1Ob581/77 – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Schneider als Vorsitzenden and durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Petretto, Dr. Schragel, Dr. Petrasch und Dr. Schubert als Richter in der Rechtssache der klagenden Partei H* H*, Gastwirt in *, vertreten durch Dr. Walter Gastgeb, Rechtsanwalt in Linz, wider die beklagte Partei Ing. F* H*, Industrieller in *, vertreten durch Dr. Herbert Rössler, Rechtsanwalt in Schwanenstadt, wegen S 350.971,-- samt Anhang infolge Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Linz als Berufungsgerichtes vom 12. 1. 1977, GZ 5 R 139/76 16, womit infolge Berufung der klagenden Partei das Urteil des Kreisgerichtes Wels vom 6. 8. 1976, GZ 5 Cg 109/76 9, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Revision wird nicht Folge gegeben.

Der Kläger ist schuldig, dem Beklagten die mit

S 9.268,32 bestimmten Kosten der Revisionsbeantwortung (hievon S 544,32 Umsatzsteuer und S 1.920,-- Barauslagen) binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

Der Kläger begehrt vom Beklagten auf Grund des Notariatsaktes vom 26. 8. 1967, die Auszahlung der Hälfte eines ihm zugefallenen Gesamtlegates im Betrage von S 350.971,--. Er brachte zur Begründung seines Begehrens vor, die Eltern der Streitteile, Kommerzialrat J* H*, verstorben am * 1970 und H* H*, verstorben am * 1973 hätten ein gemeinschaftliches Testament vom 22. 12. 1966 errichtet, in dem unter Pkt. 6 u.a. die Verpflichtung des neben seinem Bruder Dr. R* H* zum gleichteiligen Universalerben berufenen Beklagten enthalten sei, an ihn, Kläger, ein Barlegat von S 650.000,-- zur Auszahlung zu bringen, wobei drei Jahre nach dem Ableben jedes Elternteiles die Hälfte des Betrages fällig sein sollte. Dieses gemeinschaftliche Testament sei in der Folge mit Notariatsakt vom 26. 8. 1967 in eine Schenkung auf den Todesfall an Dr. R* H* und Ing. F* H* umgewandelt worden, wobei die im gemeinschaftlichen Testament angeführten Auflagen als Bedingungen der nunmehrigen Schenkung auf den Todesfall anerkannt, angenommen und übernommen worden seien. Diese Schenkung auf den Todesfall sei zunächst nicht rechtswirksam gewesen, weil von den Eltern unterlassen worden sei, auf den Widerruf der Schenkung zu verzichten. Dieser Verzicht sei jedoch von ihnen mit Notariatsakt vom l8. 2. 1969 nachgetragen worden, was dem Beklagten auch mitgeteilt worden sei; damit sei die Schenkung auf den Todesfall wirksam geworden, sodaß der Beklagte zur Auszahlung des Legates verpflichtet sei.

Der Beklagte beantragte die Abweisung des Klagebegehrens und brachte vor, die im Notariatsakt vom 26. 8. 1967 enthaltene Schenkung auf den Todesfall sei mangels Erklärung des Widerrufsverzichtes rechtsunwirksam gewesen. Er habe auch aus dieser Schenkung auf den Todesfall keinerlei Vermögenswerte übertragen erhalten. Den Anspruch des Klägers habe er auch niemals anerkannt. Außerdem sei der Anspruch des Klägers zur Gänze berichtigt: Dieser müsse sich nämlich gemäß Punkt 8 des Testaments vom 22. 12. 1966 auf sein Legat alle nach diesem Zeitpunkt erbrachten Leistungen seiner Eltern anrechnen lassen. In diesem Zusammenhang habe er am 31. 12. 1966 S 40.000,--, am 31. 12. 1967 S 50.000,--, am 31. 12. 1968 S 50.000,--, am 31. 12. 1969 500,-- Golddukaten im Werte von S 50.000,-- und eine weitere Zahlung des Vaters im Betrage von S 500.000,-- erhalten. Weiters sei an ihn unmittelbar nach dem Tod des Vaters von Dr. R* H* nochmals ein Betrag von S 500.000,-- ausbezahlt worden, sodaß er hinlänglich abgefunden sei. Er, Beklagter, habe im übrigen nach dem Tod seines Vaters keine Erbserklärung abgegeben und keine Vermögenszuwendungen erhalten. Er könne daher schon aus diesem Grunde nicht aus dem Titel eines Vermächtnisses in Anspruch genommen werden.

