G314 2339020-1 – BVwG Entscheidung

G314 2339020-1/3E

TEILERKENNTNIS

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Bundesverwaltungsgericht erkennt durch die Richterin Mag.a Katharina BAUMGARTNER über die Beschwerde des slowenischen Staatsangehörigen XXXX , geboren am XXXX , vertreten durch die BBU GmbH, gegen Spruchpunkt III. des Bescheids des Bundesamts für Fremdenwesen und Asyl vom XXXX .2026, Zl. XXXX , betreffend die Aberkennung der aufschiebenden Wirkung zu Recht:

A) Der Beschwerde gegen die Aberkennung der aufschiebenden Wirkung wird Folge gegeben und Spruchpunkt III. des angefochtenen Bescheids ersatzlos behoben.

B) Die Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig.

Entscheidungsgründe:

Verfahrensgang:

Der Beschwerdeführer (BF), ein erwachsener Staatsangehöriger Sloweniens, wurde in Österreich im XXXX strafgerichtlich verurteilt.

Das Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl (BFA) leitete ein Verfahren zur Erlassung einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme ein und forderte ihn mit Schreiben vom XXXX .2025 auf, sich dazu zu äußern und Fragen zu seinem Aufenthalt in Österreich sowie zu seinem Privat- und Familienleben zu beantworten. Der BF reagierte auf diese Aufforderung nicht.

Mit dem nunmehr angefochtenen Bescheid erließ das BFA gegen den BF gemäß § 67 Abs 1 und 2 FPG ein mit vier Jahren befristetes Aufenthaltsverbot (Spruchpunkt I.), erteilte ihm gemäß § 70 Abs 3 FPG keinen Durchsetzungsaufschub (Spruchpunkt II.) und erkannte einer Beschwerde gemäß § 18 Abs 3 BFA-VG die aufschiebende Wirkung ab (Spruchpunkt III.). Dies wurde im Wesentlichen damit begründet, dass sein Aufenthalt aufgrund der von ihm begangenen Straftaten (Verkauf von Suchtgift an einen Minderjährigen) eine Gefahr für die öffentliche Ordnung und Sicherheit darstelle und er keine entgegenstehenden privaten oder familiären Bindungen im Bundesgebiet habe. Das BFA traf dabei widersprüchliche Feststellungen zur Frage, seit wann er sich kontinuierlich im Bundesgebiet aufhält (Seite 5 des Bescheids: „… seit XXXX XXXX wieder im Bundesgebiet wohnhaft …“, Seite 8 des Bescheids: „… seit XXXX dauerhaft im Bundesgebiet aufhalten …“bzw. „… erst seit XXXX in Österreich …“). Die Aberkennung der aufschiebenden Wirkung wurde ohne nähere Begründung lediglich auf den Wortlaut von § 18 Abs 3 BFA-VG gestützt.

Gegen sämtliche Spruchpunkte dieses Bescheids richtet sich die Beschwerde des BF, mit der er neben der Durchführung einer Beschwerdeverhandlung primär beantragt, diesen ersatzlos zu beheben. Hilfsweise beantragt er die Aufhebung und Zurückverweisung bzw. die Reduktion der Dauer des Aufenthaltsverbots. Außerdem regt er die Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung an. Letzteres wird damit begründet, dass er Anfang XXXX ein neues Beschäftigungsverhältnis eingegangen sei. Er habe seit XXXX in Österreich gearbeitet; zwischen XXXX und XXXX sei er zwar nicht in Österreich gemeldet gewesen, habe aber auch während dieser Zeit als Tagespendler im Bundesgebiet gearbeitet, aber in Slowenien gewohnt. Er habe in Österreich Freunde und Bekannte. Bis zu der Verurteilung Anfang XXXX sei er unbescholten gewesen. Er habe den Imbisstand, den er zur Tatzeit betrieben habe, aufgegeben und sei mittlerweile unselbständig erwerbstätig. Das BFA habe nicht begründet, warum die Aufenthaltsbeendigung sofort – ohne Aufschub und unabhängig vom Ergebnis des Beschwerdeverfahrens – zu erfolgen habe.

