Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Schneider als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Petretto, Dr. Schragel, Dr. Petrasch und Dr. Schubert als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei (Gegners der gefährdeten Partei) H* H*, Hauptschullehrer, *, vertreten durch Dr. Walter Brunhuemer, Rechtsanwalt in Gmunden, wider die beklagte Partei (gefährdete Partei) H* H*, Kontoristin, *, Bundesrepublik Deutschland, vertreten durch Dr. Walter Christl, Rechtsanwalt in Steyr, wegen Ehescheidung und einstweiligen Unterhaltes, infolge Revisionsrekurses des Gegners der gefährdeten Partei gegen den Beschluß des Oberlandesgerichtes Linz als Rekursgerichtes vom 11. Juli 1977, GZ 1 R 99/77 68, womit der Beschluß des Kreisgerichtes Steyr vom 20. Juni 1977, GZ 1 a Cg 501/75 65, abgeändert wurde, folgenden
Beschluss
gefasst:
Dem Revisionsrekurs wird nicht Folge gegeben.
Der Kläger und Gegner der gefährdeten Partei hat die Kosten seines erfolglosen Rechtsmittels selbst zu tragen.
Begründung:
Der Kläger begehrt die Scheidung seiner Ehe mit der Beklagten aus deren Verschulden, wobei er Unwirtschaftlichkeit, Vernachlässigung des Haushalts, Aggressivität, ehewidrige Beziehungen und Ehebruch als Scheidungsgründe geltend macht.
Mit einstweiliger Verfügung wurde dem Kläger aufgetragen, seiner Frau für die Monate Oktober und November 1975 je S 4.000,-- an Unterhalt sowie S 10.000,-- als Prozeßkostenvorschuß zu leisten. Für die spätere Zeit wurde der Antrag der Beklagten auf vorläufigen Unterhalt im Rechtsmittelweg abgewiesen, weil nicht erkennbar war, daß sie etwa im Dezember 1975 nicht wieder in die eheliche Gemeinschaft zurückkehren und vom Gatten Unterhalt in Natur erhalten werde.
Am 16. Jänner 1976 beantragte die Beklagte, dem Kläger mit einstweiliger Verfügung eine Unterhaltsleistung von monatlich S 4.000,-- für die Zeit ab 1. Februar 1976 aufzuerlegen. Sie sei zwar in die eheliche Gemeinschaft zurückgekehrt, doch weigere sich der Gatte, ihr entsprechenden Unterhalt zu gewähren. In der Folge ergänzte sie ihr Vorbringen dahin, daß sie der Kläger am 15. Februar 1976 aus der ehelichen Wohnung verwiesen habe.
Der Kläger beantragte, das Begehren der Beklagten abzuweisen. Sie erhalte von ihm entsprechenden Unterhalt, im übrigen habe sie die eheliche Wohnung eigenmächtig und grundlos verlassen.
Das Erstgericht wies den Antrag auf Erlassung der begehrten einstweiligen Verfügung, der Darstellung des Mannes folgend, ab.
Das Rekursgericht hob diesen Beschluß auf. Es müßte noch näher geklärt werden, ob der Kläger der Beklagten Unterhalt in Natur in einer Form angeboten habe, welche der Stellung und Würde einer Ehegattin entspreche. Das Rechtsmittelgericht bezweifelte auch, daß die Klägerin eigenmächtig aus der ehelichen Wohnung ausgezogen sei.
In der Zwischenzeit (20. 4. 1976) beantragte die Beklagte, dem Kläger den Erlag eines weiteren Prozeßkostenvorschusses von S 15.000,-- aufzuerlegen.
Das Erstgericht wies im fortgesetzten Verfahren sowohl den Antrag auf Gewährung eines weiteren Prozeßkostenvorschusses als auch neuerlich den Antrag auf Gewährung eines vorläufigen Unterhalts ab.