Mit dem Urteil des Erstgerichtes vom 29. 1. 1976, 5 Cg 268/74 24, wurde dieses Klagebegehren abgewiesen. Der Kläger begehrt nunmehr die Wiederaufnahme dieses Verfahrens mit der Begründung, er habe Beweismittel aufgefunden, aus denen sich ergebe, daß die Verpflichtung des Beklagten zur Leistung des Klagsbetrages nicht als Gegenleistung für die Schenkung auf den Todesfall gedacht gewesen sei, sondern für die fast unentgeltliche Übertragung erheblicher Vermögenswerte durch die Eltern.

Der Erstrichter bewilligte die Wiederaufnahme des Verfahrens und hob das in dieser Rechtssache ergangene Urteil vom 29. 1. 1976 auf. Im wiederaufgenommenen Verfahren gelangte er jedoch neuerlich zur Abweisung des Klagebegehrens. Folgender Sachverhalt wurde festgestellt:

Die Eltern der Streitteile – Kommerzialrat J* H*, verstorben am * 1970 und H* H*, verstorben am * 1973 – waren Industrielle und besaßen ein Ziegelwerk in * sowie verschiedene andere Unternehmen, Liegenschaften, Häuser und sonstige Vermögenswerte, Zwischen ihnen bestand eine Gütergemeinschaft unter Lebenden; daneben war Kommerzialrat J* H* auch noch Alleineigentümer einiger weiterer Liegenschaften. Die Ehegatten H* hatten 8 Kinder, darunter die Streitteile.

Am 22. 12. 1966 wurde von den Eltern ein gemeinschaftliches notarielles Testament (Beilage 2) errichtet. Darin wurden die beiden Söhne Dr. R* H* und Ing. F* H* (Beklagter) als gleichteilige Universalerben eingesetzt und ihnen verschiedene Verpflichtungen gegenüber den Eltern und den übrigen Geschwistern auferlegt. In diesem Zusammenhang wurden unter Punkt 6. zwei Barlegate angeordnet, wobei Ing. F* H* unter lit. a verpflichtet wurde, ein solches von S 650.000,-- an H* H* (Kläger) zur Auszahlung zu bringen.

Als Ergebnis langwieriger und umfangreicher Besprechungen zwischen Kommerzialrat J* H*, H* H*, Dr. R* H* und Ing. F* H*, die vor allem die Übergabe des Ziegelwerkes in * zum Gegenstand hatten und bei denen Dr. R* H* gegenüber Ing. F* H* sowohl als Vertreter der Eltern wie auch als Wahrer seiner eigenen Interessen auftrat, wurde schließlich der weitere Notariatsakt vom 26. 8. 1967 (Beilage B) errichtet. Dieses umfangreiche Vertragswerk beinhaltet in seinen Punkten 2 – 10 einen Kauf- und Übergabsvertrag, in seinen Punkten 11 – 20 eine Schenkung auf den Todesfall samt damit zusammenhängenden weiteren Detailbestimmungen sowie grundbücherlichen und buchhalterischen Bestimmungen und in seinen Punkten 21 und folgende einen Gesellschaftsvertrag, womit sich die Vertragspartner zu einer „KG Ziegelwerk * Co.“ entsprechend ihren Liegenschaftsanteilen verbanden.

Mit dem im Notariatsakt vom 26. 8. 1967 beinhalteten Kauf- und Übergabsvertrag verkauften und übergaben die Eltern zunächst an ihren Sohn Ing. F* H* 60/Hundertstel der ihnen gemeinsam gehörenden Liegenschaften sowie Kommerzialrat J* H* 60/Hundertstel der ihm allein gehörigen Liegenschaften zum als angemessenen anerkannten Kaufpreis von insgesamt S 7.272.109,56. Weiters verkauften und übergaben sie an ihren Sohn Dr. R* H* 30/Hundertstel der ihnen gemeinsam gehörenden Liegenschaften sowie Kommerzialrat J* H* 30/Hundertstel der ihm allein gehörenden Liegenschaften zum als angemessen anerkannten Kaufpreis von insgesamt S 3.636.054,77. Damit wurden von den Eltern an ihre beiden Söhne Ing. F* H* und Dr. R* H* insgesamt 90/Hundertstel ihres Liegenschaftsvermögens übertragen und um insgesamt S 10.908.164,33 verkauft.

