K121.500/0008-DSK/2009 – Datenschutzkommission Entscheidung

[Anmerkung Bearbeiter: Namen (Firmen), (Internet )Adressen, Aktenzahlen (und dergleichen), Rechtsformen und Produktbezeichnungen etc. sowie deren Initialen und Abkürzungen können aus Anonymisierungsgründen abgekürzt und/oder verändert sein. Offenkundige Rechtschreib-, Grammatik- und Satzzeichenfehler wurden korrigiert.]

B E S C H E I D

Die Datenschutzkommission hat unter dem Vorsitz von Dr. SPENLING und in Anwesenheit der Mitglieder Mag. HUTTERER, Dr. KOTSCHY, Mag. MAITZ-STRASSNIG, Mag. HEILEGGER und Dr. HEISSENBERGER sowie des Schriftführers Mag. SUDA in ihrer Sitzung vom 24. Juli 2009 folgenden Beschluss gefasst:

S p r u c h

Über die Beschwerde des Heinrich R*** (Beschwerdeführer) aus Y***, vertreten durch die Ä*** Rechtsanwaltspartnerschaft in K***, vom 19. Jänner 2009 gegen die Sicherheitsdirektion für das Bundesland Tirol (Beschwerdegegnerin) wegen Verletzung im Recht auf Geheimhaltung personenbezogener Daten in Folge erkennungsdienstlicher Behandlung am 1. Dezember 2008 wird entschieden:

- Die B e s c h w e r d e wird a b g e w i e s e n.

Rechtsgrundlagen: § 1 Abs. 1 und 2, §§ 6 und 7 sowie 31 Abs. 2 des Datenschutzgesetzes 2000 (DSG 2000), BGBl I Nr. 165/1999 idgF, iVm §§ 29 und 51, § 65 Abs. 1 und 6, § 67 Abs. 1 und § 90 des Sicherheitspolizeigesetzes (SPG), BGBl. Nr. 566/1991 idgF.

B e g r ü n d u n g

A. Vorbringen der Parteien

Der Beschwerdeführer behauptet in seiner am 21. Jänner 2009 bei der Datenschutzkommission eingegangenen Beschwerde eine Verletzung im Recht auf Geheimhaltung dadurch, dass er im Auftrag der Beschwerdegegnerin am 1. Dezember 2008 im Zuge eines kriminalpolizeilichen Ermittlungsverfahrens vom Landeskriminalamt (LKA) Tirol erkennungsdienstlich behandelt worden sei. Es seien biometrische Daten (Fingerabdrücke, Lichtbilder sowie DNA-Daten) ermittelt und verarbeitet worden, ohne dass die Voraussetzungen nach §§ 65 und 67 SPG vorgelegen seien, da kein ausreichender Tatverdacht in Richtung Weiterverkauf von Suchtgift bestanden habe.

Die Beschwerdegegnerin , von der Datenschutzkommission zur Stellungnahme aufgefordert, brachte unter Vorlage von Aktenkopien und Datenausdrucken aus dem betreffenden Ermittlungsverfahren am 13. Februar 2009 vor, der Beschwerdeführer sei im Sommer 2008 unter Verdacht gestanden, ca. 200 Gramm Marihuana erworben und weiterverkauft zu haben, sowie im August dieses Jahres eine weitere größere Menge dieses Suchtgifts in Weiterverkaufsabsicht bestellt zu haben. Diesbezüglich sei am 4. Dezember 2008 vom LKA Tirol Strafanzeige wegen Verdachts des Verbrechens nach § 28 Abs. 1 SMG an die Staatsanwaltschaft Z*** erstattet worden. Mit Urteil des Landesgerichts Z*** vom 16. Jänner 2009 sei der Beschwerdeführer wegen der teils vollendeten, teils versuchten Straftat nach §§ 27 Abs. 1 und 2 SMG, 15 StGB zu einer Geldstrafe verurteilt worden. Im Übrigen (insbesondere hinsichtlich des gewerbsmäßigen Verkaufs von Suchtgift) sei der Beschwerdeführer jedoch freigesprochen worden, wobei das Urteil noch nicht rechtskräftig sei. Ein paralleler Löschungsantrag nach § 74 SPG sei anhängig und noch nicht entschieden. Wegen des Verdachts der Straftat nach § 28 SMG sowie eines früheren Strafverfahrens wegen Suchtgiftbesitzes und -konsums in Deutschland sowie früherer Ermittlungen wegen dieses Verdachts in Tirol sei im relevanten Zeitpunkt die Prognose zulässig gewesen, der Beschwerdeführer müsse durch die erkennungsdienstliche Behandlung von weiteren gefährlichen Angriffen abgehalten werden.

Der Beschwerdeführer replizierte auf dieses Vorbringen und die Ergebnisse des Ermittlungsverfahrens nach Parteiengehör mit Stellungnahme vom 2. März 2009. Er bestritt, unter Verdacht gestanden zu sein, im Sommer 2008 ca. 200 Gramm Marihuana an unbekannte Abnehmer weiterverkauft und die gleiche Menge bestellt zu haben. Weder gebe es Gründe für die Annahme, der Beschwerdeführer habe von den 200 Gramm irgendetwas weiterverkauft, noch gelte dies für die Behauptung der Bestellung. Der Aussage des Belastungszeugen Adalbert H*** sei lediglich zu entnehmen, dieser habe von seinem Lieferanten eine nicht näher definierte Menge Marihuana erwartet, von der auch der Beschwerdeführer etwas erhalten hätte sollen. Auch für den Vorsatz, von dieser unbestimmten Suchtgiftmenge einen nennenswerten Anteil zu verkaufen, gebe es keine konkreten Hinweise. Die „Erforderlichkeit“ der Tatprävention durch erkennungsdienstlichen Behandlung müsse sich aber im vorliegenden Fall etwa auf die begründete Wahrscheinlichkeit stützen, der Betroffene werde Suchtgift an unbestimmte Abnehmer weitergeben, die ihn auf Grund eines Lichtbilds wiedererkennen könnten. Ein solcher Verdacht habe aber nicht bestanden. Der Besitz und Konsum von Suchtgift in geringer Menge zum Eigengebrauch sei außerdem, obwohl gerichtlich strafbar, kein „gefährlicher Angriff“ gemäß § 16 Abs. 2 Z 3 SPG. Die strengeren Voraussetzungen für die Ermittlung von DNA-Daten seien überhaupt nicht dargelegt worden.