Es nahm als bescheinigt an: Der Kläger leistete der Beklagten für Jänner 1976 S 5.000,-- an Unterhalt, weil er damals noch von der seinerzeitigen erstinstanzlichen einstweiligen Verfügung ausging. Ende Jänner 1976 erklärte er der Ehefrau, er werde ihr ab Februar 1976 nur noch Naturalunterhalt einschließlich eines monatlichen Taschengeldes von S 1.000,-- gewähren. Die Beklagte lehnte den vom Kläger angebotenen Naturalunterhalt mit dem Hinweis ab, sie lasse sich nicht wie einen Hund behandeln. Im Jänner 1976 hielt der Kläger den Keller versperrt, weil er der Beklagten ja Geldunterhalt geleistet hatte, und es vorgekommen war, daß sie von dort zusätzlich Lebensmittel des Klägers entnommen hatte. Wenn sie eigene Lebensmittel vom Keller holen wollte, konnte sie dies nur gemeinsam mit dem Kläger tun. Wenn die Ehefrau Naturalunterhalt in Anspruch genommen hätte, hätte sie vom Kläger einen eigenen Kellerschlüssel erhalten.
Am 15. Februar 1976 zog die Beklagte aus.
Am Vormittag räumte sie Schnee und nahm den Hund des Klägers mit, wobei das Tier von einem PKW angefahren wurde und eingeschläfert werden mußte. Der Kläger war während der Nacht bei einer Faschingsveranstaltung und schlief bis gegen Mittag. Als ihm die Frau von dem Vorfall berichtete, machte er ihr Vorwürfe. Die Beklagte erzählte einer Bekannten, der Kläger habe sie damals hinausgeworfen, doch nahm das Gericht dies nicht als bescheinigt an.
Die Beklagte verdiente vom 10. Mai 1976 bis 10. August 1976 rund S 24.600,-- netto. Seit September 1976 ist sie in der Bundesrepublik Deutschland. Vom November 1976 bis Jänner 1977 bezog sie Arbeitseinkünfte von ungefähr DM 1.000,--. Seit 1. Februar 1977 arbeitet sie für etwa DM 1.000,-- monatlich als Kontoristin.
Rechtlich gelangte das Erstgericht zu der Ansicht, die Beklagte habe für die in Rede stehende Zeit grundsätzlich nur Anspruch auf Unterhalt in Natur gehabt. Sie habe diesen vom Kläger angebotenen Unterhalt jedoch grundlos abgelehnt. Durch ein solches Vorgehen vermöge die Ehefrau den Anspruch auf Unterhalt in Natur nicht in einen solchen auf Geldunterhalt zu verwandeln. Sie habe den Kläger grundlos verlassen, so daß ein Unterhaltsbegehren Rechtsmißbrauch wäre. Mangels Unterhaltsanspruches vermöge sie auch nicht einen im Rahmen des Unterhalts zu gewährenden Prozeßkostenvorschuß zu fordern.
Das Gericht zweiter Instanz gab dem Rekurs der Beklagten teilweise Folge und änderte den erstinstanzlichen Beschluß dahin ab, daß es den Kläger schuldig erkannte, der Beklagten an vorläufigem Unterhalt für die Zeit am 1. Februar 1976 bis 30. April 1976 monatlich S 4.000,-- und für die Zeit ab 1. Mai 1976 bis zur rechtskräftigen Beendigung des Scheidungsverfahrens monatlich S 2.500,-- zu leisten. Ferner verhielt es den Kläger, der Beklagten im Rahmen vorläufigen Unterhalts einen weiteren Prozeßkostenvorschuß von S 10.000,-- zu bezahlen. Das Mehrbegehren wies es ab.
Das Rekursgericht nahm in Ergänzung bzw. Abänderung der erstinstanzlichen Annahme noch folgenden Sachverhalt als bescheinigt an:
Der Kläger nahm bezüglich Unterhaltsgewährung in Natur ein Verhalten in Aussicht, welches nicht frei von Überprüfung und nicht im erforderlichen Ausmaß großzügig war. Am 15. Februar 1976 äußerte er sinngemäß, nachdem die Beklagte der Bekannten erzählt hatte, der Gatte habe sie hinausgeworfen, wenn er dies schon früher getan hätte, wäre der Hund noch am Leben. Dabei wirkte er nicht sonderlich erregt.