Im Rahmen der Schenkung auf den Todesfall wurden zunächst die verbliebenen 10/Hundertstel des Liegenschaftsvermögens an Dr. R* H* geschenkt (Punkt 11.). Des weiteren wurde von den Eltern ihr gesamtes dereinstiges wie immer Namen habendes und wo immer befindliches bewegliches und unbewegliches Vermögen je zur Hälfte an die Söhne Ing. F* H* und Dr. R* H* geschenkt (Pkt. 16.). In diesem Zusammenhang wurde von den Vertragspartnern weiter bestimmt (Punkt 16.), daß das seinerzeitige gemeinschaftliche Testament der Eltern in eine Schenkung auf den Todesfall an Ing. F* H* und Dr. R* H* umgewandelt wird, wobei die in diesem gemeinschaftlichen Testament angeführten Auflagen als Bedingungen dieser nunmehrigen Schenkung von Ing. F* H* und Dr. R* H* anerkannt, angenommen und übernommen werden. In Punkt 17. wurde ausgeführt, daß Ing. F* H* und Dr. R* H* für die vorstehend angeführten Schenkungen auf den Todesfall (also in Punkt 16.) die im Notariatsakt vom 22. Dezember 1966 (= gemeinschaftliches Testament der Eltern) angeführten Auflagen als Gegenleistung zu erbringen haben. Die Schenkung auf den Todesfall von 10/Hundertstel des verbliebenen Liegenschaftsvermögens an Dr. R* H* wurde hingegen an keine Gegenleistung gebunden (Punkt 18.). Eine Vertragsbestimmung, wonach sich die Eltern der Befugnis zum Schenkungswiderruf ausdrücklich begeben, ist im Notariatsakt vom 26. 8. 1967 nicht enthalten.

Allen Vertragspartnern war von Anfang an klar, daß Ing. F* H* und Dr. R* H* nicht in der Lage sein werden, die vereinbarten Kaufpreise zur Gänze zu entrichten. Auf Grund der berichtigen Eröffnungsbilanz vom 1. 1. 1968 wurde daher der Kaufpreis bezüglich Ing. F* H* zunächst herabgesetzt

In ähnlicher Weise verhielten sich die Eltern auch gegenüber R* H*, sodaß ihnen im Ergebnis an Vermögenswerten ca. S 1,5 Millionen an Wertpapieren, 2 Sparkonten, 4 restliche Grundstücke, das Gesellschaftsguthaben bei der KG Ziegelwerk * in Höhe von 1,6 Millionen Schilling und diverse Forderungsguthaben gegenüber den Söhnen W* H*, J* H* jun. und W* H* verblieben. Die Wertpapiere gingen in der Folge größtenteils zufolge einer Pfandbestellung zugunsten J* H* jun. an diesen, während das Gesellschaftsvermögen von 1,6 Millionen Schilling mit 1,4 Millionen Schilling an Dr. R* H* und mit S 200.000,-- an die Tochter M* W* geschenkt wurde. Als der Sohn H* H* (Kläger) in diesem Zusammenhang an die Eltern mit dem Ersuchen herantrat, ihm sein Erbteil zu sichern, wurde ihm gesagt, daß sie ohnehin für ihn gesorgt hätten; Dr. R* H* und Ing. F* H* müßten ihm seinen Teil auszahlen, sonst hätten sie gar nicht übergeben.

In der Folge verschlechterte sich das Verhältnis zwischen den Eltern und Ing. F* H*, der das Ziegelwerk in * führte, zusehends. Von den Eltern wurde daraufhin am 4. 6. 1968 ein neues gemeinschaftliches notarielles Testament errichtet, in dem u.a. das seinerzeitige gemeinschaftliche Testament vom 22. 6. 1966 widerrufen, die Eltern wechselseitig als Erben eingesetzt und vom zuletzt Versterbenden Dr. R* H* als Alleinerbe eingesetzt wurde. In einem Schreiben vom 15. 8. 1968 wurden von der Mutter H* H* dem Beklagten verschiedene Vorwürfe gemacht und eine Auflösung des Vertrages angekündigt.

