse noch nicht auf den Willen schliessen, sich für immer dieses Rechtes zu begeben. Daß kein stillschweigender Verzicht vorliege, ergebe sich auch daraus, daß der Beklagte 1971 die Quelle neu ableiten und, wenn auch rechtswidrig, die neue Leitung zu seiner Hofstelle legen ließ. Damit habe er klar zu erkennen gegeben, daß er auf das Nutzungsrecht nicht verzichtet habe. Die Dienstbarkeit sei auch nicht durch den Wegfall des ursprünglichen Zweckes untergegangen, weil die Wassernutzung nicht nur rein betrieblichen Zwecken gedient habe. Die Kulturgründe könnten immer noch landwirtschaftlich genutzt werden, auch wenn dies tatsächlich seit 1968 nicht mehr geschehen sei.

Das Berufungsgericht bestätigte die Entscheidung des Erstgerichtes und sprach, da die Klage vor dem 1. April 1976 erhoben worden war, aus, daß der Wert des Streitgegenstandes, über den es entschieden habe, 50.000,-- S übersteige. Bei der Annahme stillschweigenden Rechtsverzichtes sei Vorsicht geboten; die bloße Nichtausübung des Rechtes reiche nicht aus, auch nicht die Tatsache, daß seit 1958 für das Wohnhaus und ab 1960 auch für den Ziegeleibetrieb und den laufenden Brunnen Wasser nur mehr aus der Gemeindewasserleitung bezogen sowie die schadhaft gewordene und beschädigte Wasserzuleitung nicht mehr instandgesetzt worden sei. Das Argument der klagenden Partei, das Ziegeleiareal erfahre durch die Gemeindewasserleitung einen vollständigen Wasserersatz bzw vollkommene Wasserversorgung, sei schon deshalb nicht zielführend, weil das Gemeindewasser vom Beklagten ja nicht unentgeltlich bezogen werde. Das ersessene Wasserbezugsrecht sei auch nicht zwecklos geworden. Der Beklagte als Eigentümer des herrschenden Gutes könnte mit Recht auf den Gedanken kommen, den (entgeltlichen) Bezug des Gemeindewassers wieder einzustellen und das Wasser aus der * nach Instandsetzung der erforderlichen Zuleitung wiederum auf das Ziegeleiareal zu leiten und es dort ‒ abgesehen von der Landwirtschaft ‒ wiederum für Zwecke des (umgebauten) Personalwohnhauses und des laufenden Brunnens, aber etwa auch für Betriebszwecke seiner Bauunternehmung zu verwenden, sofern man in einer Verwendung der letztgenannten Art nicht eine unzulässige Erweiterung der Dienstbarkeitsausübung erblicken wollte. Bei Beurteilung der Frage, ob eine Grunddienstbarkeit dem herrschenden Gut noch nützlich sei bzw sein könne, sei kein strenger Maßstab anzulegen; nur der Eintritt der völligen Zwecklosigkeit könne eine Grunddienstbarkeit zum Erlöschen bringen.

Die gegen das Urteil des Berufungsgerichtes erhobene Revision der klagenden Partei ist berechtigt.