B. Beschwerdegegenstand

Auf Grund des Vorbringens des Beschwerdeführers ergibt sich, dass Beschwerdegegenstand die Frage ist, ob die Beschwerdegegnerin berechtigt war, am 1. Dezember 2008 erkennungsdienstliche Daten des Beschwerdeführers gemäß §§ 65 und 67 SPG zu verarbeiten.

C. Sachverhaltsfeststellungen

Ausgehend vom Beschwerdegegenstand wird der folgende Sachverhalt festgestellt:

Gegen den Beschwerdeführer wurde im Spätherbst 2008 vom LKA Tirol wegen des Verdachts des Verbrechens nach § 28a Abs. 1 SMG ermittelt. Der Beschwerdeführer wurde durch Günter H*** in dessen Beschuldigtenvernehmung am 11. November 2008, GZ:

***00***, belastet, im „Sommer 2008“ ca. 200 Gramm Marihuana von H*** erhalten zu haben und einen Teil der nächsten Bestellung H***s von 400 Gramm bzw. einer noch nicht näher feststehenden Menge (der Beschuldigte H*** bringt in seiner Aussage diese zwei Versionen) abnehmen zu wollen.

Der Beschwerdeführer wurde am 1. Dezember 2008 zu GZ:

**/00***/20** als Beschuldigter vom LKA Tirol geladen und zur Sache einvernommen. Er gestand den „gelegentlichen“ Eigenkonsum von Marihuana sowie den Erhalt einer größeren Menge – aber von weniger als 200 Gramm – von Adalbert H*** (Kaufpreis laut Angabe des Beschwerdeführers: 450 bis 480 Euro). Das Marihuana sei jedoch von schlechter Qualität gewesen (diese Angabe des Beschwerdeführers deckt sich mit einer Aussage des Adalbert H***), und er habe ca. die Hälfte davon weggeworfen. Die Weitergabe von Suchgift bestritt der Beschwerdeführer, er habe jedoch, trotz der schlechten Qualität der ersten Lieferung, eine weitere Bestellung über lediglich 10 Gramm aufgegeben, da er nach der bevorstehenden Geburt seiner Tochter endgültig mit dem Suchtgiftkonsum Schluss machen wollte.

Im Anschluss an die Beschuldigtenvernehmung (9:32 bis 10:00 Uhr) wurde der Beschwerdeführer am 1. Dezember 2008 um 10:18 Uhr auf dem LKA Tirol erkennungsdienstlich behandelt. Ermittelt und für Zwecke der zentralen Informationssammlung der Sicherheitsbehörden verarbeitet wurden Fingerabdrücke (zehn Finger und Handflächen), drei Lichtbilder (en face, Profil, Halbprofil) sowie eine durch Mundhöhlenabstrich (MHA) gewonnene DNA-Probe. Die erkennungsdienstliche Behandlung wurde vom Beschwerdeführer geduldet und erfolgte ohne Androhung oder Anwendung von Befehls- oder Zwangsgewalt.

Nach Schätzung der ermittelnden Kriminalbeamten hätte der Beschwerdeführer in den Monaten Juni bis August (Zeitraum zwischen dem vermuteten Erhalt der 200 Gramm und der zweiten Bestellung: 92 Tage) ca. 2,15 Gramm Marihuana und selbst unter Annahme, dass tatsächlich die Hälfte weggeworfen wurde, immer noch etwa 1 Gramm pro Tag konsumieren müssen, um den Eigenverbrauch dieser Menge glaubhaft zu machen, was im Widerspruch zu seiner Angabe stehe, nur „gelegentlich“ Suchtgift konsumiert zu haben. Daraus wurde der Schluss gezogen, der Beschwerdeführer müsste erhebliche Teile der Suchtgiftmenge, die in seinem Besitz war, weitergegeben haben.

Der Beschwerdeführer war im Zeitpunkt der erkennungsdienstlichen Behandlung nicht vorbestraft, jedoch war im kriminalpolizeilichen Aktenindex (KPA) sowie in der Personeninformation (PI) im Rahmen der zentralen Informationssammlung der Sicherheitsbehörden vorgemerkt (EDV-Zahlen 126,318.100 und 88,188.508), dass gegen den Beschwerdeführer am 11. Oktober 2005 von der Polizeiinspektion (PI) Y*** zu GZ: B*/0****/0* Strafanzeige wegen § 27 Abs. 1 SMG (Besitz und Konsum von Cannabis) erstattet worden war. Diese Strafanzeige, die zum Teil auf Ermittlungen der Kriminalpolizeiinspektion *** (Deutschland) beruhte, wurde vom öffentlichen Ankläger am 29. Jänner 2008 endgültig gemäß § 38 SMG zurückgelegt.