Der Beklagte, der auch von dem neu errichteten Testament wußte, brachte in Erfahrung, daß eine Schenkung auf den Todesfall ohne ausdrücklichen Widerrufsverzicht unwirksam ist. Er wollte nunmehr eine vollkommen neue Regelung der gesamten Übergabsbedingungen erreichen, bei gleichzeitigem Widerrufsverzicht hinsichtlich der Schenkung auf den Todesfall. Damit im Zusammenhang suchte der Beklagte am 21. 1. 1969 in Begleitung von Notar Dr. Süssner und Rechtsanwalt Dr. Rössler die Eltern auf, um eine Gesamtregelung der Übergabsbedingungen herbeizuführen. Von den Eltern wurde jedoch nach einer längeren telefonischen Kontaktaufnahme mit Dr. R* H* ein Eingehen auf die Vorschläge des Beklagten abgelehnt. Die Mutter H* H* erklärte dabei ausdrücklich, sie wolle nicht gebunden sein und sich ihre Testierfähigkeit erhalten.

Mit Protokoll vom 13. 2. 1969 vor Notarsubstitut Dr. Anzenberger widerriefen die Eltern nunmehr das gemeinschaftliche Testament vom 4. 6. 1968 und setzten jenes vom 22. 12. 1966 wieder in Kraft. Am 18. 2. 1969 begaben sich die Eltern in Begleitung von Dr. R* H* zu Notar Dr. Machat in Wels und gaben mit Notariatsakt GZ 287 (Beilage C) eine Erklärung ab. Darin wurde unter Punkt 1 zunächst ausgeführt, daß sie anläßlich der Umwandlung des gemeinschaftlichen Testamentes vom 22. 12. 1966 durch den Notariatsakt vom 26. 8. 1967 in eine Schenkung auf den Todesfall keinen ausdrücklichen Widerrufsverzicht abgegeben haben. Unter Punkt 2. wurde Dr. R* H* das im Testament vom 22. 12. 1966 enthaltene Barlegat auf Zahlung von S 350.000,-- an die Schwester Dkfm. L* A* erlassen. Unter Punkt 3. wurde wie folgt ausgeführt:

„Unter Bezugnahme auf die Bestimmung des § 956 des Allgemeinen Bürgerlichen Gesetzbuches holen die Ehegatten Herr Kommerzialrat J* und Frau H* H* hiemit die bereits bei Vertragsunterfertigung am 26. 8. 1967 abgegebene mündliche Erklärung über den Verzicht des Widerrufes der Schenkungen gemäß den Punkten „Elftens“ bis „Neunzehntens“ des Notariatsaktes Geschäftszahl 347 des Notariates * vom 26. 8. 1967 hiemit schriftlich nach; die Ehegatten Herr Kommerzialrat J* und Frau H* H* erklären hiemit ausdrücklich, bereits am 26. 8. 1967 den Verzicht auf Widerruf der in diesem Notariatsakt enthaltenen Schenkungen auf den Todesfall an ihre Söhne Ing. F* und Dr. R* H* abgegeben zu haben. Dieser mündliche und hiemit schriftlich bekräftigte Widerspruchsverzicht erfolgte jedoch schon damals unter der Einschränkung der Bestimmungen des § 948 des Allgemeinen Bürgerlichen Gesetzbuches, wonach sich die Ehegatten Herr Kommerzialrat J* und Frau H* H* den jederzeitigen Widerruf der in diesem Notariatsakt enthaltenen Schenkungen wegen Undankes vorbehalten.

Herr Dr. R* H* nimmt diese Verzichtserklärung und den Erlaß der Zahlung von S 350.000,-- an seine Schwester Frau Dkfm. L* A* hiemit rechtswirksam für sich und seine Nachfolger an.“

Der Beklagte war zur Errichtung dieses Notariatsaktes (Beilage C) wegen des schlechten persönlichen Verhältnisses zu seinen Eltern weder beigezogen, noch eingeladen worden.