Das BFA legte dem Bundesverwaltungsgericht (BVwG) die Beschwerde und die Akten des Verwaltungsverfahrens mit dem Antrag vor, erstere als unbegründet abzuweisen.

Feststellungen:

Der BF ist ein am XXXX in der slowenischen Stadt XXXX geborener Staatsangehöriger Sloweniens. Seine Erstsprache ist Slowenisch.

Der BF hielt sich zunächst ab XXXX in Österreich auf, wo er bis XXXX selbständig erwerbstätig war und ein Gasthaus in XXXX betrieb. Danach war er im Bundesgebiet am XXXX , von XXXX bis XXXX , von XXXX bis XXXX , von XXXX bis XXXX und von XXXX bis XXXX unselbständig erwerbstätig. Im XXXX wurde ihm eine Anmeldebescheinigung als Arbeitnehmer ausgestellt.

Zwischen XXXX und XXXX wohnte der BF nicht in Österreich, sondern in Slowenien, und ging seiner Beschäftigung im Bundesgebiet als Tagespendler nach. Seit XXXX hat er seinen Hauptwohnsitz wieder in Österreich.

Von XXXX bis XXXX war der BF erneut selbständig erwerbstätig und betrieb einen Imbissstand am Busbahnhof in XXXX . Im Zuge dieser Tätigkeit verkaufte er im Zeitraum XXXX bis XXXX in mehreren Angriffen jeweils geringe Mengen Cannabiskraut an einen am XXXX geborenen Schüler der nahegelegenen Berufsschule.

Mit dem Urteil des Landesgerichts XXXX vom XXXX , wurde der BF wegen der Vergehen des unerlaubten Umgangs mit Suchtgiften nach § 27 Abs 1 Z 1 achter Fall, Abs 4 Z 1 SMG rechtskräftig zu einer für eine dreijährige Probezeit bedingt nachgesehenen Freiheitsstrafe von vier Monaten sowie zu einer Geldstrafe von 180 Tagessätzen (90 Tagen Ersatzfreiheitsstrafe) verurteilt, weil er durch die vorschriftswidrige Überlassung von Cannabiskraut einem Minderjährigen den Gebrauch von Suchtgift ermöglicht hatte und selbst volljährig und mehr als zwei Jahre älter als dieser war. Bei der Strafbemessung wurde seine bisherige Unbescholtenheit als mildernd berücksichtigt; besondere Erschwerungsgründe lagen nicht vor. Dem BF wurde die Zahlung der Geldstrafe in Raten bewilligt.

Der BF hat im Bundesgebiet keine Familienangehörigen, aber Freunde und Bekannte. Er ist ledig und kinderlos, gesund und arbeitsfähig. Nach der Verurteilung gab er seine selbständige Tätigkeit auf und war seither im Inland nur von XXXX bis XXXX geringfügig und von XXXX bis XXXX vollversichert beschäftigt.

Beweiswürdigung:

Der Verfahrensgang und der für die Entscheidung über die Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung maßgebliche Sachverhalt ergeben sich ohne entscheidungsrelevante Widersprüche aus dem unbedenklichen Inhalt der Verwaltungsakten des BFA und der Gerichtsakten des BVwG, insbesondere aus dem Beschwerdevorbringen, den Sozialversicherungsdaten des BF sowie aus Abfragen im Zentralen Melderegister (ZMR), im Informationsverbundsystem Zentrales Fremdenregister (IZR) und im Strafregister.

Da der BF in der Beschwerde beantragt hat, einer allfälligen Beschwerdeverhandlung einen Dolmetscher oder eine Dolmetscherin für Slowenisch beizuziehen, ist von entsprechenden Slowenischkenntnissen auszugehen.

Die Erwerbstätigkeit des BF in Österreich wird anhand der Sozialversicherungsdaten festgestellt, wobei die Zeiten selbständiger Erwerbstätigkeit mit entsprechenden Gewerbeberechtigungen laut GISA korrespondieren. Die Ausstellung einer Anmeldebescheinigung ist im IZR dokumentiert.