Im Abschluss-Bericht gemäß § 100 Abs. 2 Z 4 StPO an die Staatsanwaltschaft Z*** vom 4. Dezember 2008, GZ:

**/***000/20**, wurde der Beschwerdeführer als verdächtig bezeichnet, das als „große Menge“ von ca. 200 Gramm qualifizierte Marihuana zum Teil selbst konsumiert, zum Teil gewinnbringend verkauft und dadurch das Verbrechen des Suchtgifthandels nach § 28a Abs. 1 SMG begangen zu haben.

Mit Urteil des Landesgerichts Z*** vom 16. Jänner 2009, GZ: ** ** 000/0*g-*, wurde der Beschwerdeführer des teils versuchten, teils vollendeten unerlaubten Umgangs mit Suchtgiften zum persönlichen Gebrauch nach §§ 27 Abs. 1 Z 1 1., 2., 4. und 8. Deliktsfall und Abs. 2 SMG, 15 StGB für schuldig befunden und zu einer teilbedingten Geldstrafe verurteilt. Von der Anklage des (gewerbsmäßigen) Suchgifthandels wurde der Beschwerdeführer freigesprochen.

Beweiswürdigung: Diese Feststellungen beruhen auf dem Inhalt der von der Beschwerdegegnerin als Beilagen 1 bis 6 zur Stellungnahme vom 13. Februar 2009, Zl. **/0000/0*, vorgelegten Aktenkopien und Ausdrucke. Die Feststellungen zu den Aussagen von Adalbert H*** und des Beschwerdeführers stützen sich auf die zitierten Aktenstücke. Die Feststellungen zur zeitlichen Abfolge der Amtshandlungen des LKA am 1. Dezember 2008 auf die Zeitangaben in der Niederschrift über die Beschuldigtenvernehmung des Beschwerdeführers sowie die Zeitangabe im Ausdruck der Daten der Erkennungsdienstlichen Evidenz (EDE) im Rahmen der zentralen Informationssammlung der Sicherheitsbehörden (Beilage 2, Seite 2). Die Feststellungen zu den Annahmen und Schlussfolgerungen der ermittelnden Kriminalbeamten stützen sich, neben den gemachten Vorhalten während der Beschuldigtenvernehmung, insbesondere auf den zitierten Abschluss-Bericht an die Staatsanwaltschaft. Die Feststellung zu den näheren Umständen der Ermittlung erkennungsdienstlicher Daten des Beschwerdeführers (Ausschluss von Befehls- und Zwangsgewalt), stützt sich auf das übereinstimmende Vorbringen beider Parteien, dem die Ergebnisse des Ermittlungsverfahrens nicht widersprechen. Die Feststellungen zum Inhalt des gegen den Beschwerdeführer ergangenen gerichtlichen Strafurteils stützen sich auf die bereits zitierte, von der Beschwerdegegnerin vorgelegte Kopie der schriftlichen Urteilsausfertigung (Beilage 4).

D. In rechtlicher Hinsicht folgt daraus:

1. anzuwendende Rechtsvorschriften

Die Verfassungsbestimmung des § 1 Abs. 1 und 2 DSG 2000 lautet unter der Überschrift „Grundrecht auf Datenschutz“:

„§ 1. (1) Jedermann hat, insbesondere auch im Hinblick auf die Achtung seines Privat- und Familienlebens, Anspruch auf Geheimhaltung der ihn betreffenden personenbezogenen Daten, soweit ein schutzwürdiges Interesse daran besteht. Das Bestehen eines solchen Interesses ist ausgeschlossen, wenn Daten infolge ihrer allgemeinen Verfügbarkeit oder wegen ihrer mangelnden Rückführbarkeit auf den Betroffenen einem Geheimhaltungsanspruch nicht zugänglich sind.

(2) Soweit die Verwendung von personenbezogenen Daten nicht im lebenswichtigen Interesse des Betroffenen oder mit seiner Zustimmung erfolgt, sind Beschränkungen des Anspruchs auf Geheimhaltung nur zur Wahrung überwiegender berechtigter Interessen eines anderen zulässig, und zwar bei Eingriffen einer staatlichen Behörde nur auf Grund von Gesetzen, die aus den in Art. 8 Abs. 2 der Europäischen Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK), BGBl. Nr. 210/1958, genannten Gründen notwendig sind. Derartige Gesetze dürfen die Verwendung von Daten, die ihrer Art nach besonders schutzwürdig sind, nur zur Wahrung wichtiger öffentlicher Interessen vorsehen und müssen gleichzeitig angemessene Garantien für den Schutz der Geheimhaltungsinteressen der Betroffenen festlegen. Auch im Falle zulässiger Beschränkungen darf der Eingriff in das Grundrecht jeweils nur in der gelindesten, zum Ziel führenden Art vorgenommen werden.“

§ 6 Abs, 1 und 2 DSG 2000 samt Überschrift lautet:

„Grundsätze

§ 6. (1) Daten dürfen nur

(2) Der Auftraggeber trägt bei jeder seiner Datenanwendungen die Verantwortung für die Einhaltung der in Abs. 1 genannten Grundsätze; dies gilt auch dann, wenn er für die Datenanwendung Dienstleister heranzieht.“

§ 7 Abs. 1 und 3 DSG 2000 samt Überschrift lautet:

„Zulässigkeit der Verwendung von Daten

§ 7. (1) Daten dürfen nur verarbeitet werden, soweit Zweck und Inhalt der Datenanwendung von den gesetzlichen Zuständigkeiten oder rechtlichen Befugnissen des jeweiligen Auftraggebers gedeckt sind und die schutzwürdigen Geheimhaltungsinteressen der Betroffenen nicht verletzen.

(2) ...

