7Ob159/75 – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Schopf als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Neperscheni, Dr. Flick, Dr. Friedl und Dr. Kuderna als Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Dipl. Ing. A*gesellschaft m.b.H. Co. KG., *, vertreten durch Dr. Hans Frieders und Dr. Haimo Puschner, Rechtsanwälte in Wien, wider die beklagte Partei Mag. Arch. Ing. R*, Architekt und Zivilingenieur in *, vertreten durch Dr. Oskar Himmelbauer, Rechtsanwalt in Wien, wegen S 248.894,14 samt Anhang, infolge Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Wien als Berufungsgerichtes vom 21. Mai 1975, GZ 21 R 18/75-30, womit infolge Berufung der beklagten Partei das Urteil des Landesgerichtes für ZRS. Wien vom 21. Februar 1975, GZ. 40 c Cg 103/73-24 bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluß

gefaßt:

Der Revision wird Folge gegeben.

Das angefochtene Urteil wird aufgehoben und die Rechtssache zur neuerlichen Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Die Kosten des Revisionsverfahrens sind als weitere Kosten des Berufungsverfahrens zu behandeln.

Begründung:

Der Beklagte ist Eigentümer der Liegenschaften E*. Für ein beabsichtigtes Bauvorhaben auf diesen Liegenschaften beauftragte er die Klägerin mit der Planung, Einreichung, Massenermittlung und Erstellung des Leistungsverzeichnisses. Nach einer mit der Klägerin am 21. 11. 1972 abgehaltenen Besprechung ersuchte der Beklagte zur Abgrenzung der Finanzierungskosten um die Bekanntgabe der Kosten für die Planung und Ausarbeitung der Kostenvoranschläge.

Mit ihrer Klage begehrte die Klägerin vom Beklagten die Bezahlung des Betrages von S 248.894,14 samt Anhang als Entgelt für ihre auftragsgemäß erbrachten Leistungen einschließlich des Statikerhonorars und der im Bauverfahren für den Beklagten getätigten Barauslagen. Der Beklagte habe die Planung durch seine Mitfertigung der Einreichpläne genehmigt und nach erteilter Baubewilligung auf Grund dieser Pläne um die Massenermittlung und die Herstellung des Leistungsverzeichnisses ersucht. Am 21. 11. 1972 habe er der Klägerin mündlich für die Bauausführung auf Grund ihrer Pläne und Kostenvoranschläge einen Generalunternehmerauftrag erteilt, mit Schreiben vom 8. 1. 1973 allerdings mitgeteilt, daß die Klägerin als Generalunternehmerin nicht in Betracht käme. Daraufhin habe die Klägerin dem Beklagten mit Schreiben vom 7. 2. 1973 ihr Honorar in der Höhe des Klagsbetrages bekanntgegeben.

Der Beklagte bestritt das Klagsvorbringen und beantragte Klagsabweisung. Bei der Auftragserteilung habe er ausdrücklich ausbedungen, daß die Planung die bestmögliche wirtschaftliche Ausnutzung der Grundstücke gewährleisten müsse. Die Planung der Klägerin erfülle weder in technischer, noch in architektonischer noch in wirtschaftlicher Hinsicht die Mindestanforderungen und sei daher unbrauchbar. Auch die Kostenvoranschläge seien unvollständig und weisen fachliche Mängel auf. Die geplanten Dreizimmerwohnungen mit einer Nutzfläche von 130 m 2 und die Zweizimmerwohnungen mit einer Nutzfläche von 80 m 2 seien bei freier Finanzierung unverkäuflich. Vom Feber 1972 bis Jänner 1973 habe der Beklagte vergeblich versucht, auf Grund der vorläufigen Planung der Klägerin Interessenten zu finden. Die Unterfertigung der Einreichpläne durch den Beklagten sei ein bloßer Formalakt gewesen. Keinesfalls habe er dadurch die Planung gebilligt oder genehmigt. In seinem Ersuchen um Bekanntgabe der Kosten zu Kalkulationszwecken sei auch kein Anerkenntnis der Honorarforderung der Klägerin dem Grunde nach gelegen. Bei der Besprechung vom 21. 11. 1972 habe der Beklagte der Klägerin keinen Generalunternehmerauftrag erteilt, sondern einen solchen geradezu ausgeschlossen. Schließlich sei aber die Klagsforderung auch noch gar nicht fällig, weil Zahlungen an die Klägerin erst im Zuge der Baufortschritte erfolgen sollten.