In der Folge entwickelten sich umfangreiche Vergleichsunterhandlungen, die eine vollkommene Neuregelung der Übergabsbedingungen sowie den Übergang auch von Teilen des restlichen Vermögens der Eltern an den Beklagten zum Ziele hatten, wobei die Eltern und Dr. R* H* von Rechtsanwalt Dr. Salzmann und der Beklagte von Rechtsanwalt Dr. Rössler vertreten waren. In einem Schreiben von Dr. Salzmann an Dr. Rössler vom 25. 8. 1970 wurde angeregt, daß der Punkt 16. im Notariatsakt vom 26. 8. 1967 (Beilage B) „bis zu einer Regelung aufrecht bleiben“ und daß der Beklagte „den in einem abgesonderten Notariatsakt von Seiten der Ehegatten Kommerzialrat J* und H* H* abgegebenen Widerrufsverzicht“ für sich und seine Rechtsnachfolger annehmen solle; dies sei mit Rücksicht auf die angeführten Schenkungen erforderlich. Dr. Rössler erwiderte mit Schreiben vom 29. 8. 1970, worin er um Einsichtnahme in die von Dr. Salzmann angeführte Urkunde (Notariatsakt) ersuchte; gleichzeitig bat er um Übermittlung einer Abschrift des Notariatsaktes zur Einsichtnahme für seinen Mandanten. Nicht erwiesen ist, daß Dr. Salzmann diesem Ersuchen Dris. Rössler nachkam und dem Beklten tatsächlich eine Abschrift des Notariatsaktes vom 18. 2. 1969 zukommen ließ; ebensowenig, daß der Beklagte auf andere Weise eine solche Abschrift erhielt. Die angeführten Vergleichsunterhandlungen blieben erfolglos. Nach dem Tod von Kommerzialrat J* H* wurde zunächst infolge des Hinweises von Dr. R* H*, daß mit Ausnahme der an die Mutter H* H* herauszugebenden Wertpapiere kein Vermögen des Verstorbenen mehr vorhanden sei, eine Verlassenschaftsabhandlung nicht eingeleitet. Über Antrag der Geschwister H* H* (Kläger), Dkfm. L* A*, M* W* und W* H* wurde dann die Einleitung des Verlassenschaftsverfahrens doch bewilligt. Im Verlassenschaftsverfahren gab Dr. R* H* auf Grund des Testamentes vom 22. 12. 1966 die unbedingte Erbserklärung ab. Der Kläger, Dkfm. L* A*, M* W* und W* H* gaben bedingte Erbserklärungen zu je l/4 auf Grund des Gesetzes ab. Sie wurden daraufhin auf den Zivilrechtsweg verwiesen. Der Beklagte, Ing. F* H*, gab keine Erbserklärung ab. Er erklärte persönlich und durch seinen Vertreter Dr. Rössler mehrmals auch schriftlich, daß er zwar bereit sei, entsprechend dem Notariatsakt aus 1967 das dazugehörige Testament aus 1966 zu erfüllen, daß er aber eine Besprechung aller Geschwister verlange, bei der alle Soll- und Habenposten des Nachlasses geklärt werden sollten. Zu einem Vorschlag von Dr. R* H*, daß dieser die Testamentsverpflichtungen alleine regeln würde, erklärte er, daß er aus dem Nachlaß des Vaters keinen Schilling haben wolle, unter der Voraussetzung, daß er von den anderen Geschwistern nicht nachträglich zu Zahlungen gebeten werde. Der Beklagte gab dem Kläger gegenüber keine Erklärung ab, daß er bereit sei, ihm aus dem Grunde einer Testamentserfüllung etwas zu bezahlen. Dem Beklagten sind aus der Schenkung auf den Todesfall keine Vermögenswerte des Vaters zugekommen; das Verlassenschaftsverfahren selbst wurde schließlich mangels Vermögens rechtskräftig eingestellt (A 8/71 Bezirksgericht Schwanenstadt).