Der Kläger verdient als Hauptschullehrer zumindest rund S 12.000,-- netto vierzehnmal im Jahr. Weitere Sorgepflichten oder sonstige Besonderheiten der wirtschaftlichen Verhältnisse wurden nicht ins Treffen geführt.
Das Rekursgericht erachtete sich für berechtigt, im Provisorialverfahren die Ergebnisse des Bescheinigungsverfahrens teilweise anders oder weitergehend als das Erstgericht zu verwerten, wobei – wie es ausführte –grundsätzlich vom gesamten Akteninhalt auszugehen sei. Auf Grund dieses Akteninhaltes, insbesondere unter Hinweis auf im Akt erliegende Fotokopien und im Zusammenhalt mit dem vom Erstgericht als glaubhaft angenommenen Verhalten hinsichtlich des Zugangs zum Keller im Jänner 1976 erscheine es in einer für das Provisorialverfahren ausreichenden Weise wahrscheinlich, daß dem Kläger insoweit jene erforderliche Großzügigkeit fehle, welche seinerseits Unzukömmlichkeiten und Reibereien in den fraglichen Bereichen ausgeschlossen hätte. Hinsichtlich der ergänzend angenommenen Äußerung des Klägers vom 15. Februar 1976 sei die betreffende Angabe von M* B* unbedenklich.
In rechtlicher Hinsicht führte das Erstgericht aus, der unterhaltspflichtige Ehegatte habe dem anderen Teil den Unterhalt in Natur von sich aus und in entsprechender Form zu leisten. Eine Unterhaltsleistung in Natur durch den Mann müsse der Stellung der Frau als gleichberechtigtem Ehepartner sowie der für eine eheliche Gemeinschaft erforderlichen Achtung vor der Persönlichkeit des anderen entsprechen. Daher schade es der Beklagten nicht, daß sie die vom Kläger ins Auge gefaßte Art der Unterhaltsleistung in Natur von vornherein abgelehnt habe.
Der Vorfall vom 15. 2. 1976 unterstreiche, daß die ehelichen Verhältnisse damals gespannt und unleidlich gewesen seien. Es könne angesichts der als glaubhaft angenommenen Äußerung des Klägers zugrundegelegt werden, daß der die Scheidung anstrebende Mann in Wahrheit mit einer Trennung einverstanden gewesen sei. Soweit also nicht ohnedies eine Verweisung der Beklagten aus der Wohnung durch den Kläger angenommen werde, könne jedenfalls von einem tatsächlichen getrennten Leben gesprochen werden, welches auf eine diesbezüglich schlüssig zustandegekommene einvernehmliche Regelung hinauslaufe. Darüberhinaus sei im Sinne des § 92 Abs 2 ABGB zugrundezulegen, daß der Frau ein vorübergehendes getrenntes Leben zuzubilligen gewesen sei. Der medizinische Sachverständige habe bekundet, daß bei Wegfall der durch die schlechte Ehe bewirkten Schwierigkeiten und Spannungen eine Besserung des Zustandes der Frau zu erwarten sei; seelische Beeinträchtigungen seien gerade bei der Wesensart der Beklagten offenbar besonders bedeutsam. Schließlich fiele der schon für Anfang Februar 1976 anzunehmende Anspruch der Beklagten auf Unterhalt in Geld durch den Wegzug am 15. Februar 1976 selbst dann nicht weg, wenn die Frau allein an der Aufhebung der Gemeinschaft schuld gewesen wäre. § 94 Abs 2 Satz 2 ABGB stelle auf „Rechtsmißbrauch“ ab. Die Beklagte, welche damals nicht mehr berufstätig gewesen sei und den Haushalt geführt habe, habe schon zur Zeit der Einbringung der Scheidungsklage einen Unterhaltsanspruch erworben (§ 94 Abs 2 Satz 1 ABGB).
