G306 2338319-1/3E
IM NAMEN DER REPUBLIK!
Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Mag. Dietmar MAURER als Einzelrichter über die Beschwerde des XXXX , geboren am XXXX , StA. Albanien, vertreten durch die Bundesagentur für Betreuungs- und Unterstützungsleistungen Gesellschaft mbH (BBU) in 1020 Wien, gegen den Bescheid des Bundesamts für Fremdenwesen und Asyl vom 28.01.2026, Zahl XXXX , zu Recht erkannt
A) Der Beschwerde wird stattgegeben und der angefochtene Bescheid ersatzlos behoben.
B) Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig.
Entscheidungsgründe:
I. Verfahrensgang:
1. Der Beschwerdeführer (im Folgenden: BF) wurde am XXXX .2025 wegen des Verdachtes des Verstoßes gegen das SMG fest- und am XXXX 2025 in der Justizanstalt (im Folgenden: JA) aufgenommen. Er befindet sich seither in Haft.
2. Mit Schreiben vom 14.02.2025 forderte das Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl (im Folgenden: BFA) den BF auf, im Rahmen einer Verständigung vom Ergebnis der Beweisaufnahme, zur in Aussicht genommenen Erlassung einer Rückkehrentscheidung iVm einem Einreiseverbot binnen zwei Wochen ab dessen Erhalt Stellung zu nehmen und näher ausgeführt Fragen zu beantworten.
3. Der BF erstattete hierauf keine Antwort.
4. Mit Urteil des Landesgerichtes XXXX , Zahl XXXX , vom XXXX .2025, in Rechtskraft erwachsen am XXXX .2025, wurde der BF wegen des Verbrechens des Suchtgifthandels gemäß § 28a Abs. 1 2. und 3. Fall SMG und wegen des Verbrechens des Suchtgifthandels gemäß § 28a Abs. 1 5. Fall, Abs. 4 Z 3 SMG zu einer unbedingten Freiheitsstrafe von vier Jahren und sechs Monaten verurteilt.
5. Mit dem oben im Spruch genannten Bescheid des BFA wurde dem BF eine Aufenthaltsberechtigung besonderer Schutz gemäß § 57 AsylG nicht erteilt (Spruchpunkt I.), gemäß § 10 Abs. 2 AsylG iVm § 9 BFA-VG eine Rückkehrentscheidung gegen den BF gemäß § 52 Abs. 1 Z 1 FPG erlassen (Spruchpunkt II.), gemäß § 52 Abs. 9 FPG festgestellt, dass die Abschiebung des BF nach Albanien gemäß § 46 FPG zulässig sei (Spruchpunkt III.), gegen den BF gemäß § 53 Abs. 1 iVm Abs. 3 Z 5 ein unbefristetes Einreiseverbot erlassen (Spruchpunkt IV.), dem BF gemäß § 55 Abs. 4 FPG eine Frist zur freiwilligen Ausreise nicht gewährt (Spruchpunkt V.) und einer Beschwerde gemäß § 18 Abs. 2 Z 1 BFA-VG die aufschiebende Wirkung aberkannt (Spruchpunkt VI.).
6. Mit Schreiben vom 19.02.2026, beim BFA eingebracht am selben Tag, erhob der BF durch die oben im Spruch genannte Rechtsvertretung (im Folgenden: RV) Beschwerde gegen den im Spruch genannten Bescheid an das Bundesverwaltungsgericht (im Folgenden: BVwG).
Darin wurde beantragt, den Bescheid zu beheben bzw. dahingehend abzuändern, dass die Rückkehrentscheidung sowie das Einreiseverbot aufgehoben werden, in eventu den Bescheid zu beheben und zur neuerlichen Verhandlung und Erlassung eines neuen Bescheides an die erste Instanz zurückzuverweisen, in eventu festzustellen, dass die Abschiebung nach Albanien nicht zulässig sei, in eventu das Einreiseverbot zu beheben oder angemessen herabzusetzen, in eventu eine Frist für die freiwillige Ausreise zu gewähren sowie eine mündliche Verhandlung anzuberaumen.
7. Die gegenständliche Beschwerde und der zugehörige Verwaltungsakt wurden dem BVwG vom BFA am 06.03.2026 vorgelegt, wo sie am 11.03.2026 einlangten.
II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:
1. Feststellungen:
Der BF ist Staatsangehöriger Albaniens. Er wurde in Albanien geboren und wuchs dort auf. Seine Muttersprache ist Albanisch.
