8Ob559/76 – OGH Entscheidung

1.) daß der Innenwandverputz im Vorbereitungsraum schadhaft und hohl liegende Stellen aufweise;

2.) daß der Fensterparapet im Vorbereitungsraum rechts neben dem Einfahrtstor unvollendet sei und Verputzschäden zeige;

3 .) daß die Trennfuge im Bereich des zu 2.) erwähnten Fensters nicht durchgehend sei und zu unwillkürlichen R ißbildungen führen werde;

4.) daß der Fassadenputz an der Westseite R ißbildungen zeige und daß sich die Mauerfugen durchzeichneten;

5.) daß am Altbestand bei den Fassadenputzanschlüssen Verschmutzungen an Fassade und Fenster sichtbar seien (Verschmutzung durch Verputzarbeit);

6.) daß das vor dem Einfahrtstor befindliche Einlaufgitter nicht planmäßig ausgeführt worden sei und sich als unwirksam erweise.

D er Kläger verpflichtete sich nach dem Inhalt dieses Protokolls unter anderem, die zu Punkt 1.) und 5.) gerügten Mängel binnen 14 Tagen zu beheben. D ie weiteren Mängelrügen erkannte er damals nicht an. D er Vertreter des Beklagten urgierte die Behebung der anerkannten Mängel mit Schreiben vom 16. 11. 1972. Die Mängel wurden nicht behoben. Der Kläger legte vielmehr die mit 18. 12. 1972 datierte Schlußrechnung mit einem Rechnungsbetrag von S 228.760,28, von dem ein Teilrechnungsbetrag von S 100.000,-- abgezogen wurde. Zu dieser Schlußrechnung nahm der Vertreter des Beklagten im Schreiben vom 16. 2. 197 3 (Beilage 35 ) im einzelnen Stellung, begehrte aber keine Mängelbehebung, sondern erhob Gegenforderungen und machte hinsichtlich der Fassade einen Qualitätsabstrich von S 5.17 4 ,-- geltend. Auch mündlich verlangte der Beklagte nach Legung der Schlußrechnung nie mehr eine Mängelbehebung. Die vom Beklagten gerügten, im Protokoll vom 1 3 . 10. 1972 unter Punkt 1.) bis 5.) erwähnten Mängel bestehen noch. Zu ihrer Behebung wäre 197 3 ein Aufwand von S 9.700,-- erforderlich gewesen. Auch der vom Beklagten gerügte, unter Punkt 6.) erwähnte Mangel liegt vor. Er wäre aber nur bei einer großflächigen Gefälleänderung des Vorplatzes und damit nicht ohne be deu tenden Kostenaufwand behebbar.

Das Erstgericht war der Auffassung, daß aus dem gesamten Verhalten des Beklagten seit Legung der Schlußrechnung ein Verzicht auf das ursprünglich gestellte Begehren nach Mangelbehebung und eine Beschränkung auf den Preisminderungsanspruch angenommen werden müsse. Das preisgeminderte Entgelt sei daher fällig. Da der Kläger die vertraglich geschuldete Arbeit schlecht ausgeführt habe, sei dem Beklagten zuzubilligen gewesen, sich durch Beiziehung eines Fachmannes, seines Bruders, vor weiteren Schäden zu schützen. Andererseits sei der Beklagte in der d ur ch den Kläger schuldhaft herbeigeführten Lage nicht auf Rechtsbeistand angewiesen gewesen. Die Beiziehung eines Rechtsanwaltes sei nicht als notwendig anzusehen. Daher bestehe die Gegenforderung von S 3 2. 3 1 3 ,66 nicht zu Recht.

Das Berufungsgericht übernahm die Feststellungen des Erstgerichtes und billigte auch dessen rechtliche Beurteilung. Es erachtete die Zulässigkeit des Rechtsweges für die Gegenforderung des Beklagten betreffend das Anwaltshonorar für gegeben, diese Gegenforderung aber nicht für berechtigt.

Unter dem Revisionsgrund nach § 50 3 Z2 ZPO wendet sich der Beklagte gegen die Billigung der erstgerichtlichen Feststellung, der Beklagte habe nach Legung der Schlußrechnung bis zur Einleitung des Prozesses vom Kläger nicht mehr Behebung der Mängel verlangt. Dies ergebe sich nicht aus der Korrespondenz, insbesondere nicht aus dem Schreiben vom 16. 2. 197 3 , Beilage 35 .