Im Rahmen der Beweiswürdigung führte der Erstrichter aus, er habe der Aussage des Zeugen Dr. R* H*, es sei der Wille der Eltern gewesen, die Verpflichtung zu gewissen Zahlungen an die Geschwister als Teil des Kaufpreises mit der Übergabe der Unternehmensanteile zu verbinden, nicht folgen können, weil der klare Wortlaut des Vertrages dagegen spreche. Bei dem umfangreichen Vermögen, das die Eltern der Streitteile auch nach Abschluß des Vertrages vom 26. 8. 1967 besaßen, konnten sie durchaus überzeugt sein, hierin eine ausreichende Deckung für Zuwendungen an die anderen Geschwister zu besitzen. Ein besonders eindeutiger Schluß auf diese Absicht der Vertragsteile ergebe sich auch daraus, daß die Verpflichtung des Beklagten und des Dr. R* H* zur Erbringung von Leistungen an den Kläger gleich hoch sei, ebenso wie sie ja auch zu gleichen Teilen als Schenkungsempfänger eingesetzt worden seien. Hätten die Leistungen Teile des Entgeltes für die übergebenen Betriebsanteile des Ziegelwerkes sein sollen, wären diese Leistungen sicherlich entsprechend der unterschiedlichen Höhe der dem Beklagten und Dr. R* H* zugekommenen Anteile bestimmt worden.

In rechtlicher Hinsicht vertrat das Erstgericht die Ansicht, daß eine Schenkung auf den Todesfall den ausdrücklichen, im Notariatsakt erklärten Widerrufsverzicht voraussetze. Ein solcher Verzicht sei im Notariatsakt vom 26. 8. 1967 nicht erklärt worden. Damit habe aber die Schenkung auf den Todesfall für den Beklagten keine Wirksamkeit erlangt, so daß er auch zur Erbringung der im Punkt 17 des Notariatsaktes mit der Schenkung verbundenen „Gegenleistungen“ nicht verpflichtet sei. Die Rechtsansicht des Klägers, die an ihn vom Beklagten zu bewirkenden Leistungen bildeten einen Bestandteil des Preises für die Übergabe der Betriebsliegenschaften stünden mit dem Wortlaut des Notariatsaktes vom 26. 8. 1967, die eine eindeutige Trennung zwischen dem Kaufvertrag hinsichtlich der Liegenschaftsanteile und Schenkung auf den Todesfall beinhalte, im Widerspruch. Sofern man von einer bloßen Anweisung ausgehen wolle, wäre für den Kläger deshalb nichts gewonnen, weil eine Annahmeerklärung des Beklagten niemals gegeben worden sei. Die rechtsunwirksam gebliebene Schenkung auf den Todesfall könne daher bestenfalls als Vermächtnis angesehen werden; zu dessen Erfüllung sei der Beklagte nicht verpflichtet, weil ihm keine Vermögenswerte aus dem Nachlaß zugekommen seien.

D as Berufungsgericht gab der gegen dieses Urteil erhobenen Berufung keine Folge. Es übernahm die Tatsachenfeststellungen des Erstrichters und lehnte insbesondere eine Feststellung des Inhaltes, die im Notariatsakt vom 26. 8. 1967 enthaltene Verpflichtung des Beklagten zur Auszahlung eines Legates sei nach dem Willen der Vertragspartner eine Gegenleistung für die Übernahme der Fabriksliegenschaft gewesen ab, weil dies dem klaren Wortlaut des Vertrages widerspreche, in dem ausdrücklich festgehalten sei, daß es sich um Gegenleistungen für eine Schenkung auf den Todesfall handle. In rechtlicher Hinsicht billigte das Berufungsgericht im wesentlichen die Rechtsansicht der Erstrichter.

Gegen dieses Urteil richtet sich die Revision des Klägers wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung mit dem Antrag, das angefochtene Urteil dahin abzuändern, daß dem Klagebegehren stattgegeben werde, in eventu es aufzuheben und die Rechtssache zur neuen Verhandlung und Entscheidung (gemeint: an eine der Vorinstanzen) zurückzuverweisen.

Der Beklagte beantragt, der Revision keine Folge zu geben.

Die Revision ist nicht gerechtfertigt.

Der Revisionswerber führt aus, die Rechtsansicht des Berufungsgerichtes, wonach der Verzicht des Geschenkgebers einer Schenkung auf den Todesfall der Annahme durch den Beschenkten und der Beurkundung im Notariatsakt bedürfe, sei unzutreffend. Lehre und Rechtsprechung böten für diese Rechtsmeinung keinen Anhaltspunkt. Es könne daher der Kläger seine ihm aus dem Schenkungsvertrag zustehenden Rechte gegenüber dem Beklagten geltend machen. Selbst wenn man aber die Schenkung auf den Todesfall wegen des unterlaufenen Formmangels als unwirksam ansehen wollte, müßte dann eben dem ursprünglichen gemeinschaftlichen Testament vom 22. 12. 1966, das mit Notariatsakt vom 26. 8. 1967 in eine Schenkung auf den Todesfall umgewandelt worden sei, Bedeutung zukommen. Der Kläger könne dann sein Recht aus dem Testament vom 22. 12. 1966 ableiten. Letztlich sei der Beklagte auch deshalb verpflichtet, weil die Eltern des Klägers erklärt hätten, seine Erbansprüche seien gesichert; darin läge eine Anweisung an den Beklagten zur Zahlung an den Kläger.