(3) Die Zulässigkeit einer Datenverwendung setzt voraus, dass die dadurch verursachten Eingriffe in das Grundrecht auf Datenschutz nur im erforderlichen Ausmaß und mit den gelindesten zur Verfügung stehenden Mitteln erfolgen und daß die Grundsätze des § 6 eingehalten werden.“

§ 16 Abs. 2 SPG idF BGBl. I Nr. 100/2005 lautet unter der Überschrift „Allgemeine Gefahr; gefährlicher Angriff;

Gefahrenerforschung“:

㤠16. (1) [...]

(2) Ein gefährlicher Angriff ist die Bedrohung eines Rechtsgutes durch die rechtswidrige Verwirklichung des Tatbestandes einer gerichtlich strafbaren Handlung, die vorsätzlich begangen und nicht bloß auf Begehren eines Beteiligten verfolgt wird, sofern es sich um einen Straftatbestand

handelt, es sei denn um den Erwerb oder Besitz eines Suchtmittels zum eigenen Gebrauch.“

§ 29 SPG idF BGBl. I Nr. 85/2000 samt Überschrift lautet:

„Verhältnismäßigkeit

§ 29. (1) Erweist sich ein Eingriff in Rechte von Menschen als erforderlich (§ 28a Abs. 3), so darf er dennoch nur geschehen, soweit er die Verhältnismäßigkeit zum Anlaß und zum angestrebten Erfolg wahrt.

(2) Insbesondere haben die Sicherheitsbehörden und die Organe des öffentlichen Sicherheitsdienstes

§ 51 SPG idF BGBl. I Nr. 104/2002 samt Überschrift lautet:

„Allgemeines

§ 51. (1) Die Sicherheitsbehörden haben beim Verwenden (Verarbeiten und Übermitteln) personenbezogener Daten die Verhältnismäßigkeit (§ 29) zu beachten. Beim Verwenden sensibler und strafrechtlich relevanter Daten haben sie angemessene Vorkehrungen zur Wahrung der Geheimhaltungsinteressen der Betroffenen zu treffen.

(2) Sofern nicht ausdrücklich Anderes angeordnet wird, finden auf das Verwenden personenbezogener Daten die Bestimmungen des Datenschutzgesetzes 2000, BGBl. I Nr. 165/1999, Anwendung.“

§ 65 Abs.1, 5 und 6 SPG idF BGBl. I Nr. 114/2007 samt Überschrift lautet:

„Erkennungsdienstliche Behandlung

§ 65. (1) Die Sicherheitsbehörden sind ermächtigt, einen Menschen, der im Verdacht steht, eine mit Strafe bedrohte Handlung begangen zu haben, erkennungsdienstlich zu behandeln, wenn er im Rahmen einer kriminellen Verbindung tätig wurde oder dies wegen der Art oder Ausführung der Tat oder der Persönlichkeit des Betroffenen zur Vorbeugung weiterer gefährlicher Angriffe erforderlich scheint.

[…]

(5) Die Sicherheitsbehörden haben jeden, den sie erkennungsdienstlich behandeln, schriftlich darüber in Kenntnis zu setzen, wie lange erkennungsdienstliche Daten aufbewahrt werden und welche Möglichkeiten vorzeitiger Löschung (§§ 73 und 74) bestehen. In den Fällen des § 75 Abs. 1 letzter Satz ist der Betroffene über die Verarbeitung seiner Daten in einer den Umständen entsprechenden Weise in Kenntnis zu setzen.

(6) Die Sicherheitsbehörden sind ermächtigt, Namen, Geschlecht, frühere Namen, Geburtsdatum, Geburtsort, Staatsangehörigkeit, Namen der Eltern, Ausstellungsbehörde, Ausstellungsdatum und Nummer mitgeführter Dokumente, allfällige Hinweise über die Gefährlichkeit beim Einschreiten einschließlich sensibler Daten, soweit deren Verwendung zur Wahrung lebenswichtiger Interessen anderer notwendig ist und Aliasdaten eines Menschen (erkennungsdienstliche Identitätsdaten), den sie erkennungsdienstlich behandelt haben, zu ermitteln und zusammen mit den erkennungsdienstlichen Daten und mit dem für die Ermittlung maßgeblichen Grund zu verarbeiten. In den Fällen des Abs. 1 sind die Sicherheitsbehörden ermächtigt, eine Personsfeststellung vorzunehmen.

§ 67 Abs. 1 SPG idF BGBl. I Nr. 104/2002 samt Überschrift lautet:

„DNA-Untersuchungen

§ 67. (1) Die DNA eines Menschen darf im Rahmen seiner erkennungsdienstlichen Behandlung ermittelt werden, wenn der Betroffene in Verdacht steht, einen gefährlichen Angriff begangen zu haben, und wenn in Hinblick auf diese Tat oder die Persönlichkeit des Betroffenen erwartet werden kann, dieser werde bei Begehung weiterer gefährlicher Angriffe Spuren hinterlassen, die seine Wiedererkennung auf Grund der ermittelten genetischen Information ermöglichen würden. Eine erkennungsdienstliche Behandlung nach § 65 Abs. 2 darf auch in Bezug auf die DNA von Menschen erfolgen, soweit dies zur Auswertung vorhandener DNA-Spuren erforderlich ist.“

§ 73 Abs. 1 Z4 SPG idF BGBl. Nr. 104/2002 samt Überschrift lautet:

„Löschen erkennungsdienstlicher Daten von Amts

wegen

§ 73. (1) Erkennungsdienstliche Daten, die gemäß § 65 ermittelt wurden, sind von Amts wegen zu löschen,

[…]