Das Berufungsgericht hat in Erledigung der Beweis- und Tatsachenrüge des Beklagten diese tatsächliche Feststellung des Erstgerichtes nicht nur auf Grund der Korrespondenz, insbesondere des Schreibens Beilage ./ 3 5, sondern auch auf Grund der Parteienaussage des Beklagten als unbedenklich übernommen. Die Ausführungen der Revision stellen daher den Versuch einer im Revisionsverfahren unzulässigen Bekämpfung der Beweiswürdigung der Tatsacheninstanzen dar.

Soweit der Beklagte die Unterlassung von Feststellungen aus der von ihm vorgelegten Korrespondenz rügt, daß die Zuziehung eines Rechtsanwaltes zur Durchsetzung der Ansprüche erforderlich und auch gerechtfertigt gewesen sei, macht er, soweit nicht die rechtliche Beurteilung des Berufungsgerichtes bekämpft wird, Feststellungsmängel geltend, die bei Erledigung der Rechts r üge zu erörtern sein werden.

Der Revisionsgrund nach § 5 03Z 2 ZPO liegt daher nicht vor.

In der Rechtsrüge bekämpft der Beklagte zunächst die Auffassung des Berufungsgerichtes, sein Verhalten nach Schlußrechnungslegung durch den Kläger sei als schlüssiger Verzicht auf die Behebung der Mängel und damit als Verlangen nach Preisminderung zu werten.

Das Rechtsverhältnis zwischen den Streitteilen ist als Werkvertrag anzusehen. Gemäß § 1167 ABGB kann der Besteller bei wesentlichen Mängeln, welches das Werk unbrauchbar machen, oder der ausdrücklichen Bedingung zuwiderlaufen, vom Vertrag abgehen. Will er das nicht oder sind die Mängel weder wesentlich noch gegen die ausdrückliche Bedingung, so kann er die Verbesserung, falls diese nicht einen unverhältnismäßigen Aufwand erfordern würde, oder eine angemessene Minderung des Entgeltes fordern. Da ein Wandlungsanspruch gar nicht geltend gemacht wurde, ist zu untersuchen, ob und in welcher Weise der Beklagte sein Wahlrecht zwischen Verbesserungs- und Preisminderungsansprüchen ausgeübt hat. Der Beklagte hat zunächst einzelne Mängel gerügt und deren Verbesserung gefordert, die vom Kläger auch zum Teil durchgeführt, bzw. bezüglich anderer Mängel zugesagt, aber bis zur Übermittlung der Schlußrechnung an den Beklagten nicht vorgenommen wurde. In der anwaltlich verfaßten, umfassenden Stellungnahme zur Schlußrechnung hat der Beklagte weder eine noch vorzunehmende Verbesserung erwähnt, noch die fehlende Fälligkeit der restlichen Entgeltforderung wegen Nichtdurchführung verlangter Verbesserungsarbeiten in irgend einer Weise angedeutet, sondern Preisminderung verlangt und Gegenforderungen erhoben. Hat sich der Besteller dafür entschieden, Minderung zu verlangen, kann er wegen dieser Mängel nicht mehr Verbesserung forde rn (vgl. Adler-Höller in Klang² V 3 96 unter b). Dem Beklagten war somit ein Zurückgreifen auf den Verbesserungsanspruch und damit auch der Einwand der mangelnden Fälligkeit des noch nicht bezahlte n Werkslohnes wegen einer noch ausstehenden Mängelbehebung verwehrt. Dies hat auch hinsichtlich des Mangels am Rigoleinlaufschacht samt Einlaufgitter vor dem Einfahrtstor zu gelten.

Bezüglich der in der Revision bekämpften Annahme des Nichtzurechtbestehens der vom Beklagten eingewendeten Gegenforderung von S 3 2. 3 1 3 ,66 für Rechtsanwaltshonorar ist zunächst darauf zu verweisen, daß beide Vorinstanzen die Zulässigkeit des Rechtsweges bejaht haben. Doch ist dem Berufungsgericht unter Hinweis auf dessen zutreffende Ausführungen beizupflichten, daß im vorliegenden Fall die Beiziehung eines Rechtsanwaltes durch den Beklagten auf Kosten des Klägers schon nach dem Prozeßvorbringen nicht gerechtfertigt war, so daß es diesbezüglich keiner weiteren Beweisaufnahmen und Feststellungen bedurfte.

Der Revision war daher ein Erfolg zu versagen.

Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 41 und 50 ZPO.