Der BF ist seit XXXX mit der griechischen Staatsangehörigen XXXX , geb. XXXX , verheiratet. Am XXXX wurde die gemeinsame Tochter des Paares, XXXX , geboren. Der BF lebte vor seiner Inhaftierung mit seiner Ehefrau und der Tochter im gemeinsamen Haushalt in Deutschland. Die Ehefrau des BF ist in Deutschland erwerbstätig. Die Ehefrau des BF hat als EWR-Bürgerin ihr unionsrechtliches Aufenthaltsrecht in Anspruch genommen.
Der BF ist im Besitz eines gültigen deutschen Aufenthaltstitels „EU-Familienangehöriger“.
Der BF weist im Bundesgebiet – abgesehen von den Zeiten seiner Anhaltung in der JA seit dem XXXX .2025 – keine Wohnsitzmeldungen auf.
Ein Sozialversicherungsdatenauszug mit den Identitätsdaten des BF blieb ergebnislos.
Mit Urteil des Landesgerichtes XXXX , Zahl XXXX , vom XXXX , in Rechtskraft erwachsen am XXXX , wurde der BF wegen des Verbrechens des Suchtgifthandels gemäß § 28a Abs. 1 2. und 3. Fall SMG und wegen des Verbrechens des Suchtgifthandels gemäß § 28a Abs. 1 5. Fall, Abs. 4 Z 3 SMG zu einer unbedingten Freiheitsstrafe von vier Jahren und sechs Monaten verurteilt.
Mit dem oben im Spruch genannten Bescheid des BFA wurde dem BF eine Aufenthaltsberechtigung besonderer Schutz gemäß § 57 AsylG nicht erteilt (Spruchpunkt I.), gemäß § 10 Abs. 2 AsylG iVm § 9 BFA-VG gegen diesen eine Rückkehrentscheidung gemäß § 52 Abs. 1 Z 1 FPG erlassen (Spruchpunkt II.), gemäß § 52 Abs. 9 FPG festgestellt, dass die Abschiebung nach Albanien gemäß § 46 FPG zulässig sei (Spruchpunkt III.), gegen den BF gemäß 53 Abs. 1 iVm Abs. 3 Z 5 FPG ein unbefristetes Einreiseverbot erlassen (Spruchpunkt IV.), gemäß § 55 Abs. 4 FPG eine Frist für die freiwillige Ausreise nicht gewährt (Spruchpunkt V.) und einer Beschwerde gemäß § 18 Abs. 2 Z 1 BFA VG die aufschiebende Wirkung aberkannt (Spruchpunkt VI.).
2. Beweiswürdigung:
2.1. Zum Verfahrensgang:
Der oben unter Punkt I. angeführte Verfahrensgang ergibt sich aus dem unzweifelhaften und unbestrittenen Akteninhalt des vorgelegten Verwaltungsaktes des BFA und des vorliegenden Gerichtsaktes des BVwG.
2.2. Zu den Feststellungen:
Die oben getroffenen Feststellungen beruhen auf den Ergebnissen des vom erkennenden Gericht auf Grund des vorliegenden Aktes durchgeführten Ermittlungsverfahrens und werden in freier Beweiswürdigung der gegenständlichen Entscheidung als maßgeblicher Sachverhalt zugrunde gelegt:
2.2.1. Die Feststellungen betreffend die Identität, Staatsangehörigkeit und Sprachkenntnisse des BF ergeben sich aus dem Akteninhalt, insbesondere den Feststellungen im angefochtenen Bescheid, denen in der Beschwerde nicht entgegengetreten wurde sowie dem im Akt einliegenden albanischen Personalausweis (AS 17f) und dem deutschen Führerschein (AS 154), an deren Echtheit und Richtigkeit jeweils keine Zweifel aufgekommen sind.
Die Feststellungen zu den in Deutschland aufhältigen Angehörigen des BF fußen auf den Angaben des BF (AS 142) sowie insbesondere den Kopien der griechischen Reisepässe der Ehefrau und Tochter des BF (AS 155), der Familienstandsbescheinigung (AS 156ff) sowie der Meldebescheinigung aus Deutschland (AS 161).
Weiters liegt im Akt die Kopie des deutschen Aufenthaltstitels des BF ein (AS 153).
Die Wohnsitzmeldungen und die derzeitige Inhaftierung des BF im Bundesgebiet ergeben sich aus der Einsichtnahme in das Zentrale Melderegister. Die Feststellung, dass der BF im Bundesgebiet nicht erwerbstätig war, ergibt sich aus dem Inhalt des auf seinen Namen lautenden Sozialversicherungsdatenauszuges.