4. wenn gegen den Betroffenen kein Verdacht mehr besteht, einen gefährlichen Angriff begannen zu haben, es sei denn, weiteres Verarbeiten wäre deshalb erforderlich, weil auf Grundkonkreter Umstände zu befürchten ist, der Betroffene werde gefährliche Angriffe begehen;“

§ 75 Abs. 1 SPG idF BGBl. I Nr. 114/2007 samt Überschrift lautet:

„Zentrale erkennungsdienstliche

Evidenz

§ 75. (1) Die Sicherheitsbehörden sind ermächtigt, die von ihnen gemäß den §§ 65 Abs. 1, 65a, 66 Abs. 1 und 67 Abs. 1 erster Satz ermittelten erkennungsdienstlichen Daten, die allenfalls vorhandenen erkennungsdienstlichen Identitätsdaten (§ 65 Abs. 6) und den für die Ermittlung maßgeblichen Grund im Rahmen einer Zentralen erkennungsdienstlichen Evidenz zu verarbeiten.

Personenbezogene Daten, die Sicherheitsbehörden nach anderen Bestimmungen rechtmäßig ermittelt haben, dürfen sie in der zentralen erkennungsdienstlichen Evidenz weiterverarbeiten, wenn deren Ermittlung und Verarbeitung für sicherheitspolizeiliche Zwecke zu dem Zeitpunkt zulässig wäre, in dem die Daten verwendet werden sollen.”

§ 90 SPG idF BGBl. I Nr. 104/2002 lautet unter der Überschrift „Beschwerden wegen Verletzung der Bestimmungen über den Datenschutz“:

„§ 90. Die Datenschutzkommission entscheidet gemäß § 31 des Datenschutzgesetzes 2000 über Beschwerden wegen Verletzung von Rechten durch Verwenden personenbezogener Daten in Angelegenheiten der Sicherheitsverwaltung entgegen den Bestimmungen des Datenschutzgesetzes. Davon ausgenommen ist die Beurteilung der Rechtmäßigkeit der Ermittlung von Daten durch die Ausübung verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt.“

§ 27 Abs. 1 und 2 SMG idF BGBl. I Nr. 110/2007 lautet unter der Überschrift „Unerlaubter Umgang mit Suchtgiften“

㤠27. (1) Wer vorschriftswidrig

ist mit Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder mit Geldstrafe bis zu 360 Tagessätzen zu bestrafen.

(2) Wer jedoch die Straftat ausschließlich zum persönlichen Gebrauch begeht, ist mit Freiheitsstrafe bis zu sechs Monaten oder mit Geldstrafe bis zu 360 Tagessätzen zu bestrafen.“

Die §§ 28 Abs. 1 und 28a Abs. 1 SMG idF BGBl. I Nr. 110/2007 lauten jeweils samt Überschriften:

„Vorbereitung von Suchtgifthandel

§ 28. (1) Wer vorschriftswidrig Suchtgift in einer die Grenzmenge (§ 28b) übersteigenden Menge mit dem Vorsatz erwirbt, besitzt oder befördert, dass es in Verkehr gesetzt werde, ist mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren zu bestrafen. Ebenso ist zu bestrafen, wer die in § 27 Abs. 1 Z 2 genannten Pflanzen zum Zweck der Gewinnung einer solchen Menge Suchtgift anbaut.

[…]“

Suchtgifthandel

§ 28a. (1) Wer vorschriftswidrig Suchtgift in einer die Grenzmenge (§ 28b) übersteigenden Menge erzeugt, einführt, ausführt oder einem anderen anbietet, überlässt oder verschafft, ist mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren zu bestrafen.

[…]“

2. rechtliche Schlussfolgerungen

a) zur Zuständigkeitsfrage

Im Sinne der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs (Erkenntnis vom 19. September 2006, Zl. 2005/06/0018) wurde ermittelt, ob gegen den Beschwerdeführer anlässlich der Ermittlung erkennungsdienstlicher Daten Befehls- oder Zwangsgewalt ausgeübt oder ihm die Ausübung solcher zumindest angedroht worden ist. Diesbezüglich liegt kein Vorbringen und kein in diese Richtung deutendes Ermittlungsergebnis vor. Die Zuständigkeit der Datenschutzkommission, über die vorliegende Beschwerde zu entscheiden, ist daher gemäß § 90 SPG gegeben.

b) in der Sache selbst

Voraussetzung für die Durchführung der in Rede stehenden erkennungsdienstlichen Behandlungen ist nach § 65 Abs. 1 SPG, dass ein Mensch „im Verdacht“ steht, einen gefährlichen Angriff im Sinne des § 16 Abs. 2 SPG begangen zu haben. Ein Verdacht kann immer nur auf Grund einer Schlussfolgerung aus Tatsachen entstehen. Ohne Tatsachen - wie weit sie auch vom (vermuteten) eigentlichen Tatgeschehen entfernt sein mögen - gibt es keinen Verdacht. Ein Verdacht besteht, wenn hinreichende tatsächliche Anhaltspunkte die Annahme der Wahrscheinlichkeit des Vorliegens von bestimmten Umständen rechtfertigen (vgl. VwGH vom 19.5.1993, 92/09/0238).

Im gegenständlichen Fall lagen für die Beschwerdegegnerin Anhaltspunkte für das Vorliegen eines Verdachts im Sinne des § 65 Abs. 1 SPG vor. So hat der am 11. Nov. 2008 vom LPK Tirol, LKI, vernommene Zeuge Günter H*** in Bezug auf den Beschwerdeführer ausgesagt, dass er diesem im Sommer 2008 ca. 200 g Marihuana in Gefrierbeuteln zum Preis von 4,50 Euro pro Gramm verkauft hat, wobei die Übergabe dieses Suchtmittels und dessen Bezahlung (ca. 800 Euro) in der Wohnung des Zeugen stattgefunden habe. Dies deckt sich im Wesentlichen mit den vor dem obg. Polizeikommando gemachten Aussagen des Beschwerdeführers vom 1. Dez. 2008, der den Bezug des genannten Suchtmittels – wenn auch in geringerer Menge – zugegeben hat.