Ein Anspruch der Frau auf vorläufigen Unterhalt in Geld sei daher zu bejahen.
Da gegenüber der seinerzeitigen Bemessung mit S 4.000,-- für Oktober und November 1975 keine wesentliche Änderung der wirtschaftlichen Verhältnisse eingetreten sei, seien für die Zeit vom Februar 1976 bis April 1976 der Beklagten S 4.000,-- monatlich zuzuerkennen gewesen. Für die Zeit ab Mai 1976 seien allerdings die eigenen Arbeitseinkünfte der Frau nach § 94 Abs 2 ABGB angemessen zu berücksichtigen; für die Zeit ab 1. Mai 1976 erscheine ein Beitrag des Klägers von monatlich S 2.500,-- als entsprechend.
Prozeßkostenvorschuß gebühre, sofern nicht der Unterhaltsanspruch wegen Rechtsmißbrauches verwehrt sei, im Rahmen des Unterhaltsanspruches. Daß der seinerzeit auferlegte Vorschuß als verbraucht gelten könne, sei hinreichend bescheinigt. Das Rekursgericht erachtete es jedoch angesichts der gesamten Umstände des Falles für derzeit ausreichend, dem Kläger einen abermaligen Prozeßkostenvorschuß von (nur) S 10.000,-- aufzuerlegen.
Gegen die Entscheidung des Rekursgerichtes richtet sich der Revisionsrekurs des Klägers mit dem Antrag, den erstgerichtlichen Beschluß wiederherzustellen.
Der Revisionsrekurs ist nicht gerechtfertigt.
Vorauszuschicken ist, daß der Oberste Gerichtshof bei der Entscheidung über einen Revisionsrekurs auch im Provisorialverfahren nur Rechts- und nicht auch Tatsacheninstanz ist. Er hat daher von dem Sachverhalt auszugehen, den das Rekursgericht als bescheinigt annahm. Behauptete Tatsachen, die das Rekursgericht nicht als bescheinigt annahm, können in die rechtliche Beurteilung nicht einbezogen werden. Im Gegensatz zur Auffassung des Rechtsmittelwerbers steht es dem Rekursgericht frei im Exekutionsverfahren, welches gemäß § 402 EO auch für Anträge auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung gilt, aus dem Akt unabhängig von der Beweiswürdigng des Erstgerichtes Feststellungen zu treffen. Es ist an die Beweiswürdigung des Erstgerichtes nicht gebunden und kann daher auch andere weitere Feststellungen treffen (EvBl 1964 Nr 392 S 552, RZ 1965 S 12, ÖBl 1970 S 99, ÖBl 1971 S 158, 6 Ob 648/76, 1 Ob 718/76 u.a.).
Dem Rekursgericht kann daher kein Verfahrensverstoß vorgeworfen werden, wenn es – in Abkehr von der Beweiswürdigung des Erstgerichtes – unter Hinweis auf im Akt erliegende Fotokopien, nach welchen die Beklagte schon in der Zeit vor Einbringung der Scheidungsklage dem Kläger mit ihrer Unterschrift gewisse Ausgabenaufstellungen und Leistungen zu bestätigen hatte und im Zusammenhalt mit dem Verhalten des Klägers hinsichtlich des Zuganges zum Keller im Jänner 1976 als bescheinigt angenommen hat, daß das Vorgehen des Klägers seiner Frau gegenüber im Zusammenhang mit der beabsichtigten Reichung des Unterhalts in Natur nicht frei von Überprüfung und nicht im erforderlichen Ausmaß großzügig gewesen wäre und es ferner als bescheinigt angenommen hat, daß der Kläger am 15. 2. 1976 geäußert habe, hätte er seine Gattin schon früher hinausgeworfen wäre der Hund noch am Leben. Dasselbe gilt für die Annahme des Rekursgerichtes, daß der Kläger mit einem getrennten Leben jedenfalls einverstanden gewesen sei.