Der Umstand, dass der BF zwischen XXXX und XXXX nicht in Österreich, sondern in Slowenien gewohnt hat und während dieser Zeit zur Arbeit nach Österreich gependelt ist, ergibt sich aus dem Beschwerdevorbringen, das durch das Fehlen einer Wohnsitzmeldung während dieser Zeit laut ZMR untermauert wird.

Die Straftaten des BF in Österreich, seine Verurteilung, die Strafbemessungsgründe und die Bewilligung der Ratenzahlung werden anhand des aktenkundigen Strafurteils in Zusammenschau mit dem Strafregister festgestellt.

Der BF behauptet in der Beschwerde - aufgrund der langjährigen Berufstätigkeit glaubhaft - einen Freundes- und Bekanntenkreis im Inland. Laut ZMR ist er ledig, laut Strafurteil treffen ihn keine Sorgepflichten. Es gibt keine Hinweise für schwerwiegende gesundheitliche Probleme oder Einschränkungen seiner Arbeitsfähigkeit, ebensowenig für familiäre Anknüpfungen im Inland.

Rechtliche Beurteilung:

Als Staatsangehöriger von Slowenien ist der BF Fremder iSd § 2 Abs 4 Z 1 FPG und EWR-Bürger iSd § 2 Abs 4 Z 8 FPG. Er war zwar ab XXXX im Inland erwerbstätig, hatte aber im Zeitraum XXXX bis XXXX als Grenzgänger den Wohnsitz in dem Mitgliedstaat, dessen Staatsangehörigkeit er besitzt. Er fiel daher während dieser Zeit nicht unter die Freizügigkeitsrichtlinie (RL 2004/38/EG, siehe § 2 Abs 4 Z 18 FPG), sondern konnte sich für die Erwerbstätigkeit in Österreich vielmehr auf die Arbeitnehmerfreizügigkeit (Art 45 AEUV) berufen (siehe Bekanntmachung der Kommission – Leitfaden zum Freizügigkeitsrecht der Unionsbürger und ihrer Familien, ABl C, C/2023/1392 vom 22.12.2023, Seite 7). Er kann sich daher trotz der in Österreich langjährig legal ausgeübten Erwerbstätigkeit nicht auf den erhöhten Schutz vor einer Aufenthaltsbeendigung laut § 66 Abs 1 letzter Satzteil FPG (entspricht jenem in Art 28 Abs 2 der Freizügigkeitsrichtlinie) oder § 67 Abs 1 Satz 5 FPG (entspricht jenem in Art 28 Abs 3 lit a der Freizügigkeitsrichtlinie) berufen, weil er sich vor Juli 2023 mehrere Jahre lang nicht „kontinuierlich“ bzw. „ununterbrochen“ im Bundesgebiet aufgehalten hat. Daher ist für die Erlassung eines Aufenthaltsverbots gegen ihn – wie das BFA trotz widersprüchlicher Konstatierungen zur Dauer seines kontinuierlichen Inlandsaufenthalts grundsätzlich richtig erkannt hat – der Gefährdungsmaßstab nach § 67 Abs 1 erster bis vierter Satz FPG ("tatsächliche, gegenwärtige und erhebliche Gefahr für die öffentliche Ordnung oder Sicherheit, die ein Grundinteresse der Gesellschaft berührt") maßgeblich.