Die Verurteilung folgt dem Inhalt des auf den Namen des BF lautenden Auszuges aus dem Strafregister der Republik Österreich und der im Akt einliegenden Urteilsausfertigung des LG XXXX (AS 51ff). Diesem ist auch zu entnehmen, dass der BF die beschriebenen Verhaltensweisen gesetzt und die strafbaren Handlungen begangen hat.
3. Rechtliche Beurteilung:
Zu Spruchteil A): Stattgabe der Beschwerde
3.1. Gemäß § 2 Abs. 4 Z 1 FPG gilt als Fremder, wer die österreichische Staatsbürgerschaft nicht besitzt.
Gemäß § 2 Abs. 4 Z 8 FPG ist EWR-Bürger ein Fremder, der Staatsangehöriger einer Vertragspartei des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum (EWR-Abkommen) ist.
Gemäß § 2 Abs. 4 Z 10 FPG ist Drittstaatsangehöriger ein Fremder, der nicht EWR-Bürger oder Schweizer Bürger ist.
Gemäß § 2 Abs. 4 Z 11 FPG ist begünstigter Drittstaatsangehöriger der Ehegatte, eingetragene Partner, eigene Verwandte und Verwandte des Ehegatten oder eingetragenen Partners eines EWR-Bürgers oder Schweizer Bürgers oder Österreichers, die ihr unionsrechtliches oder das ihnen auf Grund des Freizügigkeitsabkommens EG-Schweiz zukommende Aufenthaltsrecht in Anspruch genommen haben, in gerader absteigender Linie bis zur Vollendung des 21. Lebensjahres, darüber hinaus, sofern ihnen Unterhalt tatsächlich gewährt wird, sowie eigene Verwandte und Verwandte des Ehegatten oder eingetragenen Partners in gerader aufsteigender Linie, sofern ihnen Unterhalt tatsächlich gewährt wird, insofern dieser Drittstaatsangehörige den unionsrechtlich aufenthaltsberechtigten EWR-Bürger oder Schweizer Bürger, von dem sich seine unionsrechtliche Begünstigung herleitet, begleitet oder ihm nachzieht.
3.2. Der mit „Rückkehrentscheidung“ betitelte § 52 FPG lautet auszugsweise wie folgt:
§ 52. (1) Gegen einen Drittstaatsangehörigen hat das Bundesamt mit Bescheid eine Rückkehrentscheidung zu erlassen, wenn er sich
1. nicht rechtmäßig im Bundesgebiet aufhält oder
2. nicht rechtmäßig im Bundesgebiet aufgehalten hat und das Rückkehrentscheidungsverfahren binnen sechs Wochen ab Ausreise eingeleitet wurde.
[…]
(9) Mit der Rückkehrentscheidung ist gleichzeitig festzustellen, ob die Abschiebung des Drittstaatsangehörigen gemäß § 46 in einen oder mehrere bestimmte Staaten zulässig ist. Dies gilt nicht, wenn die Feststellung des Drittstaates, in den der Drittstaatsangehörige abgeschoben werden soll, aus vom Drittstaatsangehörigen zu vertretenden Gründen nicht möglich ist. […]
Der mit „Einreiseverbot“ betitelte § 53 FPG lautet wie folgt auszugsweise wie folgt:
§ 53. (1) Mit einer Rückkehrentscheidung kann vom Bundesamt mit Bescheid ein Einreiseverbot erlassen werden. Das Einreiseverbot ist die Anweisung an den Drittstaatsangehörigen, für einen festgelegten Zeitraum nicht in das Hoheitsgebiet der Mitgliedstaaten einzureisen und sich dort nicht aufzuhalten. […]
3.3. Der mit „Ausweisung“ betitelte § 66 FPG lautet auszugsweise wie folgt:
§ 66. (1) EWR-Bürger, Schweizer Bürger und begünstigte Drittstaatsangehörige können ausgewiesen werden, wenn ihnen aus den Gründen des § 55 Abs. 3 NAG das unionsrechtliche Aufenthaltsrecht nicht oder nicht mehr zukommt, es sei denn, sie sind zur Arbeitssuche eingereist und können nachweisen, dass sie weiterhin Arbeit suchen und begründete Aussicht haben, eingestellt zu werden; oder sie bereits das Daueraufenthaltsrecht (§§ 53a, 54a NAG) erworben haben; im letzteren Fall ist eine Ausweisung nur zulässig, wenn ihr Aufenthalt eine schwerwiegende Gefahr für die öffentliche Ordnung oder Sicherheit darstellt. […]