In seinem Abschlussbericht an die Staatsanwaltschaft Z*** vom 4. Dez. 2008 führt das genannte Polizeikommando ua. aus, dass

1. aufgrund der übernommenen Menge von 200 g (Sommer 2008) und neuerlichen Bestellung im August 2008 der begründete Verdacht bestehe, dass der Beschwerdeführer einen Teil davon gewinnbringend verkauft habe und nicht - wie von ihm behauptet – die Hälfte davon (Anm.: wegen minderer Qualität) weggeworfen hat;

2. diesbezüglich auch zu bedenken wäre, dass wenn der Beschwerdeführer lediglich die Hälfte der 200 g konsumiert (Juni/Juli/August) hätte, so hätte er zumindest täglich 1 g Marihuana geraucht; dies sei aber aufgrund seines Berufes als LKW-Fahrer fraglich, und

3. der Beschwerdeführer seinen eigenen Angaben zufolge ca. 1500 Euro mtl. verdiene und für 200 g Marihuana ca. 800 Euro bezahlt habe. Unter diesen Gesichtpunkten wirke es unglaubwürdig, dass jemand zumindest die Hälfte (des gekauften) Marihuana weg wirft, keine Beschwerden (bezüglich der minderen Qualität) tätigt bzw. das Marihuana nicht an (den Verkäufer) H*** zurückgibt und neuerlich im August 2008 bei diesem Marihuana bestellt.

Durch die Aussage des Zeugen H*** lagen jedenfalls hinreichende tatsächliche Anhaltspunkte vor, die die Annahmen des obg. Polizeikommandos in dessen Abschlussbericht und somit den Verdacht eines gefährlichen Angriffes im Sinne des § 16 Abs. 2 Z 4 SPG durch den Beschwerdeführer rechtfertigten.

Zu den weiteren Voraussetzungen für eine erkennungsdienstliche Behandlung „wenn er im Rahmen einer kriminellen Verbindung tätig wurde oder dies wegen der Art oder Ausführung der Tat oder der Persönlichkeit des Betroffenen zur Vorbeugung weiterer gefährlicher Angriffe erforderlich scheint“ ist Folgendes auszuführen:

Vor der SPG-Novelle, BGBl. I Nr. 114/2007, lautete § 65 Abs. 1 und 5 SPG wie folgt:

„§ 65. (1) Die Sicherheitsbehörden sind ermächtigt, einen Menschen, der im Verdacht steht, eine mit Strafe bedrohte Handlung begangen zu haben, erkennungsdienstlich zu behandeln, wenn er im Rahmen einer kriminellen Verbindung tätig wurde oder dies sonst auf Grund von Umständen in der Person des Betroffenen oder nach der Art der begangenen mit Strafe bedrohten Handlung zur Vorbeugung gefährlicher Angriffe des Betroffenen erforderlich scheint.

(2) ...(4)

(5) Die Sicherheitsbehörden haben jeden, den sie erkennungsdienstlich behandeln, schriftlich darüber in Kenntnis zu setzen, wie lange erkennungsdienstliche Daten aufbewahrt werden und welche Möglichkeiten vorzeitiger Löschung (§§ 73 und 74) bestehen. In den Fällen des Abs. 1 ist der Betroffene außerdem darauf hinzuweisen, dass die erkennungsdienstliche Behandlung deshalb erfolgte, um der Begehung gefährlicher Angriffe durch sein Wissen um die Möglichkeit seiner Wiedererkennung entgegenzuwirken.“

Zu dieser Rechtslage hat der Verwaltungsgerichtshof unter Hinweis auf seine vor der SPG-Novelle 2002 im Erkenntnis vom 16. Juli 2003, 2002/01/0592, dargelegte Rechtsansicht folgendes ausgeführt:

„Für die Zulässigkeit einer erkennungsdienstlichen Behandlung nach § 65 Abs 1 SPG in der Fassung der SPG-Novelle 2002 ist es erforderlich, dass eine konkrete fallbezogene Prognose getroffen wird. Dabei hat sich die Behörde mit den Einzelheiten des von ihr im Sinne der ersten Voraussetzung des § 65 Abs 1 SPG angenommenen Verdachtes, mit den daraus unter Bedachtnahme auf die Persönlichkeit des Betroffenen zu ziehenden Schlüssen hinsichtlich der Wahrscheinlichkeit, dass er gefährliche Angriffe begehen werde, und mit der Frage des daraus abzuleitenden Erfordernisses einer "Vorbeugung" durch eine erkennungsdienstliche Behandlung auseinander zu setzen (vgl dazu das hg Erkenntnis vom 17. September 2002, Zl 2002/01/0320). Im Rahmen dieser so anzustellenden Überlegungen wird es - wie der neue Wortlaut des § 65 Abs 1 SPG ausdrücklich klarstellt - immer auch auf die Art des Deliktes, dessen der Betroffene verdächtig ist, ankommen. Dass (auch) die aktuelle Textierung des § 65 SPG eine rein abstrakte Betrachtungsweise verbietet, steht insoweit mit den Erläuterungen der Regierungsvorlage zur SPG-Novelle 2002 (1138 BlgNR 21. GP 33) im Einklang, als dort neben der Art des begangenen Delikts die konkreten Umstände bei der Tatbegehung als Maßstab für die Beurteilung der Wahrscheinlichkeit der Begehung weiterer gefährlicher Angriffe als Parameter genannt werden.“