Gemäß § 18 Abs 3 BFA-VG kann die aufschiebende Wirkung einer Beschwerde gegen ein Aufenthaltsverbot aberkannt werden, wenn die sofortige Ausreise oder die sofortige Durchsetzbarkeit im Interesse der öffentlichen Ordnung und Sicherheit erforderlich ist. Gemäß § 18 Abs 5 BFA-VG hat das BVwG der Beschwerde, der die aufschiebende Wirkung aberkannt wurde, diese binnen einer Woche ab Vorlage der Beschwerde von Amts wegen zuzuerkennen, wenn anzunehmen ist, dass eine Zurückweisung, Zurückschiebung oder Abschiebung des Fremden in seinen Herkunftsstaat eine reale Gefahr einer Verletzung von Art 2, 3 oder 8 EMRK oder der Protokolle Nr. 6 oder Nr. 13 zur EMRK bedeuten würde oder für ihn als Zivilperson eine ernsthafte Bedrohung des Lebens oder der Unversehrtheit infolge willkürlicher Gewalt im Rahmen eines internationalen oder innerstaatlichen Konfliktes mit sich bringen würde. In der Beschwerde gegen den in der Hauptsache ergangenen Bescheid sind die Gründe, auf die sich die Behauptung des Vorliegens einer realen Gefahr oder einer ernsthaften Bedrohung des Lebens oder der Unversehrtheit stützt, genau zu bezeichnen.

Die Aberkennung der aufschiebenden Wirkung bedarf – insbesondere angesichts der weitreichenden damit verbundenen Konsequenzen – einer entsprechend sorgfältigen, einzelfallbezogenen Begründung. Sie darf nicht ausschließlich darauf gestützt werden, dass die Voraussetzungen für die Erlassung eines Aufenthaltsverbots erfüllt sind, worauf die Beschwerde zu Recht hinweist. Die Behörde muss vielmehr nachvollziehbar darlegen, warum die Aufenthaltsbeendigung sofort - ohne Aufschub und unabhängig vom Ergebnis des Beschwerdeverfahrens - zu erfolgen hat (vgl. VwGH 27.08.2020, Ra 2020/21/0172). Es bedarf daher einer über die Erwägungen für die Erlassung des Aufenthaltsverbots nach § 67 FPG hinausgehenden besonderen Begründung, weshalb die Annahme gerechtfertigt ist, der weitere Aufenthalt des BF während der Dauer des Beschwerdeverfahrens gefährde die öffentliche Ordnung oder Sicherheit derart, dass die sofortige Ausreise bzw. Abschiebung schon nach Erlassung des erstinstanzlichen Bescheids erforderlich ist (vgl. VwGH 16.01.2020, Ra 2019/21/0360). Eine solche Begründung lässt sich dem angefochtenen Bescheid nicht entnehmen.

Bei der Verurteilung des BF wäre an sich auf eine siebenmonatige Freiheitsstrafe zu erkennen gewesen, die nicht zur Gänze bedingt nachgesehen werden konnte, sodass gemäß § 43a Abs 2 StGB an Stelle eines dreimonatigen Strafteils eine unbedingte Geldstrafe verhängt wurde und erst im Hinblick darauf der verbleibende viermonatige Strafteil bedingt nachgesehen werden konnte. Es handelt sich um die erste strafgerichtliche Verurteilung des BF. Trotz der besonderen Verwerflichkeit des Verkaufs von Suchtgift an einen Minderjährigen übersteigt die Strafhöhe die in § 53 Abs 3 Z 1 FPG normierte Grenze (Verurteilung zu einer bedingt oder teilbedingt nachgesehenen Freiheitsstrafe von mindestens sechs Monaten) nur geringfügig. Da er den Betrieb eines Imbissstands, der ihm Gelegenheit zur Tatbegehung geboten hatte, inzwischen aufgegeben hat, ist trotz seiner aktuellen Beschäftigungslosigkeit nicht davon auszugehen, dass seine sofortige Ausreise oder die sofortige Durchsetzbarkeit des Aufenthaltsverbots im Interesse der öffentlichen Ordnung und Sicherheit geboten sind.

Spruchpunkt III. des angefochtenen Bescheids ist daher mit Teilerkenntnis zu beheben und der Beschwerde damit gemäß § 18 Abs 5 BFA-VG die aufschiebende Wirkung zuzuerkennen.

Eine mündliche Verhandlung entfällt gemäß § 21 Abs 6a BFA-VG.

Die Revision ist nicht zuzulassen, weil Rechtsfragen von über den Einzelfall hinausgehender grundsätzlicher Bedeutung iSd Art 133 Abs 4 B-VG in diesem Zusammenhang nicht zu lösen waren.