Der mit „Aufenthaltsverbot“ betitelte § 67 FPG lautet auszugsweise wie folgt:
§ 67. (1) Die Erlassung eines Aufenthaltsverbotes gegen unionsrechtlich aufenthaltsberechtigte EWR-Bürger, Schweizer Bürger oder begünstigte Drittstaatsangehörige ist zulässig, wenn auf Grund ihres persönlichen Verhaltens die öffentliche Ordnung oder Sicherheit gefährdet ist. Das persönliche Verhalten muss eine tatsächliche, gegenwärtige und erhebliche Gefahr darstellen, die ein Grundinteresse der Gesellschaft berührt. Strafrechtliche Verurteilungen allein können nicht ohne weiteres diese Maßnahmen begründen. Vom Einzelfall losgelöste oder auf Generalprävention verweisende Begründungen sind nicht zulässig. Die Erlassung eines Aufenthaltsverbotes gegen EWR-Bürger, Schweizer Bürger oder begünstigte Drittstaatsangehörige, die ihren Aufenthalt seit zehn Jahren im Bundesgebiet hatten, ist dann zulässig, wenn aufgrund des persönlichen Verhaltens des Fremden davon ausgegangen werden kann, dass die öffentliche Sicherheit der Republik Österreich durch seinen Verbleib im Bundesgebiet nachhaltig und maßgeblich gefährdet würde. Dasselbe gilt für Minderjährige, es sei denn, das Aufenthaltsverbot wäre zum Wohl des Kindes notwendig, wie es im Übereinkommen der Vereinten Nationen vom 20. November 1989 über die Rechte des Kindes vorgesehen ist. […]
3.4. Auf Grund des durchgeführten Ermittlungsverfahrens und des festgestellten Sachverhaltes ergibt sich:
Der BF ist albanischer Staatsangehöriger und mit einer EWR-Bürgerin (griechische Staatsangehörige) verheiratet, welche in Deutschland lebt und arbeitet.
Als drittstaatsangehörigem Ehegatten einer Unionsbürgerin, die ihr Recht auf Freizügigkeit ausgeübt und sich in einem anderen Mitgliedstaat als dem ihrer eigenen Staatsangehörigkeit niedergelassen hat, kommt dem BF in Deutschland ein von seiner Ehefrau abgeleitetes unionsrechtliches Aufenthaltsrecht zu; er fällt unter die Freizügigkeitsrichtlinie (Richtlinie 2004/38/EG; siehe § 2 Abs. 4 Z 18 FPG). Er ist daher in Österreich als begünstigter Drittstaatsangehöriger anzusehen, zumal die Legaldefinition des § 2 Abs. 4 Z 11 FPG nicht nach dem Aufenthaltsmitgliedsstaat des Familienangehörigen, von dem der betreffende Drittstaatsangehörige sein unionsrechtliches Aufenthaltsrecht ableitet, differenziert und dafür sowohl Österreich als auch andere Mitgliedstaaten in Betracht kommen. Als aufenthaltsbeendende Maßnahmen gegen ihn sind daher Ausweisung (§ 66 FPG) und Aufenthaltsverbot (§ 67 FPG) möglich, nicht aber eine Rückkehrentscheidung (§ 52 FPG) und Einreiseverbot (§ 53 FPG).
Die Unzulässigkeit der Erlassung einer Rückkehrentscheidung gegen den BF ergibt sich insbesondere daraus, dass die mit § 52 FPG umgesetzte Rückführungsrichtlinie (2008/115/EG) nach ihrem Art. 2 Abs. 3 iVm Art. 2 Z 5 lit a SGK (Schengener Grenzkodex, siehe § 2 Abs. 4 Z 22a FPG) auf Drittstaatsangehörige wie den BF, die als Familienangehörige von ihr Recht auf freien Personenverkehr ausübenden Unionsbürgern unter die Richtlinie 2004/38/EG fallen, nicht anzuwenden ist (vgl. VwGH 26.02.2020, Ra 2019/20/0523).