Durch die am 1. Jänner 2008 in Kraft getretene SPG-Novelle, BGBl. I Nr. 114/2007, erfuhr § 65 Abs. 1 und 5 SPG insofern eine Änderung, als diese gesetzlichen Bestimmungen nunmehr lauten:

„§ 65. (1) Die Sicherheitsbehörden sind ermächtigt, einen Menschen, der im Verdacht steht, eine mit Strafe bedrohte Handlung begangen zu haben, erkennungsdienstlich zu behandeln, wenn er im Rahmen einer kriminellen Verbindung tätig wurde oder dies wegen der Art oder Ausführung der Tat oder der Persönlichkeit des Betroffenen zur Vorbeugung weiterer gefährlicher Angriffe erforderlich scheint.

(2) .... (4)

(5) Die Sicherheitsbehörden haben jeden, den sie erkennungsdienstlich behandeln, schriftlich darüber in Kenntnis zu setzen, wie lange erkennungsdienstliche Daten aufbewahrt werden und welche Möglichkeiten vorzeitiger Löschung (§§ 73 und 74) bestehen. In den Fällen des § 75 Abs. 1 letzter Satz ist der Betroffene über die Verarbeitung seiner Daten in einer den Umständen entsprechenden Weise in Kenntnis zu setzen.“

Die Erläuternden Bemerkungen zu diesen geänderten Normtexten (vgl. GP XXIII RV 272) lauten wie folgt:

„Zu Z 17 und 18 (§ 65 Abs. 1 und 5):

Mit der Änderung des § 65 Abs. 1 durch die SPG Novelle 2002 (vgl. die entsprechenden EB zur RV, 1138 BlgNR, XXI. GP) sollte erreicht werden, dass eine erkennungsdienstliche Behandlung bei Verdacht einer Einzelstraftat nicht nur dann zulässig ist, wenn beim Betroffenen konkrete Anhaltspunkte für eine Wiederholungsgefahr oder der Gefahr der Begehung anderer gefährlicher Angriffe bestehen, sondern auch wenn eine für bestimmte Deliktsbereiche typische (statistische) Rückfallsgefahr vorliegt. Die Art des begangenen Delikts oder konkrete Umstände bei der Tatbegehung sollten Maßstab für die Beurteilung der Wahrscheinlichkeit der Begehung weiterer gefährlicher Angriffe darstellen. Zu dieser Fassung des § 65 Abs.1 hat der Verwaltungsgerichtshof in mehreren Erkenntnissen (etwa VwGH vom 16. Juli 2003, 2002/01/0592 oder VwGH vom 7. Oktober 2003, 2003/01/0191) festgehalten, dass die aktuelle Textierung des § 65 - insbesondere auch wegen des unverändert gebliebenen § 65 Abs. 5 letzter Satz - eine rein abstrakte Betrachtungsweise verbiete. Für die Zulässigkeit einer erkennungsdienstlichen Behandlung nach § 65 Abs. 1 sei es immer erforderlich, eine konkrete fallbezogene Prognose zu treffen, bei der sich die Behörde mit den Einzelheiten des von ihr im Sinne der ersten Voraussetzung des § 65 Abs. 1 angenommenen Verdachtes, mit den daraus unter Bedachtnahme auf die Persönlichkeit des Betroffenen zu ziehenden Schlüssen hinsichtlich der Wahrscheinlichkeit, dass er gefährliche Angriffe begehen werde, und mit der Frage des daraus abzuleitenden Erfordernisses einer „Vorbeugung“ durch eine erkennungsdienstliche Behandlung auseinander zu setzen habe. Im Rahmen dieser Überlegungen komme es „auch“ auf die Art des Delikts an. § 65 Abs. 5 zweiter Satz bezweckt, dass dem Betroffenen der vorbeugende Charakter der erkennungsdienstlichen Behandlung (entsprechend der sicherheitspolizeilichen Aufgabenstellung des § 22 Abs. 2) nochmals vor Augen geführt werden soll. Da dieser Satz für die Frage, ob die Maßnahme zur Vorbeugung künftiger gefährlicher Angriffe des Betroffenen erforderlich scheint, keinen Mehrwert bringt, kann er gestrichen werden. Darüber hinaus soll durch die Neufassung von § 65 Abs. 1 klargestellt werden, dass – abgesehen von der Tatbegehung im Rahmen einer kriminellen Verbindung – konkrete Anhaltspunkte für die Wahrscheinlichkeit der Wiederholung oder Begehung anderer gefährlicher Angriffe entweder in der Person des Betroffenen selbst oder in der Art oder Ausführung der Tat liegen können. Es genügt im zweiten Fall eine abstrakte Form von Wahrscheinlichkeit, die an der verwirklichten Tat anknüpft und den Schluss rechtfertigt, dass die Tat nach der allgemeinen Lebenserfahrung kein Einzelfall bleiben wird.“

Aus diesen Darlegungen ist klar ersichtlich, dass der Gesetzgeber eine von ihm gewollte Rechtslage (arg.: „sollte erreicht werden“) nicht entsprechend in einen Normtext gegossen hat, wodurch es zu der von ihm nicht intendierten Rechtsauslegung (Argument hiefür ist das unter Anführungszeichen gesetzte Wort „auch“) gekommen ist. Dazu kommt, dass nunmehr in den Erläuternden Bemerkungen zu § 65

Abs. 1 SPG von einem „Entweder ... oder“ die Rede ist und

ausdrücklich davon die Sprache ist, dass „im zweiten Fall (Anm.: Art der Tat, vermutlich aber auch Ausführung der Tat mitgemeint) eine abstrakte Form von Wahrscheinlichkeit, die an der verwirklichten Tat anknüpft und den Schluss rechtfertigt, dass die Tat nach der allgemeinen Lebenserfahrung kein Einzelfall bleiben wird“, genüge.