Dem Berufungsgericht ist grundsätzlich darin beizupflichten, daß bei Annahme eines stillschweigenden Verzichtes besondere Vorsicht geboten ist; er darf immer nur dann angenommen werden, wenn besondere Umstände darauf hinweisen, daß er ernstlich gewollt ist, und der Verpflichtete unter Bedachtnahme auf die im redlichen Verkehr geltenden Gewohnheiten und Gebräuche und unter Überlegung aller Umstände den zweifelsfreien Schluß ziehen durfte und auch gezogen hat, der Berechtigte habe auf seinen Anspruch ernstlich verzichtet; in der Regel wird man nur bei einem Anspruch, dessen Geltendmachung bei Bedachtnahme auf das Verhalten des den Anspruch Behauptenden gegen Treu und Glauben verstößt, von einem Anspruchsverzicht sprechen können (EvBl 1977/124; JBl 1976, 98 ua). Die Unterlassung der Geltendmachung eines Rechtes durch längere Zeit macht für sich allein keinesfalls die Rechtsausübung unzulässig; der Nichtgebrauch des Rechtes ist vielmehr nur dann als Verzicht auf das Recht anzusehen, wenn mit Überlegung aller Umstände kein vernünftiger Grund, am Verzicht zu zweifeln, besteht (EvBl 1977/125 ua). Sonst geht ein einmal erworbenes Recht ‒ und an der Ersitzung des Wasserbezugsrechtes durch die Rechtsvorgänger des Beklagten zweifelt auch die Revision nicht ‒ erst durch dreißigjährigen Nichtgebrauch verloren (§§ 1478, 1479 ABGB). Mit Recht hebt die Revision aber hervor, daß im vorliegenden Fall erhebliche Anhaltspunkte dafür bestehen, daß die Firma K* und der Beklagte tatsächlich nicht mehr daran dachten, ein Wasserbezugsrecht für die Liegenschaften des ehemaligen Ziegeleikomplexes, für die allein das Wasserbezugsrecht ersessen wurde, weiter auszuüben und das nunmehrige Beharren auf diesem Recht nur damit erklärt werden kann, daß die klagende Partei den Wasserbezug für die Hofstelle des Beklagten unterband. Es wurde nicht nur der gesamte Ziegeleikomplex zwischen 1958 und 1960 an die von der klagenden Partei bis dorthin verlängerte Wasserleitung angeschlossen, sondern auch die schon beschädigte Wasserleitung zur * nicht mehr erneuert, sondern praktisch aufgelassen. Der Beklagte könnte von der Wasserleitung zunächst nicht einmal etwas gewußt haben, da er erst beim Abreissen der alten Werksgebäude auf sie „stieß“. Als er 1972 die ehemalige Lehmgrube rekultivieren ließ, wurden zudem erhebliche Teile der Wasserleitung herausgerissen und damit die (ohnehin nur mehr geringfügige) Wasserführung völlig unterbunden. Der Beklagte erhob anscheinend auch keinen Einwand, als die klagende Partei ihrerseits bei Neuanlage des Friedhofes weitere Teile der alten Wasserleitung zerstörte. Andererseits nutzte der Beklagte das Wasser der Quelle in anderer, nicht durch die Rechte aus der Dienstbarkeit gedeckte Weise, indem er das Wasser auf seine außerhalb des früheren Ziegeleikomplexes gelegene Hofstelle ableitete. Er kann darüber hinaus konkret überhaupt nicht angeben, ob und in welcher Weise das aus der Quelle stammende Wasser überhaupt noch sinnvoll im Bereich des ehemaligen Ziegeleikomplexes benützt werden könnte. Es kann sich wohl nur um ganz geringfügige Verwendungsmöglichkeiten handeln. Die Untergerichte ergingen sich hier in Vermutungen für den Bereich der Landwirtschaft, die seit 1968 nicht mehr betrieben wird und möglicherweise nie mehr ausgeübt werden soll, ja nach Durchführung der Neubauten durch den Beklagten vielleicht überhaupt nicht mehr sinnvoll und wirtschaftlich betrieben werden kann. Hätte der Beklagte etwa, wenn auch rechtswidrig, die gleiche Wassermenge, die früher auf den Ziegeleikomplex geflossen war, auf seine Hofstelle geleitet und damit erkennen lassen, daß er dem ehemaligen Ziegeleikomplex das Wasser aus der Quelle gar nicht mehr zukommen lassen wollte, hätte er die alte Wasserleitung in Bereichen, in denen sie nach vernünftigen Erwägungen noch teilweise verwendbar gewesen wäre, herausgerissen, die Entfernung der Wasserleitungsstränge aus dem neuen Friedhofsbereich trotz Wissens hievon widerspruchslos hingenommen und unter Einbeziehung vernünftiger wirtschaftlicher Erwägungen niemals daran denken können, etwa nur für landwirtschaftliche Zwecke die Wasserleitung zur * wiederherzustellen, weil die Kosten der Wiedererrichtung und des Betriebes dieser Wasserleitung erheblich höher kämen als der Wasserbezug aus der Gemeindewasserleitung, hätte die klagende Partei, wie sie es letztlich behauptet, unter Umständen aus einem solchen Verhalten bei Bedachtnahme auf die im redlichen Verkehr geltenden Gewohnheiten und Gebräuche durchaus den Schluß ziehen und auch gezogen haben können, daß der Beklagte nicht mehr daran dachte, das Wasser aus der * für den ehemaligen Ziegeleikomplex noch in Anspruch zu nehmen. Darin wäre dann aber ein schlüssiger Verzicht auf das ersessene Recht zu erblicken, der auch nicht, wie der Beklagte meint, dadurch ausgeschlossen wäre, daß er die Quelle sehr wohl, wenn auch in rechtswidriger Weise, in Anspruch genommen hatte; gerade dadurch und durch sein übriges Verhalten könnte er vielmehr bei den Organen der klagenden Gemeinde den berechtigten Schluß veranlaßt haben, daß er auf die ersessenen Rechte verzichtet habe. Die Revision rügt zudem die tatsächlich nicht festgestellte Annahme des Berufungsgerichtes, der Bezug des Wassers aus der Gemeindewasserleitung erfolge entgeltlich. Erhielte der Beklagte tatsächlich das Wasser aus dieser unentgeltlich oder zu sehr günstigen Bedingungen, könnte der Schluß, er habe auf das schon bestehende Recht verzichtet, noch eher naheliegen. Um diese Frage abschließend beurteilen zu können, bedarf es noch einer Ergänzung des Verfahrens in erster Instanz.