In rechtlicher Würdigung dieses als bescheinigt angenommenen Sachverhaltes ist das Rekursgericht zunächst zutreffend davon ausgegangen, daß gemäß § 94 Abs 1 ABGB Ehegatten zur Deckung der ihren Lebensverhältnissen angemessenen Bedürfnisse nach ihren Kräften und gemäß der Gestaltung ihrer ehelichen Lebensgemeinschaft gemeinsam beizutragen habe, wobei aber der Ehegatte, der den gemeinsamen Haushalt führt, dadurch seinen Beitrag im oben aufgezeigten Sinne leistet (§ 94 Abs 2 Satz 1 ABGB). Legt man also zugrunde, daß die Beklagte im Zeitpunkt der Einbringung der Scheidungsklage nicht berufstätig war, sie vielmehr den gemeinsamen Haushalt führte, dann hatte sie schon zur Zeit der Einbringung der Scheidungsklage gegenüber dem Kläger einen Unterhaltsanspruch erworben, der allerdings, sofern die Ehegatten im gemeinsamen Haushalt leben, grundsätzlich naturaliter zu leisten ist. Diese Naturalunterhaltsleistung ist aber, wie der Oberste Gerichtshof wiederholt ausgesprochen hat, so zu erbringen, daß sie mit der Stellung und Würde der Frau, insbesondere als gleichberechtigtem Ehepartner, vereinbar ist (6 Ob 225/58, EFSlg 14.737, 14.739, 3 Ob 126/74, 5 Ob 175/75 u.a.). Geht man davon aus, daß das Rekursgericht nicht als bescheinigt angenommen hat, daß diese Beurteilungskriterien im vorliegenden Fall nicht gegeben sind, dann ist dem Gericht zweiter Instanz darin beizupflichten, daß es der Beklagten nicht zum Nachteil gereichen kann, wenn sie die vom Kläger ins Auge gefaßte Art der Unterhaltsleistung in Natur abgelehnt hat. Damit steht der Beklagten aber der Unterhalt in Form einer Geldrente zu. Dazu kommt, daß das Gericht zweiter Instanz die Äußerung des Klägers, wenn er die Gattin schon früher hinausgeworfen hätte, dann wäre der Hund noch am Leben, als bescheinigt angenommen hat. Daraus ist zu schließen, daß der Kläger die Beklagte am 15. 2. 1976, und zwar ohne triftigen Grund aus der Ehewohnung gewiesen hat, womit sich ihr Anspruch auf Unterhalt in Natur in einen Geldanspruch gewandelt hat. Es kann daher dahingestellt bleiben, ob der Beklagten auf Grund ihres Gesundheitszustandes und der mit dem Scheidungsbegehren verbundenen Aufregungen an und für sich ein abgesonderter Wohnort zu bewilligen wäre und ob der Kläger mit der Trennung einverstanden war, so daß auch aus diesen Gründen der Beklagten die Geldalimentierung zustünde.
Hat die Beklagte aber einen Anspruch auf Unterhalt, dann ist ihr auch im Rahmen dieses Anspruches Prozeßkostenvorschuß zu leisten. Das Rekursgericht hat als bescheinigt angenommen, daß der dem Kläger seinerzeit auferlegte Prozeßkostenvorschuß als verbraucht gelten könne. Da der Kläger das Scheidungsverfahren eingeleitet hat, besteht sohin auch der geltendgemachte Anspruch auf einen weiteren Prozeßkostenvorschuß.
Ob die angemessene Berücksichtigung der eigenen Einkünfte der Ehegattin (§ 94 Abs 2 ABGB) im vorliegenden Fall dazu führt, daß ihr Unterhaltsanspruch, wie der Rechtsmittelwerber vermeint, ruht, betrifft ausschließlich eine Frage der Bemessung des gesetzlichen Unterhaltes, deren Überprüfung dem Obersten Gerichtshof entzogen ist (Jud 60 neu = SZ 27/177).
Dem Revisionsrekurs war sohin der Erfolg zu versagen.
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