Weiterhin sind aber – soweit nicht ein Tätigwerden im Rahmen einer kriminellen Verbindung gegeben ist – insofern weitere Überlegungen notwendig, als § 65 Abs. 1 SPG die erkennungsdienstliche Behandlung nur dann zulässt, wenn dies zur Vorbeugung weiterer gefährlicher Angriffe erforderlich scheint. Diese Erforderlichkeit kann sich - wie bereits oben aus den Erläuternden Bemerkungen abgeleitet – entweder aus der Persönlichkeit des erkennungsdienstlich zu Behandelnden oder aber aus der Art oder Ausführung der Tat ergeben, wobei diese einzelnen Tatbestandsmerkmale miteinander insofern verbunden sein können, als doch vielfach aus der Art oder der Ausführung der Tat auf die Persönlichkeit des Täters geschlossen werden kann.

Im Zeitpunkt der erkennungsdienstlichen Maßnahme war der Beschwerdegegnerin auf Grund der Eintragungen im KPA sowie in der PI im Rahmen der zentralen Informationssammlung der Sicherheitsbehörden bekannt, dass gegen den Beschwerdeführer am 11. Okt. 2005 Strafanzeige wegen § 27 Abs. 1 SMG erstattet worden ist, welche im Jänner 2008 endgültig gemäß § 38 SMG zurückgelegt worden ist. Dieses Wissen ergibt sich eindeutig aus der an den Beschwerdeführer gestellten Frage „Was war seit ihrer letzten Anzeige nach dem Suchtmittelgesetz im Oktober 2005 mit Suchtmittel?“ anlässlich seiner Vernehmung am 1. Dez. 2008. Das nunmehr in Rede stehende neuerliche deliktische Verhalten ließ für die Beschwerdegegnerin (bzw. die für sie handelnden Organwalter) den berechtigten Schluss zu, dass der Beschwerdeführer eine gegenüber rechtlich geschützten Werten zumindest gleichgültige Einstellung besitzt, oder – wie sich das LG Z*** in seiner späteren Urteilsbegründung (GZ ** *0**0) ausgedrückt hat - er sich „als geradezu unbelehrbar“ auszeichnete. Unter Zugrundelegung der begründeten Verdachtslage und der oben genannten weiteren Umstände muss daher die Annahme im entscheidungsrelevanten Zeitpunkt der Vornahme der erkennungsdienstlichen Maßnahmen, diese seien zur Vorbeugung weiterer gefährlicher Angriffe im Sinne des § 16 SPG erforderlich, als gerechtfertigt angesehen werden.

Zur vorgenommenen DNA-Untersuchung ist darüber hinaus anzumerken, dass eine solche nur dann zulässig ist, wenn über die obangesprochene Verdachtslage hinaus in Hinblick auf die Tat, deren der Beschwerdeführer verdächtigt wird, oder seine Persönlichkeit erwartet werden kann, dieser werde bei Begehung weiterer gefährlicher Angriffe Spuren hinterlassen, die seine Wiedererkennung auf Grund der ermittelten genetischen Information ermöglichen würden (vgl. § 67 Abs. 1 SPG). Ausgehend von der Tatsache, dass das Suchtgift in Gefrierbeuteln verpackt gewesen ist (Zeugenaussage H***), ist der Schluss geradezu naheliegend, dass bei weiteren (angenommenen) gefährlichen Angriffen im Zusammenhang mit Suchtmitteldelikten, die Identifizierung seiner Person als Täter erleichtert werden würde.

Abschließend war noch der Frage nach zu gehen, ob nicht aus bestimmten anderen Gründen die gesetzten erkennungsdienstlichen Maßnahmen gegen den in § 51 SPG normierten Verhältnismäßigkeitsgrundsatz verstoßen haben könnten. Hiezu stellt die DSK fest, dass sich diese Maßnahmen gegen den Beschwerdeführer als eine Person gerichtet haben, von der mit Grund angenommen werden konnte, dass von ihm eine Gefahr für das Leben und die Gesundheit anderer ausgeht. Dem evidenten öffentlichen Interesse an der effektiven Bekämpfung der Suchtmittelkriminalität und dem damit insbesondere auch im Zusammenhang stehenden Schutz der Jugend vor gesundheitlichen, aber auch „sozialen“ Schäden und der Eindämmung der Verbreitung von Suchtgift in der Bevölkerung (insbesondere eben auch gegenüber meist jugendlichen Personen) steht das Datenschutzinteresse des Beschwerdeführers gegenüber. Bei dieser Abwägung hegt die DSK keinen Zweifel, dass das erstgenannte Interesse (sowohl für den Einzelnen als auch für die Allgemeinheit) das Datenschutzinteresse überwiegt. Dies auch unter dem Aspekt, dass gemäß § 73 Abs. 1 Z 4 SPG erkennungsdienstliche Daten, die gemäß § 65 leg. cit. ermittelt worden sind, von Amts wegen unter den dort näher genannten Voraussetzungen zu löschen sind. Der Gesetzgeber hat dadurch bewusst jene Fälle datenschutzrechtlich geregelt, in denen sich ein begründeter, die erkennungsdienstlichen Maßnahmen rechtfertigender Verdacht letztlich doch nicht als beweisbar herausgestellt hat.

Es war daher wie im Spruch zu entscheiden.