Diese Ausführungen vermögen dem Rechtsmittel des Klägers jedoch nicht zum Erfolg zu verhelfen. Gemäß § 956 ABGB setzt der Schenkungsvertrag auf den Todesfall zu seiner Gültigkeit die Annahme des Geschenkes durch den Beschenkten, die ausdrückliche Erklärung des Geschenkgebers, auf den (freien) Widerruf der Schenkung zu verzichten, und (vgl. § 1 Abs 1 lit d Notariatszwangsgesetz) die Errichtung eines Notariatsaktes voraus. Der Notariatsakt muß dabei das ganze Geschäft umfassen, sowohl die Annahme der Schenkung als auch den Widerrufsverzicht ( Ehrenzweig , System II/2, 564). Diesen Standpunkt vertritt auch Unger , Erbrecht 331, der aus dem Wortlaut des § 956 ABGB (arg. „darüber“) ableitet, daß die Schenkungsurkunde das Schenkungsversprechen und den Widerrufsverzicht enthalten muß. Auch Kraßnigg , NotZtg 1949, 41 vertritt den Standpunkt, daß der Widerrufsverzicht notwendiger Vertrags bestandteil ist und daher eine diesbezügliche einseitige Erklärung nicht genügt. Gegenteiliges ist auch den Ausführungen von Trenker in NotZtg 1969, 100 nicht zu entnehmen; er verweist nur auf die Möglichkeit, daß die Annahmeerklärung in einer zweiten Urkunde enthalten sein kann, wie dies auch die Entscheidung GlU 8887 für zulässig erachtet. Es ist daher den Vorinstanzen darin beizupflichten, daß im vorliegenden Fall ein gültiger Schenkungsvertrag auf den Todesfall nicht vorliegt, weil der einen integrierenden Vertragsbestandteil bildende Widerrufsverzicht nicht in den Vertrag aufgenommen wurde. Der vorliegende Vertrag könnte daher unter der Voraussetzung der Einhaltung der für letzte Willenserklärungen vorgeschriebenen Form als Vermächtnis zugunsten des Beklagten, das mit einem Untervermächtnis zu Gunsten des Klägers beschwert ist, angesehen werden. Der Beklagte hat aber das ihm zugedachte Vermächtnis nicht angenommen, sodaß er auch zur Entrichtung des Untervermächtnisses nicht verhalten werden kann (vgl. Ehrenzweig a.a.O. 537; Ungera.a.O. 254; EvBl 1975/43). Er hat im Gegenteil den (unbedingt) erbserklärten Erben gegenüber erklärt, auf Vermögenswerte aus dem Nachlaß keinen Anspruch erheben zu wollen. Wenn der Kläger schließlich darauf verweist, daß er bei Ungültigkeit des Schenkungsvertrages auf den Todesfall Rechte aus dem Testament vom 22. 12. 1966 ableiten könne, so wird verkannt, daß der Beklagte, als der im vorgenannten Testament eingesetzte Miterbe keine Erbserklärung abgegeben hat, sodaß er zur Entrichtung der in diesem Testament zugunsten des Klägers angeordneten Legats von S 650.000,-- nicht verpflichtet ist; eine (unbedingte)Erbserklärung hat nur Dr. R* H* abgegeben. Auf eine Anweisung unter Lebenden kann sich der Kläger schon deshalb nicht mit Erfolg berufen, weil feststeht, daß dem Kläger gegenüber eine Annahme einer solchen Anweisung durch den Beklagten nicht erklärt wurde (§§ 1400, 1402 ABGB).

Aus den dargelegten Gründen erweist sich der Anspruch des Klägers, wie von den Vorinstanzen zutreffend erkannt wurde, als nicht gerechtfertigt, sodaß der Revision der Erfolg zu versagen war.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 41 und 50 ZPO.