Das Erstgericht entschied im Sinne des Klagebegehrens. Nach seinen Feststellungen erwirkte die Klägerin zunächst im Auftrage des Beklagten die Bauplatzgenehmigung für die eingangs erwähnten Liegenschaften. Die erste Planung der Klägerin sah eine größtmögliche Verbauung der Grundflächen vor. Die Baubehörde genehmigte jedoch diese Planung nicht und forderte ein geringeres Verbauungsverhältnis. Die Klägerin nahm hierauf im Auftrag des Beklagten die strittige Planung vor. Auch bei dieser Neuplanung verlangte der Beklagte die optimale Ausnützung der Grundflächen unter Bedachtnahme auf die Forderungen der Baubehörde. Die von der Klägerin verfaßten Einreichpläne unterfertigte der Beklagte und übermittelte sie der Klägerin am 5. 6. 1972 zur weiteren Veranlassung (Beilage ./S). Auf Grund dieser zweiten Planung erteilte die Baubehörde die Baubewilligung (Beilage. /B). In diesem Bauverfahren entrichtete die Klägerin Stempelgebühren, Verwaltungsabgaben und Kommissionskosten von insgesamt S 2.777,60. Mit Schreiben vom 3. 10. 1972 (Beilage ./E) erstellte die Klägerin dem Beklagten ein Anbot als Generalunternehmerin und übersandte gleichzeitig das Leistungsverzeichnis (Beilage. /D) und die Massenermittlung (Beilage ./C). In der Kostenzusammenstellung waren auch Statikerkosten im Pauschalbetrag von S 60.000,-- enthalten. Am 12. 10. 1972 ersuchte der Beklagte die Klägerin, eine Baubeschreibung, Wohnflächentabellen und zwei Parien Pläne zu übersenden (Beilage ./U). Diesem Ersuchen kam die Klägerin am 19. 10. 1972 nach (Beilage ./H). Diese Anbotsunterlagen übermittelte die Klägerin dem Beklagten auf sein öfter gestelltes Ersuchen. Zu der am 21. 11. 1972 im Hause des Beklagten in Baden stattgefundenen Besprechung erschienen für die Klägerin Dipl. Ing. A* und J*. Es sollten die Auftragserteilung für die Bauführung besprochen und Fragen des Bauvorhabens erörtert werden. Bei dieser Besprechung standen dem Beklagten die ihm von der Klägerin übermittelten Anbotsunterlagen zur Verfügung. Die Teilnehmer der Besprechung gelangten zu dem Ergebnis, daß die Klägerin das Bauvorhaben als Generalunternehmerin auszuführen habe. Der Beklagte billigte die von der Klägerin im Anbot gemachten Ansätze, bezeichnete die Kostenvoranschläge als angemessen und beauftragte die Klägerin als Generalunternehmerin mit der Ausführung des Bauvorhabens. Er äußerte während dieser Besprechung keinerlei Bedenken gegen die ihm vorgelegten Urkunden, vor allem nicht in der Richtung einer Unwirtschaftlichkeit der Planung im Hinblick auf eine Ausnützung der Grundstücke. Der Beklagte machte auch niemals die Bemerkung, daß die Unterlagen unbrauchbar wären oder den gesetzlichen Vorschriften nicht entsprächen. Er erhob ferner keinerlei Einwendungen gegen die in der Zusammenstellung der Gesamtkosten ausgewiesenen Kosten für den Statiker. Dem Beklagten war bekannt, daß der Klägerin als Generalunternehmerin aus der Bauführung Kostenforderungen erwachsen. Diese Forderungen sollten vom Beklagten im Verlaufe des Baues sukzessive beglichen werden. Mit Schreiben vom 8. 1. 1973 (Beilage ./V) teilte der Beklagte der Klägerin mit, daß sie als Generalunternehmerin auf Grund des von ihr vorgelegten Anbotes nicht in Frage käme. Gleichzeitig ersuchte er die Klägerin, ihm ihre Forderung für die Planung und Ausarbeitung der Kostenvoranschläge mitzuteilen. Der Beklagte gab auch bekannt, daß er die Ausarbeitung von Kostenvoranschlägen nicht mehr fordere, sondern diese Arbeiten selbst erstellen wolle. Mit Schreiben vom 7. 2. 1973 (Beilage ./L) über sandte die Klägerin dem Beklagten die mit 30. 12. 1972 datierte Rechnung (Beilage ./J). Die Planung der Klägerin sah Geschäftsräume mit einer Nutzfläche von 319,02 m

In rechtlicher Hinsicht vertrat das Erstgericht die Auffassung, daß die von der Klägerin erbrachten Leistungen mangelfrei seien. Das verrechnete Honorar sei angemessen und mangels abweichender Vereinbarung zufolge Beendigung des Auftragsverhältnisses durch die Rechnungslegung vom 7. 2. 1975 fällig geworden.

