4Ob308/78 – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Vizepräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Lassmann als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Wurzinger, Dr. Samsegger, Dr. Friedl und Dr. Kuderna als Richter in der Rechtssache der klagenden und gefährdeten Partei „B*“, Zeitschriften-Verlags-Gesellschaft m.b.H., *, vertreten durch Dr. Robert Csokay, Rechtsanwalt in Wien, wider die beklagten Parteien und Gegner der gefährdeten Partei 1.) Be*, Zeitschriften-Verlags Gesellschaft m.b.H., *, 2.) W*, Verleger, ebendort, beide vertreten durch Dr. Hans Nemetz, Rechtsanwalt in Wien, wegen Unterlassung (Streitwert für einstweilige Verfügung 100.000,--S) über den Berichtigungsantrag der beklagten Parteien in Ansehung des Beschlusses des Obersten Gerichtshofes vom 11. Oktober 1977, AZ 4 Ob 390/77, folgenden

Beschluss

gefasst:

Der Antrag wird abgewiesen.

Begründung:

Mit Beschluß vom 11. Oktober 1977, AZ 4 Ob 390/77, hat der Oberste Gerichtshof den von den beklagten Parteien (Gegner der gefährdeten Partei) gegen die Entscheidung des Rekursgerichtes, mit dem dieses die von der klagenden und gefährdeten Partei beantragte, vom Erstgericht abgewiesene einstweilige Verfügung gegen Erlag einer Sicherheitsleistung erlassen hatte, erhobenen Revisionsrekurs als verspätet zurückgewiesen. Nach der Aktenlage war die Rekursentscheidung den beklagten Parteien am 25. August 1977 zugestellt, der Revisionsrekurs von diesen jedoch erst am 3. September 1977 zur Post gegeben worden.

Nach Zustellung dieser Entscheidung brachten die beklagten Parteien beim Erstgericht einen Antrag auf Berichtigung des in der Einlaufstelle dieses Gerichtes auf dem Revisionsrekurs über die Postaufgabe angebrachten Vermerkes „3.9.1977“ auf „2.9.1977“ ein. Der Revisionsrekurs sei nämlich tatsächlich nicht am 3. September, sondern schon am 2. September 1977 zur Post gegeben worden. Die beklagten Parteien beantragten ferner, den Akt neuerlich dem Obersten Gerichtshof vorzulegen, der seine Entscheidung vom 11. Oktober 1977 „als nichtig aufheben“ und über den Revisionsrekurs sachlich entscheiden möge. In eventu beantragten die beklagten Parteien die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Frist zur Einbringung des Revisionsrekurses.

Das Erstgericht berichtigte hierauf den Vermerk über die Postaufgabe im beantragten Sinn, weil es auf Grund des vorgelegten Postaufgabescheines in Verbindung mit den Angaben des Beklagtenvertreters und dessen Gattin als erwiesen annahm, daß die Postaufgabe bereits am 2. September 1977 vorgenommen worden sei.

Damit ist aber für die beklagten Parteien nichts gewonnen, denn für eine Korrektur der Entscheidung vom 11. Oktober 1977 durch den Obersten Gerichtshof – zur Entscheidung über den Wiedereinsetzungsantrag ist er nicht zuständig (vgl dazu aber EvBl 1971/40) – fehlt eine gesetzliche Grundlage. Zu denken wäre hier allenfalls an einen Berichtigungsbeschluß. Berichtigungsfähig im Sinne des § 419 Abs 1 ZPO sind aber neben den hier nicht in Betracht kommenden Schreib- und Rechenfehlern nur offenkundige Irrtümer des Gerichtes. Der Irrtum muß sich aus dem ganzen Zusammenhang für das Gericht und die Parteien in dem Sinn ohne weiteres ergeben, daß schon nach dem Inhalt der Entscheidung offenkundig ist, daß das, was ausgesprochen wurde, dem Willen des Gerichtes zur Zeit der Fällung der Entscheidung nicht entsprochen hat ( Fasching III, 810). Da sich im vorliegenden Fall aus dem Akteninhalt ergab, daß der Revisionsrekurs am 3. September 1977 zur Post gegeben worden war, liegt eine Diskrepanz zwischen Entscheidungswillen und dem Inhalt der Entscheidung nicht vor. Die Entscheidung ist vielmehr durch die in ihr angeführten Gründe gedeckt, während diese Gründe im Akteninhalt, wie er dem Obersten Gerichtshof im Zeitpunkt der Fällung vorlag, ihre Rechtfertigung finden. Für eine Berichtigung fehlen daher die gesetzlichen Voraussetzungen (EvBl 1971/40; 1 Ob 122/71).

Der Antrag der beklagten Parteien stellt sich seinem Inhalt und dem angestrebten Ziel nach als ein auf Reassümierung gerichteter Antrag dar, in dem nicht eine versäumte Prozeßhandlung, sondern die verfehlte Behandlung eines in Wahrheit fristgerecht eingebrachten Rechtsmittels im Sinne einer Wiederaufnahme des Verfahrens begehrt wird. Für eine solche Entscheidung fehlt aber gleichfalls eine gesetzliche Grundlage. Da die Bestimmung des § 522 Abs 1 ZPO die hier nicht vorhandene Möglichkeit der Erhebung eines (zulässigen) und damit grundsätzlich den Rechtszug an eine Oberinstanz voraussetzt (§ 522 Abs 2 ZPO) und nur ein solcher Rekurs zur Aufhebung einer Entscheidung ausnahmsweise schon durch das Gericht, das diese angefochtene (unrichtige) Entscheidung erlassen hat, führen kann, ist auch unter dem Gesichtspunkt einer analogen Anwendung dieser Gesetzesstelle, wie sie in einem ähnlichen Fall in der vereinzelt gebliebenen Entscheidung 3 Ob 618/53 versucht wurde, für die beklagten Parteien nichts zu gewinnen (EvBl 1971/40; 1 Ob 122/71).

Im übrigen fehlt dem Antrag der beklagten Parteien das Rechtsschutzinteresse. Das Rekursgericht hat nämlich die Vollziehung der von ihm in Abänderung der abweislichen Entscheidung des Erstgerichtes erlassenen einstweiligen Verfügung vom Erlag einer Sicherheitsleistung in der Höhe von 250.000,--S abhängig gemacht. Dieser Betrag wurde innerhalb der Frist von einem Monat (§ 396 EO) ab Zustellung der Rekursentscheidung nach der Aktenlage von der klagenden Partei nicht erlegt, so daß gemäß dem § 396 EO die Vollziehung der einstweiligen Verfügung unstatthaft geworden ist. Die einstweilige Verfügung verliert durch eine solche Unterlassung jede Wirksamkeit und ist so zu betrachten, als wäre sie nie erlassen worden ( Heller-Berger-Stix, EO 4 , 2870; SZ 42/73; ÖBl 1974, 63; 6 Ob 539/77; 4 Ob 379/77 ua).

Der vom Obersten Gerichtshof aus den dargelegten Gründen als verspätet zurückgewiesene Revisionsrekurs wäre daher, selbst wenn er als rechtzeitig erhoben behandelt werden könnte, mangels Beschwer der beklagten Parteien unzulässig.