Der persönliche Anwendungsbereich des 1. Abschnittes des 8. Hauptstückes des FPG („Aufenthaltsbeendende Maßnahmen gegen Drittstaatsangehörige“) ist sohin fallbezogen nicht eröffnet. Vielmehr unterfällt der BF als begünstigter Drittstaatsangehöriger dem 4. Abschnitt des 8. Hauptstückes des FPG („Aufenthaltsbeendende Maßnahmen gegen unionsrechtlich aufenthaltsberechtigte EWR-Bürger, Schweizer Bürger und begünstigte Drittstaatsangehörige“).
Das BFA hat im gegenständlichen Fall gegen den BF eine Rückkehrentscheidung gemäß § 52 FPG (sowie ein darauf aufbauendes Einreiseverbot gemäß § 53 FPG) erlassen. Dies ist jedoch gemäß § 52 Abs. 1 1. Satz nur gegen Drittstaatsangehörige zulässig. Aufgrund der Eigenschaft als begünstigter Drittstaatsangehöriger des BF ist der Anwendungsbereich des § 52 FPG nicht eröffnet und erweist sich die erlassene Rückkehrentscheidung – samt den darauf aufbauenden Spruchpunkten – als unrechtmäßig.
Gegen den BF als begünstigten Drittstaatsangehörigen könnte nur nach den §§ 66ff FPG vorgegangen werden. Demzufolge kam im Fall des BF nur eine aufenthaltsbeendende Maßnahme in Form einer Ausweisung oder eines Aufenthaltsverbotes in Betracht. Die erlassene Rückkehrentscheidung iVm einem Einreiseverbot erweist sich im gegenständlichen Fall somit im Ergebnis als verfehlt und rechtswidrig.
Eine Transformation einer Rückkehrentscheidung samt Einreiseverbot in ein Aufenthaltsverbot (oder auch eine Ausweisung) kommt angesichts des unterschiedlichen normativen Gehalts der Maßnahmen, die zudem an unterschiedliche Voraussetzungen anknüpfen, nicht in Betracht, sind sie demnach nicht „austauschbar“ (vgl. VwGH 16.04.2021, Ra 2020/21/0462; VwGH 14.11.2017, Ra 2017/21/0151; VwGH 04.04.2019, Ra 2019/21/0009).
Im Ergebnis erfolgte daher die Erlassung einer Rückkehrentscheidung gegen den BF nicht zu Recht. Im Hinblick auf die Rechtswidrigkeit der Rückkehrentscheidung erweisen sich des Weiteren die damit zusammenhängenden Aussprüche über die Zulässigkeit der Abschiebung in den Herkunftsstaat, die Nichtgewährung einer Frist für die freiwillige Ausreise, die Aberkennung der aufschiebenden Wirkung und die Erlassung eines Einreiseverbotes ebenso als rechtswidrig.
Da sich der angefochtene Bescheid auf Grund der dargelegten Erwägungen in seiner Gesamtheit als rechtswidrig erwiesen hat, war der Bescheid in Stattgebung der Beschwerde zur Gänze zu beheben.
Der Vollständigkeit halber wird abschließend darauf hingewiesen, dass die Aufhebung des gegenständlich angefochtenen Bescheides einer allfälligen neuerlichen Erlassung einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme durch die belangte Behörde – bei Vorliegen der dafür nötigen Voraussetzungen und jedenfalls unter Beachtung der Rechtsansicht des BVwG in der vorliegenden Entscheidung – nicht entgegensteht.
3.5. Entfall der mündlichen Verhandlung:
Da der Sachverhalt aus der Aktenlage in Verbindung mit der Beschwerde geklärt erscheint, und sich zudem aus der Aktenlage ergibt, dass der angefochtene Bescheid zu beheben war, konnte gemäß § 21 Abs. 7 BFA-VG sowie 24 Abs. 2 Z 1 VwGVG eine mündliche Verhandlung unterbleiben.
Zu Spruchteil B): Zulässigkeit der Revision:
Gemäß § 25a Abs. 1 des Verwaltungsgerichtshofgesetzes 1985 (VwGG), BGBl. Nr. 10/1985 idgF, hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.
Die Revision ist zuzulassen, weil Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs zu der über den vorliegenden Einzelfall hinausgehenden Frage fehlt, ob ein Drittstaatsangehöriger, dem in einem anderen Mitgliedstaat ein von einem dort niedergelassenen Bürger eines dritten Mitgliedstaates abgeleitetes unionsrechtliches Aufenthaltsrecht zukommt, als begünstigter Drittstaatsangehöriger iSd § 2 Abs. 4 Z 11 FPG anzusehen ist und welche aufenthaltsbeendende Maßnahme in diesem Fall in Betracht kommt.
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