Das Berufungsgericht bestätigte das Ersturteil. Es erblickte in der vom Beklagten behaupteten Unbrauchbarkeit der von der Klägerin erbrachten Leistungen eine Wandlungseinrede im Sinne des § 1167 ABGB, deren Geltendmachung den Ausschlußfristen des § 933 ABGB unterliege. Die von der Klägerin erbrachten Leistungen (Planung einer Bauführung, Einreichung bei der Baubehörde, Massenermittlung und Erstellung des Leistungsverzeichnisses) seien nicht wie Arbeiten an einem Haus als unbewegliche Sachen zu betrachten. Für sie gelte daher die sechsmonatige Gewährleistungsfrist. Voraussetzung für eine wirksame Gewährleistungseinrede sei aber, daß der behauptete Mangel innerhalb der Gewährleistungsfrist angezeigt worden ist. Eine solche fristgerechte Anzeige, die eine konkrete Anführung der Mängel erfordere, sei aber vom Beklagten nicht einmal behauptet worden und auch in seinem Schreiben vom 8. 1. 1975 (Beilage ./V) nicht zu erblicken. Im Hinblick auf das dem Beklagten zu unterstellende Fachwissen sei auch in der Unterfertigung der Einreichpläne und in dessen Auftrag auf Grund derselben die Massenermittlung und Herstellung des Leistungsverzeichnisses vorzunehmen, eine Genehmigung der Planung und damit ein Verzicht auf Gewährleistungsansprüche gelegen. Die angebliche Unvollständigkeit und die behaupteten fachlichen Mangel der Kostenvoranschläge seien überdies vom Beklagten nicht einmal in dem gegenständlichen Rechtsstreit in einer derart konkreten Weise ausgeführt worden, daß sie zum Gegenstand einer Beweisaufnahme hätten gemacht werden können.

Der Beklagte bekämpft das Urteil des Berufungsgerichtes mit Revision aus den Revisionsgründen des § 503 Z. 2 bis 4 ZPO. Er beantragt, das angefochtene Urteil im Sinne einer Klagsabweisung abzuändern, oder es aufzuheben und die Rechtssache an das Berufungsgericht, allenfalls auch unter Aufhebung des Ersturteils, an das Prozeßgericht erster Instanz zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung zurückzuverweisen.

Die Klägerin beantragt, der Revision des Beklagten nicht Folge zu geben.

Die Revision ist berechtigt.

Vorauszuschicken ist, daß die zwischen den Streitteilen getroffenen Vereinbarungen den Abschluß eines Architektenvertrages zum Gegenstand hatten, in dem der Architekt die Planung und in der Regel auch die Oberleitung sowie die örtliche Bauaufsicht eines Bauvorhabens übernimmt. Hiebei handelt es sich um einen gemischten Vertrag, der Elemente des Werkvertrages und des Bevollmächtigungsvertrages enthält, weil der Architekt sowohl die Herstellung eines Werkes (Anfertigung von für die Errichtung eines Bauwerkes fundamentalen Bauplänen), als auch die Besorgung ihm aufgetragener Geschäfte im Namen des Bauherrn (Verhandlung mit den Baubehörden, Überwachung der von den Professionisten besorgten Bauführung) schuldet ( Stanzl in Klang 2 IV/1 S. 787, 1 Ob 76/74, 7 Ob 288/74). Für die rechtliche Qualifikation eines Vertrages, der Elemente verschiedener Vertragstypen aufweist, kommt es darauf an, welche Elemente überwiegen. Hier begehrt die Klägerin eine Entlohnung nur für die von ihr im Auftrag des Revisionswerbers verfaßten Baupläne und deren Einreichung bei der Baubehörde, zumal es zu einer Realisierung des geplanten Bauvorhabens durch sie nicht gekommen ist, Im Hinblick auf die Bedeutung der Planverfassung für die Errichtung des Bauwerkes treten daher die Vertretungshandlungen der Klägerin (Erwirkung der Bauplatzerklärung der Grundstücke, Einreichung der Baupläne) völlig in den Hintergrund. Es überwiegen demnach in ihrer Bedeutung die Elemente des Werkvertrages gegenüber jenen des Bevollmächtigungsvertrages. Im Ergebnis mit Recht unterstellte daher das Berufungsgericht das zwischen den Streitteilen bestandene Vertragsverhältnis den Bestimmungen des Werkvertrages.

Beizupflichten ist den Ausführungen des Berufungsgerichtes, daß in der Einwendung des Revisionswerbers, die von der Klägerin erbrachten Leistungen seien unbrauchbar, die einredeweise Geltendmachung eines W andlungsanspruches im Sinne des § 1167 ABGB zu erblicken ist. Richtig ist auch, daß Gewährleistungsansprüche aus Werkverträgen im Hinblick auf die Bestimmungen des § 1167 letzter Satz ABGB den Ausschlußfristen des § 933 ABGB unterliegen, auf deren Ablauf von Amts wegen Bedacht zu nehmen ist (SZ 7/76, EvBl 1967/305 u.a.m.). Dies bedeutet aber nach der mit der herrschenden Lehre übereinstimmenden Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes nur, daß der Richter, wenn der Ablauf der Gewährleistungsfrist aus den Prozeßakten klar hervorgeht, die Gewährleistungsklage (oder Einrede) abzuweisen hat, wenngleich sich die andere Partei auf die abgelaufene Präklusionsfrist nicht berufen hat (